电子商务立法与知识产权保护李顺德.docx

1、电子商务立法与知识产权保护李顺德电子商务立法与知识产权保护作者：李顺德 来源：中国法学网电子商务已成为当前的热门课题，电子商务的立法也已提到议事日程。1998年11月18日，江泽民主席在亚太经合组织（APEC）第六次领导人非正式会议上发言时指出，电子商务代表着贸易方式的发展方向，政府应该为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。本文仅就电子商务立法与知识产权保护问题谈几点看法。 一、电子商务与电子商务立法 （一）电子商务（e-Commerce） 1、电子商务的定义 什么是电子商务，现在尚无确切、权威的定义。依据1996年12月16日联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）在联合国第51次会议上

2、所通过的电子商务示范法 ，我们可以这样来理解：“电子商务”是指以“数据信息”形式，即以电子、光或类似手段，包括电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、电子复印等方式，所产生、发送、接受或存储的信息形式，也包括使用替代物替代以纸件为基础的信息交换与存储方法，所进行的商业活动。1997年4月15日，欧盟制订的欧洲电子商务提案对电子商务作了以下描述：“电子商务是指通过电子网络来作生意。电子商务基于对文本、声音和图象数据的电子处理与传输来实现。它包括多种行为，如商品的电子贸易和服务，数字内容在线发送，电子基金转帐，电子股票交易，电子提货单，商业拍卖，合作设计和工程，在线资源，政府采购，消费者直接

3、买卖和售后服务。” 按照一般理解，商业（Business）是指以买卖方式使商品流通的经济活动，亦称“贸易”，也可指从事商品流通的国民经济部门，而商务（Commerce）是指商业上的具体事务。因此“商业”一词的外延要大于“商务”。 电子商务示范法在注脚5中注明：“商业这一术语应作广泛解释，包括来源于所有具有商业特征的关系的事项，不论是否存在合同。具有商业特征的关系包括但不限于下列业务：提供或交换商品或服务的任何贸易业务；分销协议；贸易代表或代理；代管；租赁；建筑工程；咨询；工程；许可；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许；合资或者其他形式的工业或商业合作；以航空、海运、铁路或公路方式运输货物或

4、乘客。” 按照这一解释，“商业”所包括的范围被大大扩展了，同样，“电子商业”和“电子商务”的范围也被大大扩展了。因此我们不能再简单地以传统的“商业”和“商务”去理解“电子商业”和“电子商务”。正如欧盟欧洲电子商务提案所指出的：“电子商务既涉及到产品（例如消费品，专业化的医药设备）又涉及到服务（例如信息服务，金融和法律服务）；既包括一些传统行为（如健康，体育）又包括一些新型行为（如虚拟商场）。” 2、电子商务的分类 从支付关系上，有人将电子商务分为两类，一类为支付型电子商务，包括银行支付，传统货物的购销等；另一类为非支付型电子商务，包括信息查询、发布，商务谈判及合同签署等。 欧盟在欧洲电子商务提

5、案中将电子商务分为直接电子商务和间接电子商务两类，“直接电子商务在全球范围内在线定购、支付并发送无形商品和服务，例如计算机软件、娱乐内容或新型服务”，即是指全部贸易活动均可通过网络完成的商务行为，“直接电子商务可以跨越地界进行端对端电子交易，因此它充分开发出了全球电子市场的潜能”；“间接电子商务网上定购有形商品，这仍然需要通过传统渠道实际配送货物，如利用邮政服务或商业递送公司”，即指部分贸易活动可以通过网络完成、部分贸易活动（如商品送达）仍须通过常规方式完成的商务行为，“间接电子商务需依赖几个外部因素，例如有效的运输系统”。 从历史发展的角度，欧盟在欧洲电子商务提案中将电子商务分为传统电子商务

6、和基于Internet的电子商务两类。传统的电子商务是指早期的、仅限于两个商家之间的、在封闭的专有网络上进行数据交换的、仅应用于少数特定行业有限数量的企业参与的商务行为。基于Internet的电子商务是指近几年出现的、不仅限于两个商家之间的、在开放的网络上进行数据交换的、有无限数量的参与者参与的、具有开放市场和全球规模的商务行为。对于传统电子商务而言，网络只是一个传输数据的媒介，相当于一个封闭的“俱乐部”，网络是可靠的，参与者相当于这个“俱乐部”的成员，相互之间是知晓的、可信赖的。而对于基于Internet的电子商务而言，网络就是市场，网络是开放的、无防护的，因此需要安全措施和鉴定措施来保障网

7、络和交易的安全，参与者之间未必是相互知晓的、也未必都是可信赖的。 电子商务并不仅限于Internet，它还包括在窄带（可视图文）、宽带（远程购货）、离线环境（CDROM上的销售目录），以及一些企业专有网络（如银行专用网）上的广泛应用。这些电子，商务形式与Iternet相连接，又可以产生许多新型的混合形式的电子商务。 从电子商务参与者身份的不同，欧盟在欧洲电子商务提案中将电子商务分为四种类型，商家与商家之间（Business to Business，简称B to B，由于英文中“to”与“too（2）”的发音相同，也有人将其简称为B 2 B）、商家与消费者之间（Business to Consu

8、mer，简称B to C或B 2 C）、商家与政府部门之间（Business to Government，简称B to G或B 2 G）、用户与用户之间（Consumer to Consumer，简称C to C或C 2 C）。 随着电子商务的发展，近些年来又出现了市场与市场之间（Mark to Mark,简称M to M或M2M），点对点之间（Peer to Peer,简称P to P或P2P）的新提法。 从电子商务的内容上可以分为三类，即网上购物、网上服务、网上洽谈商务。网上购物又可分为两类，一类是有形商品交易，一类是无形商品交易。网上服务主要是信息服务，也包括金融服务等。网上洽谈商务包括

9、询价、报价、发布商业信息、签订合同、结算等，也包括知识产权贸易。 世界著名的市场数据统计和分析公司Dataquest公司，将现有的各种电子商务分为5种：电子零售商（e-Tailers）,指直接向消费者提供商品和服务的电子商务经营方式；商业门户（Portals）,指引导消费者到其他网站达成交易的经营方式；专项事务服务者（Metamendiaries）,指以专项事务（如婚丧嫁娶、生子、买卖房地产等）为目标提供商品和服务的电子商务经营方式；动态价格制订者（Dynamic Pricers）或社区组织者,指把供需双方组织在一起进行电子商务交易的经营方式，如进行拍卖（顾客报价）、逆向拍卖（卖主互相竞价）、

10、集体议价（通过集体购买压低价格）、集中采购（供方联合起来，满足需方的特定要求）、双向撮合（把供需双方组织到一起进行交易等）；关系中介者（Relationship Mediators）,指采用各种灵活方式，协助用户网上购物或找到满意的服务的经营方式，包括购物代理、管理服务、信息咨询服务等。前四种经营方式现已基本完备成型，第五种经营方式崭露头角，正待发展，预计将会成为未来电子商务最主要的经营方式 。 3、电子商务与传统商务的区别 在社会经济活动的四个环节（生产、分配、交换、消费）中，商业和商务主要属于“交换”环节，但同时又是其他三个环节互相连接的重要纽带。因此商业和商务的本质内容是物质（包括有形物

11、和无形物，信息也可以看作是一种特殊的物质）的“交换”和“流通”，是连续的，动态的，活的行为和运动，并非是孤立的、静止的、一成不变的行为和运动。在此认识的基础上，可以把商业和商务归结为物质的“流动”，具体来说，包括信息流、资金流、物流和商流，也有人归结为 三类，即信息流、资金流和物流，而把商流分解于前三者之中。在这一点上，电子商务与传统商务并无根本区别。 在商务活动中，必然要存在几种基本流中的至少一种，否则就不成其为商务。对于传统商务而言，“物流”是最基本的一种“流”，最原始的商务活动就是“以物易物”，就已存在“物流”。“物流”（Physical Distribution）一般是指物质实体从供应

12、者向需求者的物理移动，即“实物流通”。 随着商品经济的发展和货币的产生，商务活动中才出现了“资金流”，构成传统的“一手交钱，一手交货”的商务形式。“资金流”是指资金的付款、转帐等转移运动过程。 至于说“商流”，一般是指商品交易过程中的一系列行为，如商品购销行为、商品所有权转移行为等。而“信息流”是商品经济相应发展、商品和服务源较为丰富的必然结果，主要包括商品和服务信息（包括售后服务、技术支持等）的提供、宣传、选择、分析、判断，交易单据（如询报价单、付款、转帐通知书等）的形成、交换，对交易方信誉、交付能力的了解和判断等。 从物质“流动”的角度看，电子商务与传统商务主要存在以下区别： （1）对于电

13、子商务而言，“信息流”是最基本的一种“流”，所有电子商务都包含有“信息流”，没有“信息流”则不成其为电子商务。而传统商务则不一定必须有“信息流”。 （2）电子商务中的“信息流”一般是以“数据信息”为表达形式，通过采用现代信息技术进行存储、处理、传输，特别是通过计算机和网络实现的。而传统商务中的“信息流”则是以纸介信息载体为主实现的。 （3）对于电子商务而言，“信息流”、“资金流”、“商流”三者至少有一种必须是以“数据信息”为表达形式，进行存储、传输、处理，否则就不成其为 “电子商务”。较为完备的“电子商务”应该是三者皆以“数据信息”为表达形式进行存储、传输、处理。 （4）根据上述（1）、（2）

14、、（3）可以看出，电子商务的本质特点是以“数据信息”为 表达形式进行有关商务的“交换”和“流通”，这也是电子商务与传统商务的根本区别所在。 （二）电子商务的立法现状 电子商务的发展必然要导致电子商务的立法。 1、国际经济合作与发展组织（OECD）有关电子商务的立法 电子商务的立法准备工作起始于80年代初。国际经济合作与发展组织（OECD）在这方面作了大量的工作，1980年提出了保护个人隐私和跨国界个人数据流指导原则；1985年发表了跨国界数据流宣言；1992年制订了信息系统安全指导方针；1997年发表了电子商务：税务政策框架条件、电子商务：政府的机遇与挑战等报告，通过了全球信息基础结构/全球信

15、息社会（GII/GIS）和电信和信息基础结构在推进电子商务方面的作用的报告，提出许多有关电子商务的建议，制订了加密政策指导方针并发表了题为加密技术管制大全的背景报告；1998年发表了电子商务：因特网上提供的数字化产品的贸易政策问题、测度电子商务：软件的国际贸易等报告。 1998年10月7日9日，经济合作与发展组织（OECD）在加拿大渥太华召开题为“一个无国界的世界：发挥全球电子商务的潜力”的电子商务部长级会议，公布了OECD电子商务行动计划、有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划、工商界全球商务行动计划，并通过了在全球网络上保护个人隐私宣言、关于在电子商务条件下保护消费者的宣言、关

16、于电子商务身份认证的宣言、电子商务：税务政策框架条件报告。 1999年12月9日，经济合作与发展组织制订了电子商务消费者保护准则（OECD Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce）,提出保护消费者三大原则：?确保消费者网上购物所受到的保护，不低于日常其他购物方式；?排除消费者网上交易的不确定性；?在不妨碍电子商务发展的前提下，建立和发展网上消费者保护机制。这一准则还提出了保护消费者的七个目标：?广告宣传、市场经营和交易信守公平、诚实、信用；?保障消费者网上交易的知情权；?网上交易应有必要的

17、认证；?网上经营者应使消费者知晓付款的安全保障；应有对纠纷行之有效的解决和救济途径和方法；?保护消费者的隐私；?向消费者普及和宣传电子商务和保护消费者的法律常识 。 2000年12月22日，OECD公布了一项关于电子商务经营场所所在地的适用解释，规定将来通过网上进行的电子商务，由该公司经营场所实际所在地的政府征税。 2、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）有关电子商务的立法 在推动电子商务方面作出突出贡献的另一个国际组织是联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL），1982年开始编写电子资金划拨法律指南，提出以电子手段划拨资金而引发的法律问题，讨论了解决这些问题的方法，1986年获得大会

18、批准，1997年正式公布。1985年，联合国国际贸易法委员会在其第18次会议上通过了计算机记录的法律价值报告，建议各国政府能够确定以计算机记录作为诉讼证据的法律规则，并为法院提供评价这些记录可靠性的适当办法 。1990年3月，联合国推出UN/EDIFACTb标准，被国际标准化组织（ISO）作为国际标准ISO9735，标志着国际电子商务的开始。1993年10月，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）电子交换工作组26届会议审议了电子数据交换及贸易数据通讯有关手段法律方面的统一规则草案。1996年12月16日，联合国国际贸易法委员会提出的电子商务示范法在联合国第51次大会获得通过。为各国电子商

19、务立法打下了基础。该组织正在讨论、制订电子签名示范法。 3、世界贸易组织（WTO）有关电子商务的立法 世界贸易组织（WTO）虽然是于1995年月1日才开始运转，也对电子商务给予极大的关注。 WTO于1995年1月1日开始生效的服务贸易总协定（GATS），为所有的金融服务贸易（包括电子贸易在内）提供了一个基本法律框架。在GATS的第14条中明确规定，在确保不构成歧视性或隐蔽性贸易壁垒的前提下，允许各成员采取必要措施，在处理和传递个人数据时保护个人隐私、个人记录和帐户的秘密。 1996年12月13日，WTO在新加坡举行的第一届部长级会议签署了关于信息技术产品贸易的部长宣言，即信息技术协议（Info

20、rmation Technology Agreement ,简称ITA），1997年4月1日开始生效。 1997年2月15日，WTO成员结束了自1994年5月开始、长达近3年的谈判，达成了基础电信协议，1997年4月15日WTO服务贸易理事会作为GATS的“第四议定书”通过了这一协议，并于1998年2月15日开始生效。 1997年12月12日，WTO达成了开放全球金融服务市场协议，即金融服务协议，作为GATS的“第五议定书”，它是在1995年7月28日达成的GATS“第二议定书”的基础上，于1997年4月重新开始谈判达成的，1999年3月1日生效。 WTO在一年时间内先后通过的以上三个协议，为

21、电子商务和信息技术的有序发展建立了新的法律基础。 1998年5月20日，132个世界贸易组织（WTO）成员的部长们达成一致，签署了关于全球电子商务的宣言，针对数字书籍、数字音乐、软件等商品和服务，通过Internet贸易零关税至少保持一年的协议，并提议制订一项WTO的工作计划来研究电子商务的所有有关问题 。 1998年9月25日，世界贸易组织理事会通过了电子商务工作计划，涵盖了服务贸易、货物贸易、知识产权保护、强化发展中国家（包括其中小企业）的参预等问题，并已开始实施 。 1999年11月底，WTO在美国西雅图召开的部长会议上，开始进行新一轮涵盖所有服务行业的贸易自由化谈判。 4、世界知识产权

22、组织（WIPO）有关电子商务的立法 由于电子商务与知识产权保护存在着极为密切的关系，世界知识产权组织（WIPO）也一直在关注着电子商务的发展，并为此作了许多准备工作。1996年12月20日，WIPO通过的世界知识产权组织版权条约（WCT）、世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT），被称之为“网络环境下的”版权条约，为电子商务所涉及的知识产权保护问题奠定了基础。 1998年，世界知识产权组织根据美国“域名白皮书”提出的建议，开始组织有关域名问题的磋商，经过近一年的努力，于1998年12月23日公布了WIPO有关域名问题的阶段性报告，经过广泛征求意见和修改，于1999年4月30日公布了有关域

23、名问题的最终报告互联网名称和地址管理及其知识产权问题 ，针对互联网上由域名而引发的问题，包括域名与现有知识产权的冲突，提出建议，主要有：对域名登记注册程序的规范（如注册申请采用签订协议的形式，要求注册申请人提供可靠、准确的联系方法信息并在限定范围内公布，域名生效须缴纳注册费、定期办理续展手续等），规定了争议的解决程序（该程序主要针对滥用域名注册程序和恶意的注册和使用行为，不包括善意发生的权利冲突，而且仅适用于与商标权冲突的情况），并对驰名商标的认定条件、特殊保护的排他机制作了规定 。1998年10月26日成立的“国际互联网名址分配公司”（ICANN），已于1999年3月4日公布了“关于委任域名

24、注册机构规则的声明”，1999年8月26日公布了“统一域名纠纷处理规则实施细则”，1999年10月24日公布了“统一域名纠纷争论规则实施细则”，并于1999年11月29日指定世界知识产权组织作为第一个“纠纷处理服务提供者”，于当年年底开始受理有关ICANN委任的域名注册组织注册的域名纠纷的处理 。无独有偶的是，同在1999年11月29日这一天，美国总统克林顿也签署了一项与域名有关的法案“反域名抢注消费者保护法”，该法案已分别于1999年11月18日和19日被众参两院通过，并已生效。根据该法案，对1946年的商标法第43条作了修改，增加了第43条（d）款，对恶意抢注域名所造成的损害，可按对传统商

25、标的损害提供救济，并增加了法定赔偿，每个域名的赔偿额在1000美元到10万美元之间，法院可以责令取消域名或将其转让给商标权人 。 1999年9月14日16日，世界知识产权组织（WIPO）在日内瓦召开了国际电子商务和知识产权问题首次会议，重点讨论了电子商务技术发展趋势、电子商务的潜力、发展中国家与电子商务、电子商务的法律问题以及有关电子商务的政策问题，并涉及到网上销售出版物、音乐、电影和软件，域名和商标问题，电子版权管理，网络空间监控，网上纠纷解决，在线服务商的可靠性，安全与加密，电子图书馆及博物馆，以及专利和商标数据库等议题。来自WIPO成员国和电子商务界的700余名代表出席了会议 。 5、国

26、际商会（ICC）有关电子商务的立法 1990年4月，国际商会（ICC）公布的1990年国际贸易术语解释通则（INCOTERMS）中，已经反映了电子数据交换（EDI）技术发展的要求，确认了电子单据的法律效力。 1994年，国际商会组建了世界商务网（WCN），在互联网上交流商业信息，用以促进中小企业间的电子商务的发展 。 1997年11月6日，国际商会（ICC）在法国巴黎举行了世界电子商务会议，全球商业、信息技术、法律等领域的专家和政府部门的代表共同探讨了有关电子商务的问题，并通过了国际数字保证商务通则（GUIDEC） 。 1998年4月2日，国际商会颁布Internet广告准则，制订了在Inte

27、rnet上从事广告和市场活动的公司应遵循的道德行为标准，保护消费者的个人隐私 。 1998年8月，国际商会在1992年版的基础上，制订了1998年版的跨国数据流标准合同条款，强调了对合同中涉及到的个人数据和个人隐私的保护 。 1999年，国际商会为推动电子商务的发展，制订了“标准电子销售合同”、“电子商务用语库”、“非物质化贸易最佳规章框架”，提出了电子商务及2000年问题争端解决方案，建立了对“公共密钥基础结构”（PKI）增加信任的服务，配合开展数字签名的注册和认证服务 。 2000年1月1日，国际商会修订生效的2000年国际贸易术语解释通则中，对有关电子商务的术语作了补充。 6、其他国际组

28、织对电子商务的关注 关心国际商务的，除了WIPO以外，还有国际电信联盟（ITU）和位于日内瓦的世界贸易中心（WTC），这两个组织领导的一个合作机构，准备在今后的3年内，每年注入270万美元，用于支付发展中国家和最不发达国家设立网络中心和实施电子商务解决方案的专家费用，加强在发展中国家实施电子商务工作 。 1997年7月，全球信息网络部长级会议在伯恩发表关于电子商务的宣言。 1997年11月，跨大西洋商务对话（TABD）在罗马会议上发表关于电子商务的公报。 1997年11月，发表亚太经济合作论坛（APEC）领导人的宣言以及第九届亚太经济合作论坛部长级会议联合声明，决定共同制订一个发展电子商务的工

29、作计划，并于1998年2月，成立了一个电子商务特别工作小组，负责制订此项工作计划 。1999年9月，在新西兰召开的APEC领导人会议上，电子商务正式列为会议讨论的议题。 1998年3月，美洲自由贸易区域（FTAA）发表关于电子商务的部长级宣言。 1998年，国际电信联盟（ITU）发起了一个名为“电子商务为发展中国家服务”的特别行动计划，帮助发展中国家参与电子商务。1999年5月17日的“世界电信日”的主题，也被国际电信联盟确定为电子商务。 1999年1月14日，在HP、AOL、时代华纳、MCIWORLDCOM、迪斯尼、戴姆勒克来斯勒、IBM、三井、NTT、EDS、东京三菱银行、NEC、富士通、

30、东芝、德意志银行、法国电信、西班牙电信、马克斯宾塞等29家全球最大的电信、媒体和计算机公司的倡议下，开始了“关于电子商务的全球企业对话”（GBDe），主要目的是避免各国政府制订的政策和法规发生冲突，给在线经济的发展造成障碍。为此，提出了9个需要解决的问题，包括课税和关税、知识产权、消费者信任度、身份验证、安全性等，希望在全球建立一个统一的商务规范。1999年9月12日13日，这些大公司的首席执行官聚会巴黎召开了GBDe首届大会，讨论这些问题，并建议建立一个“争端的替代解决方案”制度，当公司违反业界制定的自我管制原则时，客户可以按照替代解决方案处理问题。GBDe的各个工作组就上述9个问题分别准备

31、了解决方案，分发给各公司讨论通过，然后提请各国政府研究考虑。这一举措充分体现了企业界对电子商务立法的急切要求和关心 。 1999年10月，全球商业联盟（The Alliance for Globol Business,简称AGB）提出“全球电子商务行动方案”（A Global Action Plan for Electronic Commerce）,包括十大原则和四大行动方案。十大原则是：民间部门主导，市场公平竞争，减少政府干预，私营企业参与政策制订，符合国际标准，电子交易原则免税，电信基础建设自由竞争，尊重个人选择，保护隐私，建立信用机制。四大行动方案是：?应用电子商务追求最大的经济和社会利益；?电子商务发展与信息基础建设并举；?建立经营者与消费者的信任；?建立电子商务市场的基本法则。 2000年2月28日至3月1日，海牙国际私法会议就其正在起草的民商事管辖权和外国判决公约中涉及的电子商务问题，在加拿大的渥太华召开工作组会议进行专题讨论，主要涉及到电子商务中的商务合同（B to B合同）、消费者合同（B to C合同）、侵权管辖原则、分支机构管辖权、经常性商业