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1、债法债法第一章 绪论：债和债法 第四节 债的相对性一、债的相对性的含义1，含义：债的拘束力仅在当事人之间发生，表现为特定债权人仅得向特定债务人请求给付的法律关系。2，历史流变和比较法：略3，债权平等原则：由债的相对性原理推导出来。既然债权仅发生内部效力，无排他效力，故同一债务人可承担多个债务，彼此平等无涉。二、相对性理论的基本构成1，相对特定的主体关系：债权人、债务人、代理人、辅助人2，标的为特定给付行为，且不涉及物的支配关系（1）标的（目的）：给付，即特定行为之履行（2）债的关系中，各方权利的客体：债权人（支配请求行为、受领行为），债务人（支配履行行为）（3）债的关系，不发生物权变动的效果，

2、仅针对物发生各类负担关系而已。三、相对性理论的各类适用情形 总结：近代民法，债的相对性：“对事不对人”。 四、相对性的“突破”及其评析 1，第三人侵害债权 （1）类型：因第三人行为致使债务人不能履行对债权人的给付义务；一物二卖；诱使债务人违约；债权归属之侵害 （2）焦点：债权能否成为侵权行为的客体？A肯定说，认为凡权利皆不得侵犯，债权受侵害亦可构成侵权行为；B否定说，认为债权系相对权，缺乏必要的公示性，对第三人无对抗效力。根据我国侵权责任法第二条的规定，我国采用否定说。 （2）解决：德民826条“故意悖于善良风俗”加害案型处理之 2，债权物权化 （1）买卖不破租赁原则：租赁权物权化及其限制（为

3、了防止：A将房屋租给B，后来又将房屋卖给C）合同法229条：【所有权变动后的合同效力】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。民法通则私法解释119条第二款：私有房屋在租赁期间，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。担保法48条：【抵押权对抵押物上已存在的租赁权的效力】抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。（2）预告登记（为了防止：A将房屋卖给B，趁B尚未登记之时又将房屋卖给C）物权法20条：【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记

4、后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 3，涉他契约 （1）所谓涉他契约，或者为第三人利益的合同，本身并不是一种独立的合同类型，而是对各种典型或非典型合同的变体而已，因此被称为“向第三人给付的约定”。 （2）类型：纯正的为第三人利益合同；不纯正的为第三人利益合同（第三人没有取得对债务人的请求权）合同法64条：【向第三人履行的合同】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任。合同法65条：【由第三人履行的合同】当事人约定由

5、第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者债务履行不符合约定，债务人应向债权人承担违约责任。 （3）附保护第三人效果的契约：第三人虽然不具有给付的请求权，但在发生某些给付障碍时，其可以向合同当事人请求损害赔偿。 4，债的保全 代位权、撤销权（在第四章详细说明） 第五节 债务与责任及债上的义务群 一、给付义务1，给付义务的含义及范围界定（1）给付的含义：指债的关系上特定人间得请求的特定行为，又称为“履行”。合同法60条：【全面履行与诚实信用原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（2）给付的范围界定：既指

6、给付行为，也指给付效果。（补习班合同，强调补习行为的发生而不是“一定能过”的效果；买卖合同，强调效果发生“名马”、“名画”）2，给付义务的分类（1）主给付义务与从给付义务 主给付义务：债的关系上固有、必备，并用以决定债的关系的类型的基本义务。（买名马，马的交付属于主给付义务） 从给付义务：具有补助主给付义务的功能，不在于决定债的关系的类型，而在于确保债权人的利益能够得到最大满足。（名马的血统证书属于从给付义务）合同法135条：【出卖人的基本义务】出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。合同法136条：【有关单证和资料的交付】出卖人应当按照约定或者交易

7、习惯向买受人交付提取标的物单证意外的有关单证和资料。（2）原给付义务与次给付义务原给付义务：又称第一次给付义务，指债的关系上原有的义务。次给付义务：又称第二次给付义务，指在原给付义务履行过程中，因特定事由演变而生的义务。a，因原给付义务之给付不能、给付延迟或不完全给付而产生的损害赔偿义务合同法107条：【违约责任的基本形式】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法111条：【质量不符合约定的违约责任】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，受损

8、害方根据标的的性质以及损失的大笑，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。合同法112条：【不履行或不适当履行的损失赔偿】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。合同法113条：【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同法114条：【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对

9、方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。b，合同解除后的恢复原状义务。合同法97条：【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、附随义务1，含义：指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚信原则应当承担的义务。2，类型：照顾义务、通知义务、保护义务、协助义务、保密义务等。主要是遵循诚实信用原则。3，与给付义务的区别：（1）给付义务自始确定，且能决定债的类型；附随义务具有不确定性，随着债的关系的发展而产生。（2）给付义务得单独请

10、求履行；附随义务不得单独请求履行（3）主给付义务构成对待给付，一方不履行，他方科主张同时履行抗辩权；附随义务不构成对待给付，不发生同时履行抗辩。（4）主给付义务不履行，债权人得接触合同；附随义务不履行，债权人原则上不得解约，仅得要求损害赔偿。 4，功能：辅助给付义务的履行，维护当事人的利益和交易秩序，充分体现诚实原则的价值。具体言之，法院可于法律疏于规定之处创设附随义务之存在，以填补法律漏洞。 5，违反附随义务的后果：违反附随义务，亦构成不完全给付，在德国法上认为系积极侵害债权之一种。债权人得依债的不履行责任主张损害赔偿。 三、先契约义务、后契约义务 1，先契约义务：当事人为缔结契约而解除、准

11、备磋商时，所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。违反此类义务，构成缔约过失。 2，后契约义务（又称契约终止后的过失）：契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或者不作为义务，以维护给付效果、处理善后事宜，更好地维护当事人的利益。违反后契约义务，与违反一般契约义务相同，应依债务与不履行的规定负责。合同法92条：【合同终止后的义务】合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 四、不真正义务 1，含义：为一种强度较弱的义务。相对人通常不得请求履行，违反此类义务通常不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务之人遭受权利减损或丧失的不利益。 2，后果：损害之发生

12、或扩大，被害人与有过失的，法院得减轻或免除加害人之责任。此时，被害人违反对自己得照顾保护义务，学说上称为自己过失（甲明知乙的狗凶悍，仍挑逗之，后被咬伤）第2章 债的发生原因 第一节 合同一、合同的含义1，通说所谓合同专指债权合同（区别于“物权合意”），即由两个以上对立的意思表示合致而成的负担行为。合同法第二条：【合同定义】本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 五、合同的订立 合同为双方法律行为，故应符合一般法律行为的要件，特别强调意思表示的合致性，即所谓“合意”。 除合意外还需要当事人之间有缔结法律关系的意思，所谓“受拘束的意思”。 合同成

13、立最常见的方式是通过要约与承诺的过程。 1，要约（重点掌握） （1）以缔约为目的，一方当事人向对方当事人为意思表示，希望对方承诺。 要约人表明：该要约一经承诺，即成立合同之拘束力。具有确定的使合同成立的意思表示。 （2）要约的构成要件要约为意思表示，须受领要约须向相对人发出：特定or不特定要约具有缔结合同的目的：区别于要约邀请要约内容须确定或可确定，应包含未来合同之要素要约人有受要约拘束的意思：获得承诺，合同成立。合同法14条：【要约】 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：（一）内容具体确定（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。 （3）要约与要约邀请要约

14、邀请：又称要约引诱，引诱他人为要约，本身并无缔约之法律效果。要约邀请的常见形式：寄送价目表、拍卖广告、商业广告合同法15条：【要约邀请】第一款 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。与要约的区别：根本上取决于a法定之类型化现象b交易习惯c意思表示的解释（4）要约的效力（拘束力） 对要约人的效力：a形式拘束力：特定时间内，不得撤回或撤销要约b实质拘束力：受要约人得通过承诺之方式，使合同成立，要约人愿意受此合同拘束 对受要约人的效力：受要约人因此获得承诺的地位 生效时间：a须受领之意思表示：发出即生效b须受领的意思表示，对话

15、当事人之间“了解注意”，非对话当事人之间“到达主义” 效力的存续期间合同法23条：【承诺的期限】承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（5）要约的撤回 概念：要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。此时要约不具有形式拘束力。合同法17条：【要约的撤回】要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 撤回通知迟到。原则上不发生撤回之效力。但如果正常情形下撤回通知本应先于要约达到，

16、且此情形为相对人所可了解，则相对人应向要约人发出迟到之通知。（6）要约的撤销 概念：要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要约实效的意思表示。合同法18条：【要约的撤销】要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 要约的撤销受到法律限制合同法19条：【要约不得撤销的情形】有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其形式明示要约不可撤销（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。（7）要约的消灭合同法20条：【要约的失效】有下列情形之一的，要约失效。（一）拒绝要约的通知到达要约人（二）要约人依法撤销要约（三）承诺期限

17、届满，受要约人未作出承诺（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。2，承诺（1）承诺是受要约人同意要约的意思表示（合同法21条）（2）承诺的构成要件 承诺由受要约人做出，须受领的意思表示 承诺须向要约人做出 承诺内容与要约内容一致。（但允许承诺人对要约内容作出非实质性的变动） 承诺须在承诺期内到达：a对话当事人间b非对话当事人间（定有期限，未定期限）合同法23条：【承诺的期限】承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 承诺人

18、于通知发出后死亡或丧失能力，不影响承诺之效力。（3）承诺的方式承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。（合同法22条）明示的承诺：通知形式默示的承诺：依交易习惯、特约或给付之性质，承诺无须通知形式者，但仍为须受领之意思表示，亦须采到达生效原则合同法解释二第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定你是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 意思实现：存在交易习惯，预约，以行为之作出为承诺者。（很少见，需在特定条件下） 沉默：特约，或法律规定。（4）承诺

19、的生效和撤回。合同法26条：【承诺的生效】承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法十六条第二款的规定。合同法27条：【承诺的撤回】承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（5）承诺的迟到承诺应在承诺期限内（明定期限或合理期限）到达，否则即为迟到。合同法28条：【迟发迟到的承诺】受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。合同法29条：【未迟发而迟到的承诺】受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达

20、要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。3，合意与不合意（1）合意：要约和承诺的合致。合意的范围取决于合同的类型以及当事人的意思。 合同成立的时间：合意达成之时；书面合同：双方签字盖章之时。 合同成立的地点：承诺生效之地点。 合同成立之推定：合同法36条：【实际履行与合同成立】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法37条：【提前履行与合同成立】采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的

21、，该合同成立。（2）不合意当事人间未就全部条款达成合意，而当事人认为应就全部条款达成合意，则有疑问时，认定合同尚未成立。如果当事人认识到合同之不完整性，仍愿意履行合同，则合同成立。隐藏的不合意：当事人认为就合同之某点已经达成合意，但实际上并未达成合意。如认为即使无此点合意，合同仍将成立者，合同继续有效。 第三节 缔约过失一、含义：当事人在缔约过程中违背基于诚信原则而应负担的注意义务，并给善意相对人造成损失的，应赔偿其因信赖所受到的损害。1，责任发生在缔约过程之中。其后合同是否成立在所不问。（1）合同终未成立：中断缔约，不合意，被撤销，无效。（2）合同最终成立：违反保密义务，违反保护义务，违反说

22、明义务。2，当事人违反基于诚信原则的注意义务合同法42条：【缔约过失责任】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承当损害赔偿责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（三）有其他违背诚实信用原则的行为。合同法43条：【保密义务】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。3，加害人应有责任能力。4，相对人因信赖而受到损害。纯粹经济损失，包括缔约费用、丧失交易机会之损失等，以及固有利益之损失。5，义务违反与损害之间具有

23、因果关系。三、损害赔偿请求权 1，请求赔偿信赖利益的损失。但因契约履行可得利益不在赔偿范围内，且信赖利益原则上不得超过履行利益。但为保护固有利益的除外。（1）积极损害：缔约费用、准备履行所需费用（2）消极损害：丧失缔约机会的损失等。2，相对人有过错的，难谓有善意的信赖存在，故丧失损害赔偿请求权。3，请求调整不合理之合同：在合同未被撤销或无效之情形，受害人除请求瑕疵担保责任之外，依德国判例学说，仍得请求解除合同、请求返还不合理的超额对待给付或请求提高报酬。 第四节 侵权行为（讲的很多，但考试考得不复杂） 一、含义：因故意或过失不法侵害他人权利或利益，给他人造成损害的行为。民法通则106条：【归责

24、原则】第二款 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任侵权责任法第2条：【适用范围】第一款 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。三、一般侵权行为的构成要件1，须有加害行为，且行为具有不法性2，须有可救济之损害发生3，损害与行为之间具有相当的因果关系4，须有可归责的主观状态5，核心在于解决“归责”之问题 1.1不法行为（1）行为的类型：作为与不作为。惟何种不作为，构成侵权法之不法行为，应慎重对待。原则上，旁观者不负法律上救助义务。应基于法律之特别规定、合同约定或善良风俗原则，方能认定积极作为义务之存在。（2）不作为侵权行为之类型： 违反法定作为义务的行

25、为。（铁路法、民航法blabla） 违反先行行为引致作为义务的行为。基于诚信原则和善良风俗原则，综合考量各种因素加以判断。 基于特殊关系引致作为义务的行为。多数已纳入法定安全保障义务之中，其余则基于诚信原则加以认定。 旁边者是否有作为义务？（可联系刑法课内容，具体内容具体分析。如在火灾现场旁观者就没有义务） 1.2行为的违法性（略） 1.3侵害权利之阻却违法事由（略） 2，可救济的损害（1）侵权责任法第二条。所列举的。（权利+法益=民事权益）（2）财产损害和非财产损害：财产损害（包括可衡量的人身损害）适用损害赔偿制度。非财产损害，即我国通常所谓精神损害，适用抚慰金制度。（3）积极损害和消极损害

26、。损害应以实际发生为限，此实际发生之损害可以是既得利益之损害，也可以是确定的可得利益之损害。消极损害，多指纯粹经济损失。3，因果关系（略）4，可归责的主观状态（1）行为人的责任能力。可归责，即以行为人具有相应责任能力危险，具备责任能力，才有必要探求过错，方可决定归责。无行为能力人、限制行为能力人均无责任能力，均由监护人负责，除非行为人自己有财产。完全行为能力人在丧失责任能力状态下所为的加害行为（如醉酒），仍承担责任。如没有过错，则根据自身经济状况对受害人作适当补偿。（2）过错，包括故意和过失。 故意：能够认识行为性质，并追求（或放任）行为结果发生的心理状态。 过失：应能认识行为并预见行为结果而

27、未能认识并预见，以及已经认识并预见，但轻信能够避免的心理状态。第五节 不当得利一、定义：民法通则92条：【不当得利】没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。二、构成要件1，一方获得利益。（1）积极利益：财产权的取得，取得占有或登记，劳务或物的用益，债务承认和债务拘束。（2）消极得利：财产本应减少却没有减少，债务消灭2，致使他人受到损失3，获得利益与受损失之间存在因果关系4，无法律上的原因通说：非统一说，即损益变动是否具有法律上之原因，应分别情形，由其是区分给付不当得利和非给付不当得利加以判断。 第六节 无因管理一、定义：民法通则93条：【无因管理】没有法

28、定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。二、构成要件1，管理他人事务。（1）管理事务：非属法律行为，不以行为能力为必要（2）他人事务：或为客观上的他人事务，或为主观上的他人事务，否则构成不真正无因管理。2，有为他人管理的意思。3，无法律上的原因：未受委托（无约定义务），亦无法定义务。4，确有管理之必要：管理事务有利于本人，且不违反本人明知或可推知的意思。是否有利于本人，系从事务承担之角度而言，并非强调其实际结果的有益性。另，如果本人之意思违法或悖俗，则做相反处理。第四章 债的效力 第二节 债的履行（给付和受领）一、履行的基本原则1，诚

29、实信用原则（1）诚信原则源于罗马法上的“善意”。最初作为那些未受法律调整的交易行为的诉讼说明理由，后来被用来确定由这些法律关系产生的个别义务的标准，即以诚信作为确定给付和相关附随义务的标准。（2）适当给付：又称全面履行、无瑕疵履行。合同法60条：【全面履行与诚实信用原则】第一款 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 亦包括经济合理的部分。民法通则114条：【防止损失扩大】当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。合同法119条：【减损规则】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措

30、施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当人事因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（3）协作给付：除了约定义务和法定义务之外，还应履行附随义务（略）2，情事变更原则（考试不会考太复杂，重在理解法条）（1）合同依法成立后，作为合同基础的情事因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使该基础丧失或动摇，若继续维持原合同的效力，将可能造成显失公平的后果，因此允许变更成解除合同的原则。 中国法中关于情事变更原则的规定：合同解释（二）26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或

31、者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 （2）构成要件： 情事 主观情事：即主观的法律行为基础。典型为双方动机错误或特定的单方动机错误。 客观情事：重大经济事变（如经济危机带来的币值变动、物价上涨）、战争、重大政治事变、法律和政策调整，一方当事人经济状况显著恶化，标的物显著变化等。注意在客观情事中，事件需属于【无法预见的】【非不可抗力造成的】【不属于商业风险的】 变更 对价关系障碍。A.因法律、政策改变而导致的对价关系障碍；B.因市场环境改变而导致的对价关系障碍（包括严重的履行困难）；C.因不可抗力导致的对价关系障碍。 目的障碍。A.因法律、法规变化，行政行为导致目的障碍；B.因第三人原因导致目的障碍 共同动机障碍。 （3）情事变更原则适用的后果 再交涉义务：