公证与律师制度串讲课件.docx

1、公证与律师制度串讲课件第一章 公证制度概述一、公证与公证制度的概念 公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明活动。公证制度是进行公证证明活动的一项法律制度。是公证机构和公证人员办理公证事项必须遵循的行为规范。二、公证的法律关系 1、公证机构及其当事人是公证的主体：国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。2、证明对象是公证的客体：法律行为、具有法律意义的事实和文书。 3、真实性和合法性是公证的内容。 三、公证的特征 1、公证的根本特征是证明活动 2、公证是特殊性证明活动 3、公证是非营利性的证明机构 四、公证与相近法律

2、制度的关系 1、公证与认证的关系 2、公证与鉴证的区别 （1）行为的主体不同，公证行为的主体是国家公证机构；鉴证行为的主体是国家工商行政管理机关。 （2）两者的作用不同。公证仅能证明经济合同的确实性与合法性，鉴证还有促进经济合同履行的作用。（3）两者针对的对象不同。鉴证的对象只有经济合同；公证的对象是指一切法律行为，有法律意义的事实和文书。 （4）依据的法律不同，产生不同的法律效力。五、公证制度与民商法的关系 联系： 1、民商法是公证制度的重要依据 2、公证制度是正确实施民商法的重要保证 区别： 1、两者调控的对象和解决的问题是不同， 2、公证制度属程序法的范畴；民商法属实体法的范畴。 3、公

3、证机构属国家公法范畴；民商法属于标准的私法范畴。 4、从法律的类别区分，民商法属于国家的基本法律规范，公证法属于国家的专门性法律规范。六、公证制度与民事诉讼法的关系 联系 1、两种法律制度是相近和相连的，。 2、公证制度有利于减轻人民法院的负担，能起到预防纠纷和减少诉讼的作用。 3、经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据。 4、经过公证的具有强制执行效力的债权文书，能够在民事诉讼中得以实现。 区别： 1、两者的性质不同。 2、两者的当事人不同， 3、两者的法律依据不同。 4、两者产生的法律后果不同。 5、不服法院的裁判与不服公证解决的方式不同。七、公证机构的任务 1、保障自然人、

4、法人或其他组织的合法权益， 2、证明法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性 3、维护法制、预防纠纷和减少诉讼的发生，建立和睦团结的社会环境4、公证机构在业务实践中，对于那些假借公证之名，弄虚作假，进行诈骗等违法犯罪行为的人，要予以坚决的斗争和揭露，以维护社会主义法制的权威性。第二章 公证机构的设置和监督管理体制一、公证机构的性质 公证法第6条：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。” 1、公证机构是国家依法设立的机构 2、公证机构是履行证明职能的机构 3、公证机构是非以营利性为目的的证明机构 4、公证机构是依法独立行使证明职能的机构 5

5、、公证机构是独立承担民事责任的机构 二、公证机构的设置 公证法第7条：“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设置。” 公证法对公证机构设置的规定体现了以下几方面的价值：第一，满足社会需要，方便当事人申请办理公证事务。第二，实现各个公证机构法律地位的平等。三、公证机构的设置条件 （1）有自己的名称。 （2）有固定的场所。 （3）有两名以上公证员。 （4）有开展公证业务所必需的资金。根据公证机构执业管理办法的规定，公证机构的开办资金数额，由省级司法行政机关确定。四、公证机

6、构的审批程序 公证法第9条规定：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。”关于公证机构的设置我国采取了许可设立主义，即设立公证机构除了应当具备法定条件的，还要求经过主管行政机关的批准。自治区、直辖市司法行政机关应当自收到申请材料之日起30日内，完成审核，作出批准设立或者不予批准设立的决定。五、公证机构的审批程序 公证法第9条规定：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。”关于公证机构的设置我国采取了许可设立主义，即设立公证机构除了应当具

7、备法定条件的，还要求经过主管行政机关的批准。自治区、直辖市司法行政机关应当自收到申请材料之日起30日内，完成审核，作出批准设立或者不予批准设立的决定。六、公证机构负责人的任职条件 两个条件：一是应当具有公证员资格；二是具有三年以上的执业经历。 七、公证机构负责人的产生方式和产生程序 公证机构负责人的产生采用推选制和司法行政机关备案制，即在有三年以上执业经历的公证员中推选产生，并报司法行政机关备案。八、公证员应当具备的必要条件 （1）国籍条件。担任我国公证员的必须是中华人民共和国公民。 （2）年龄条件。应当在25周岁以上至65周岁以下 （3）品德条件。 （4）资格条件。应当通过我国国家司法考试。

8、 （5）实习或从业条件。担任公证员应当在公证机构实习两年以上，如果是具有三年以上其他法律职业经历的，要求在公证机构实习一年以上。九、公证员的排除条件 （1）无民事行为能力者或者限制民事行为能力者； （2） 因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的人； （3）被开除公职的人； （4）被吊销执业证书的人。 十、资格取得 （1）考试：通过国家司法考试作为担任公证员的必备条件之一。 （2）考核：从事法学教育、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务业十年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。十一、公证员的任命程序 （1）由所在地

9、的司法行政部门出具审查意见或考核意见，逐级报请省级人民政府司法行政机关审核，并附具必备材料。 （2）省级人民政府司法行政机关审核同意后，要求填写公证员任职申报表，报请司法部任命。（3）司法部收到报请任命公证员的材料之日起20日内，制作并下达任命决定。（4）省级司法行政机关应当自收到司法部任命决定的10日内，向申请人颁发公证员执业证书。 2、公证员职务的免除十二、人民政府司法行政部门对公证机构的监督和管理 1、司法部对全国的公证机构、公证员和公证协会监督和指导。与过去不同的是政府司法行政部门对公证机构、公证员的领导改为指导。 2、省、自治区、直辖市司法行政机关对公证机构的监督事项：监督公证机构保

10、持法定设定条件情况、公证机构执行报批或者备案事项的情况、公证机构和公证员的执业情况、公证质量的监控情况等事项。 3、设区的市和公证机构所在地司法行政机关对本地公证机构的具体的监督事项：国家司法行政部门对公证人事务所的档案管理情况、财务制度执行、公证质量情况、执业活动情况、公证员执业年度考核情况等监督。十三、公证协会对公证机构的自律监督 公证协会在进行行业监督中享有受委托调查权、行业处分权、提请司法行政机关给予行政处罚权和行政处罚建议权。十四、公证协会的组织机构 中国公证协会设全国会员代表大会作为其最高权力机关，大会代表任期三年，可连选连任。全国会员代表大会根据协会章程享有下列职权： (一) 选

11、举和罢免理事会理事； 全国会员代表大会理事会。作为大会闭会期间的执行机构，对全国会员代表大会负责。理事会负有以下职责： (二) 选举常务理事并从中选举会长、副会长； 公证协会设有常务理事会，常务理事会由理事会选举产生，在理事会闭会期间行使理事会的大部分职权。 公证协会的会长为协会法定代表人。协会会长、副会长应当是执行公证员，这条规定表明了公证协会的专业性和行业自治性。第三章 公证活动的基本原则一、合法原则 公证机构在坚持合法原则时应做到以下几方面： 1、审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。 2、审查申请公证的事项是否合法。 3、审查申请公证的事项是否合情合理。 4、应该说明

12、的一点，有的特殊公证事项只要求其客观与公正，而不要求其合法与否。如出生公证、死亡公证与经历公证等，这是合法原则的例外与特殊，应加以区别对待。二、客观公正的原则 1、审查当事人申请办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示。 2、申请公证的当事人，必须如实地向公证机构陈述需要证明公证的事实、根据和理由，以及证明的具体要求和证明后要达到的目的。 3、公证人员必须客观、公正地收集证据。 4、公证员办理某些公证时，必须深入实际，调查研究。 三、公证机构依法独立行使公证职能和承担民事责任 公证机构依据事实和法律，法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉。这说明公证机构办证的依据是事实和法

13、律。公证机构还应以自己的财产对外承担法律责任。按照公证法规定，公证机构和公证员在办理公证业务中，如果违反了相关的法律规定，违反了客观公正原则，从事了法律禁止的有关行为，办理了错证，则应依法承担相应的民事赔偿和其他法律责任。四、坚持自愿公证与法定公证的原则 我国公证法第38条规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”。故此，在法律规定民事法律行为应当公证的情况下，公证便成为法律规定的必要条件和特殊形式，只有通过公证才具有法律效力。一方面，在任何情况下都不得强迫自然人、法人或其他组织申请办理公证事务；另一方面，也不能排斥国家从规范公民、法人或其他组织的行为和调整民事、经

14、济关系的高度出发，规定某些重要的法律行为必须通过公证的形式加以解决。五、公证员亲自办理公证事务的原则 要想切实贯彻公证员直接办理公证事务的原则，公证员必须做到： 1、要亲自接触申请公证的当事人、有关的利害关系人及其他有关人员，亲自审查当事人的权利能力和行为能力，听取并询问当事人办理公证的具体内容及其真实意图；2、要亲自审查具体公证事项，对申请办理的法律行为、有法律意义的文书和事实及有关材料，要亲自加以了解、审查和调查； 3、公证员必须亲自断定公证事项的真实性和合法性。只有如此，方可确保公证的质量，以维护公证机构和公证人员的信誉。 六、回避原则 1、公证员应回避办理本人及其近亲属的公证事项。 2

15、、公证员应回避办理与本人有利害关系的公证事务。 3、公证员应回避办理本人与当事人有其他关系的公证事务， 回避可分为自行回避和申请回避两种不同形式。 对公证员是否回避的问题，应由公证处主任决定；对公证处主任是否回避的问题，应由同级司法行政机关决定。七、保密原则 1、公证机构对参加办理公证事务的人要严格加以控制，除必须到场的当事人及其帮助公证的代理人、翻译人员在场外，其他任何外人都不得参与办证的事务。 2、公证人员（包括书记员）除对本人办理的公证事项保守秘密外，对本公证处及其他公证处办理的公证事务，同样负有保密的职责。 3、公证人员不仅要对已办理的公证事务保守秘密，对与公证事务的有关事项乃至当事人

16、拒绝和撤销办理公证事项的内容，也应当保守秘密。 4、公证人员不仅对当事人申请直接办理的法律行为，有法律意义的事实和文书的内容保守秘密，而且要对当事人申请办证的动机、目的、作用、后果及其实现的方式方法保守秘密。 5、公证机构制作的专项公证书，只能发给当事人及其代理人，未经当事人申请，不得将公证书发给其他人员。 6、对于办理公证的有关档案材料，要设专职人员保管，未经法定程序批准的，不得查阅和复制，严防外传，泄密。八、便民原则 1、办证的手续简便。 2、深入当事人的居所地办理公证事务。 3、迅速办证，不失时效。 4、大力发扬协作精神，有利于群众办证。 5、对经济困难的当事人实行减免公证费。九、使用本

17、国和本民族语言文字的原则 在涉外公证事务中，凡是不通晓我国通用语言文字的外国当事人，公证机构应依法为其提供翻译，公证员不得直接运用外国的语言进行公证活动，也不得使用外文制作公证文书，而必须以中文制作的公证文书作为正本，然后将中文本的文书与外文本的文书同时加盖印章，给予当事人作证。根据当事人的申请，在民族自治地区制作当地通用的民族文字文本，既是公证文书在使用文字上的变通和例外，也体现了民族政策和便民精神。第四章 公证执业区域一、公证执业区域概念 公证执业区域是指各公证机构之间，根据规定，在不同的区域内办理公证事务的分工和权限。 公证机构与律师事务所不同，律师事务所可以不限地区地接受来自任何地区的

18、当事人委托的法律事务，而公证机构，根据我国公证法及上述公证法律规范的现行规定，则不可在允许区域范围之外受理本应归属其他公证处受理的公证业务。公证执业区域与法院诉讼管辖不同，由于各公证机构之间地位平等，没有上下级之分，互相不隶属，所以公证执业区域没有执业区域级别的规定；而诉讼管辖中的级别管辖是法院行使管辖权的重要组成部分。与法院诉讼管辖相类似的是，公证执业区域有地域范围之分。二、确定公证执业区域的原则 1、便于当事人就近申请公证原则。 2、便于公证机构受理公证的原则。 3、平等原则。 4、均衡原则。 三、划分公证执业区域的意义 1、要求公证机构在各自执业区域范围内受理公证业务。 2、避免各公证机

19、构之间不正当竞争。 四、公证事项与公证执业区域 自然人、法人或者其他组织申请办理公证的，可以向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。 申请办理涉及不动产的公证事项，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证可以向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。此外，新公证程序规则第15条规定：“二个以上当事人共同申办同一公证事项的，可以共同到行为地、事实发生地或者其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办。” 第16条还规定：“当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的，由最先受理公证申请的公证机构办理。”五、公

20、证执业的例外规定的特征 1、这种机构非国家的公证机构，这种特定人员非国家公证员； 2、这些公证事项具有国际性或者特殊性； 3、根据特别规定履行公证职能的非公证机构出具的证明文书与公证文书具有同等法律效力。六、公证执业的例外规定的情形 1、使(领)馆公证 2、按照国际惯例由特定机关或特定人员出具证明 （1）检商机构证明 （2）卫生管理机构证明 （3）商标管理机构证明 （4）特定情况下有关公职人员的证明，主要包括以下四种情况： a、在航行的船舶上或航行的航空器上的负责人，对在其船舶上或航空器上的公民的遗嘱、委托书等出具的证明书。 b、在野外的勘探队或者考察队队长及其野外工作组织的负责人，对其勘探队

21、员或考察队成员在野外工作期间的遗嘱、委托书等出具的证明书。 c、执行剥夺自由刑罚场所的负责人，例如监狱、劳改场所，对其管理的依法被剥夺自由的人员的遗嘱等出具的证明书。 d、部队的军官或政治机关对其所属军职人员的遗嘱、委托行为等出具的证明书。 第五章 公证的普通程序一、申请 公证申请人与公证当事人是不同的，要成为公证当事人，必须具备三个条件： （1）以自己的名义向公证机构提出公证申请， （2）与公证事项有法律上的利害关系， （3）在公证活动中享有权利承担义务， 申请公证由当事人、当事人的法定代表人或者主要负责人提出，也可以委托他人办理公证。但是遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、解除收养、

22、委托、声明、生存等公证事项应当亲自申请办理，不能委托他人代理。 公证人员不得代理当事人在其工作的公证机构申办公证。二、受理 受理标志着公证机构公证活动的开始。经公证机构受理后，当事人与公证机构之间形成公证法律关系，申请人开始成为当事人。 受理的条件 （1）申请人与申请事项有利害关系。 （2）申请人之间对申请公证的事项无争议。 （3）申请公证的事项属于公证处的业务范围之内。 （4）申请公证的事项属于本公证机构管辖。三、审查 1、审查的内容 （1）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利； （2）审查当事人提供的文书内容是否完备、含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全； （3）审查当事人提供的

23、证明材料是否真实、合法、充分； （4）审查需要公证事项是否真实、合法； 2、审查的程序 根据公证法第29条规定，公证机构享有核实权。 公证机构应当进行核实的情形包括： （1）具体办证规则要求核实的，公证机构按照该办证规则进行核实； （2）当事人提供的证明材料真假难辨或者公证机构认为当事人提交的证明材料存在矛盾或者有疑义。 核实权既可以由承办公证事项的公证机构行使，也可以委托异地公证机构代为进行。 四、出证 1、出证概念： 是指公证机构对当事人申请的公证事项，经审查核实后，认为符合办证条件的，依法制作并出具公证书的活动。出证是公证活动的结果之一，是公证程序的最终环节。 2、法律行为公证的出证条件

24、 （1）当事人具有相应的民事行为能力。 （2）意思表示真实。 （3）行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或者社会公共利益。3、有法律意义的事实或文书公证出证的条件 （1）该事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系，亦即该事实或文书对当事人的权利、义务或活动将产生法律上的后果或影响。 （2）事实或文书真实无误。真实无误，是指事实或文书是客观存在的，不是虚假或伪造的；事实或文书的内容与客观实际相一致，不得扩大、缩小或任意更改。 （3）事实或文书的内容不违反法律、法规和规章。由于有法律意义的事实或文书，能够产生一定的法律后果或影响，因此，该事实或文书的内容就不得违反法律、法规和规章。 4、文书上

25、签名、印鉴公证和文书文本公证的出证条件 这类公证又称为认证公证。对于文书上的签名、印鉴公证，要求签名、印鉴应当准确、属实，即文书上的签名、印鉴是当事人本人签署或加盖的，而且签署或加盖是本人的姓名(名称)或印鉴；对于文书的文本公证，则要求文本内容与原本完全一致，它包括：证明原(正)本与副本相符，文书的复印件、影印件与原件相符；文书的译本与 原文相符等。 5、赋予债权文书强制执行效力公证的出证条件 （1）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。 （2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。 （3）债权文书中载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时，债务人愿意接受强制执

26、行的承诺。 6、出证的程序 公证机构受理当事人申请并经过审查后，对于不符合出证条件或者有违法的申请公证事项，有权行使拒证权，即不予办理公证。 对于符合出证条件的，承办公证人员应当按照公证事项的类别、内容、查明的事实及所依据的有关规定，按司法部规定或批准的格式草拟公证书、 公证书拟好后，除主办公证员承办的不需要审批的公证事项外,应将草拟的公证书,连同卷宗报公证机构主任、副主任或其指定的公证员审批。 一般的公证事项由审批人独自批准；重大复杂的公证事项应提交公证机构处务会议讨论后审批。 7、公证书 （1）公证书的形式要件 公证书格式主要分为定式公证书格式和要素式公证书格式两种。 （2）公证书的送达

27、公证书的送达一般以当事人到公证机构领取为基本形式，公证书也可由代理人代领。当事人或其代理人到公证机构领取有困难的，如当事人不在公证机构所在地或者当事人因身体状况不能到公证机构领取的，可由公证机构发送，公证书可以以邮寄方式送达，也可派人直接送达。五、公证期限 1、办证期限，即公证机构从受理到出具公证书的时间。一般情况下，公证机构应当从受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。计算不是连续进行，中间的法定休息日、节假日不包括在内。另外对于因不可抗力事件致使公证机构无法工作的时间、因当事人提交证明材料不齐全而需要补充的时间以及公证机构需要核实有关情况的时间也不计算在上述期限内。 2、其他办

28、证期限 例如根据公证程序规则的规定，根据公证词制作公证书的期限为7日；提存物的保管期限为5年；公证卷宗归档的期限为3个月等。六、终止公证 1、终止公证的法定情形 （1）因当事人的原因超过了法定办证期限的； （2）公证书生效前当事人撤回申请的； （3）因当事人死亡(法人或其他组织终止)不能继续办理或者继续办理公证已无意义的。 2、终止公证的程序规则 当出现终止公证的法定事由时，承办公证员应写出书面报告，报公证机构主任或副主任批准。终止公证的决定应通知有关当事人。对于当事人死亡的，公证机构可免除通知义务。七、拒绝公证 拒绝公证，即不予办理公证，是指在办证过程中，公证机构发现证明对象不真实、不合法，

29、或有其他违反法律的事由，而拒绝办理公证的行为。 1、公证机构拒绝公证适用的情形 （1）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的； （2）当事人与申请公证的事项没有利害关系的； （3）当事人申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的； （4）当事人之间对申请公证的事项有争议的； （5）当事人虚构隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的； （6）当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的； （7）申请公证的事项不真实、不合法的； （8）申请公证的事项违背社会公德的； （9）当事人拒绝按照规定支付公证费的。2、拒绝公证的程序规则 当出现拒绝公证法定情形时，承办公证员应当写出书面

30、报告，报公证机构主任或者副主任批准。拒绝公证的决定，应当以书面形式通知当事人。八、收取公证费用的原则 1、法定收费原则。 2、原则与灵活相结合的收费标准原则。 3、根据公证事项不同，公证服务费实行按件收费和按比例收费原则。 4、减免收费原则。 5、过错方负担公证费用原则。在撤销公证书的情况下，谁有过错谁负担公证费用。九、收取公证费用的标准 1、按件收费 2、按标的额比例收费 3、按实际支出费用和有关差旅费标准收费十、 公证费的减免交和退还 1、减免收费 有下列情况之一的，公证机构应当按照法律援助的规定，减收或者免收公证服务费： （1）办理与领取抚恤金(或劳工赔偿金)、救济金、劳动保险金等有关的

31、公证事项； （2）办理赡养、抚养、扶养协议的证明； （3）办理与公益活动有关的公证事项； （4）列入国家“八七”扶贫攻坚计划贫困县的申请人申办的公证事项； （5）申请人确因经济困难而无力负担的； （6）其他特殊情况需要减免的。 减免公证费，由当事人提出书面申请。公证机构主任或者副主任作出是否减收或者免收的决定。2、退还收费 （1）因公证机构的过错而撤销公证书的，所收取的公证费全部退还给当事人；或者因公证机构的责任不能出具公证书的，预收或已收取的公证服务费应当全部退还给当事人。 （2）因公证机构和当事人双方的过错而撤销公证书的，视当事人责任大小，将所收取的公证费酌情退还一部分。 （3）已受理的公证事项，申请人要