本科毕业设计论民事诉讼的证明标准.docx

1、本科毕业设计论民事诉讼的证明标准AbstractCivil standard of proof is a measure for the judge become inner conviction. The civil standard of objective reality is too single，and its difficult to achieve in the judicial practice. The civil standard of objective fact had no longer meet the complex litigation to prove our

2、 activities and more suited the needs of the civil trial, establishment of a new standard of proof is very important and urgent.In this paper, I compare and analysis the probability standar of proof of two legal systems, investigate the formulation and theory of the two legal systems on the civil st

3、andard of proof, and the reference for the construction of our civil standard of proof，formulate the high degree of probability standard of proof，which meet the characteristics of the times of Civil Procedure.Key words: civil standard of proof；objective reality；high probability 论民事诉讼的证明标准证明标准在民事诉讼证明

4、过程中具有重要的意义，它是诉讼证明活动的方向和准绳，指导者当事人和事实认定者实施正确的诉讼行为。对于案件事实能够证明到什么程度，或者说达到证明标准的事实的性质是什么或者应当是什么，国内外在学理上有不同的理论观点，而我国对于证明标准的立法只体现在原则性规定或者立法指导思想上，缺乏具体明确的法律条文规定，给司法实践带来诸多不便，严重妨碍了司法的效率与公正。因此，重新建构符合时代发展的证明标准十分紧要。一、民事诉讼证明标准在司法实践中的价值（一）保障行使诉权和防止滥诉在民事诉讼中，必须有一个统一的标准来指导裁判者对事实进行认定，并以此来审查和检验裁判者对事实的认定是否准确。假如没有统一的标准，如果允

5、许每个人根据自己的标准对证明结果进行判断，就会出现非常荒谬的结果。法治国家尊重和保障人们的诉权，为人们提起诉讼提供必要的便利，但同时也要求人们正当地、有节制地行使自己的诉权，反对滥诉。当民事权利受到侵犯或发生争议时，证明标准是影响当事人是否选择诉讼的主要因素之一。在民事诉讼中，举证责任是根据当事人是主张权利的一方还是否认权利的一方进行分配的，与担当原告或是被告的角色并无必然联系。然而，一个不争的事实是，在绝大多数的诉讼中，原告是主张权利的一方，需要对产生权利的事实负举证责任，在产生权利的事实获得证明前，被告即便一味否认，不提出积极抗辩，也不一定败诉，原告举证成功后，才发生被告对其主张的积极抗辩

6、事实负举证责任的问题。这意味着，尽管法律尽可能均衡地在原、被告之间分配败诉的风险，但由于在举证责任负担问题上原、被告之间存在着“时间差”，原告实际上面临着比被告更多的败诉风险。如果证明标准规定得过高，原告提起诉讼后常常因为不能够满足证明要求而被驳回诉讼请求，败诉的风险就会进一步增大，败诉的高风险会使人们在提起诉讼前犹豫不决、踌躇再三，会成为人们行使诉权的严重制约因素。但另一方面，证明标准也不能定得过低，过低则可能诱发滥诉。正如一位德国学者在批评“相对占优的盖然性”这一证明标准时所言：“同时，不能低估的另外一个危险在于，由于较易获胜的希望很大，大量增加以虚假的事实主张起诉的案件，将导致讼灾。”证

7、明标准过低带来的危险还在于，原告能轻而易举地证明其主张的虚构事实，法官不得不确认不真实的事实而满足原告的诉讼请求。于是，诉讼便从实现正义的工具沦为谋取非法利益的方便途径。因此，证明标准的确定应高低适宜，应当在有利于行使诉权和防止滥讼之间寻求平衡点。（二）实现诉讼效率与公正的统一任何一种诉讼制度的运作都需要投入人力、物力和财力，都需要耗费时间和金钱。既然诉讼不是在零成本状态下运行，人们就不得不正视诉讼的投入产出问题。诉讼应努力促进实体公正的实现，而实体公正又建立在真实的基础之上。另一方面，诉讼又需要符合效率的要求，不应拖延和支出不必要的费用。公正与效率并非处在统一与和谐之中。美国联邦证据规则第4

8、条规定：“本规则将用以保证公正施行，消除不合理的耗费和延误，促进证据法的发展壮大，以实现确定事实真相，公正处理诉讼。”这一规定就是试图调和发现真实与提高诉讼效率之间的紧张关系。美国学者也坦言：“我并不是说美国法律制度对事实真相没有兴趣，而只是说求真的目的与其它目的诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范相互竞争。简洁说来，程序制度在精确和成本之间追求最大的交换值。”其实，发现真实与诉讼效率之间的紧张关系普遍存在于各国的诉讼制度中，任何一个国家的诉讼制度都不可能一味追求真实而不计成本。证明标准的高低与真实和成本有密切的关联。证明标准定得越高，真实的程度也越高，但诉讼成本也随之明显

9、增大，因为为满足符合高度真实的证明标准，需要更多更充分的证据，而为了得到更多的证据则需要投入更多的人力和物力。我国将民事诉讼的证明任务定位于发现案件的客观真实，对民事诉讼实行与刑事诉讼同样高的证明标准。为达到这一证明标准，法律要求法院负担起全面、客观调查收集证据的任务，责成法官不能仅仅满足于双方当事人提供的证据，不能消极地坐堂问案，而是要走出法院，深入到纠纷发生地调查取证。这一做法固然能够获得更多的证据，但成本之高也是显而易见的。这一近乎不计成本的做法在民事案件较少的时期尚能维持，一旦案件数量大幅度增加，就再也难以维系了。证明标准定得过高，还会使法官在事实已得到证明，已经能够认定的情况下迟迟不

10、敢判，造成诉讼拖延。二、我国民事诉讼证明标准的局限性（一）中国实行的是一元化的诉讼证明标准我国刑事诉讼法第162条规定，“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告有罪的，应当作出有罪判决。”民事诉讼法第64条第二款规定，“人民法院应当按照法定程序全面、客观地审查核实证据：”第153条规定，“原判决认定事实错误，或者原判决认定不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”行政诉讼法第61条也规定，“原判决事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。”根据立法规定，我国三大诉讼的证明标准均为客观真实“案件事实清楚，证据确实充分”

11、的标准，也就是要以案件的客观事实为基础，以法律为准绳，在认定案件事实时，要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。换言之，我国的诉讼证明标准应该是一元的，即不论什么性质的诉讼，也不论什么样的待证事实，要判断是否已被“证明”，必须以“客观真实”的标准来衡量。所谓客观真实，就是司法机关所确定的这些事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确实无疑。多年以来，我国民事诉讼与刑事诉讼都是以事实清楚，证据确实充分为标准的客观真实说作为证明标准的理论基础。这种学说认为，民事诉讼的证明必须达到客观真实的程度，法院在认定案件事实时，要达到“案件事实、情节清楚，证据确实充分”的程度。案件事实清楚是建立在证据确实、

12、充分基础之上的。因此，当事人对案件事实的证明也应当满足这一要求。对案件事实的证明只有达到以下四项要求，才算达到客观真实：(1)据以定案的证据均己查证属实；(2)案件事实均有必要的证据予以证明；(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除，得出的结论是唯一的，排除了其他的可能性。客观真实说认为，把客观真实作为民事诉讼的具体要求，不仅是必要的，而且也是可能的。理由是：首先，司法证明从性质上讲是一种认识活动，认识是人类对自然、社会、乃至具体事物的感知，以及对其中的未知因素探求。无论是在诉讼活动中还是在非诉讼活动中，围绕证据的运用所进行的证明活动都包含着认识过程。辩证唯物主义认识论认为，人的思

13、维是至上的，能够认识现存世界的一切事物和现象，世界是可知的。人具有认识客观世界的能力，客观世界在认识论的范畴内必定是可知的。其次，民事诉讼的最终目的应当是以符合公正、正义的方式解决当事人之间的纠纷。在诉讼中的所有查明、证明与认定的活动都是围绕案件事实来进行的，解决事实纠纷是处理法律纠纷的基础。如果诉讼不能保证实体正义，不能在事实清楚、证据确实充分的条件下公正地解决纠纷，那么就违背了实体正义的宗旨，难以被当事人所接受。然而，三大诉讼之间存在在很大的差异，如果在诉讼证明中不予以区分，对它们“一刀切”地使用客观真实的证明标准，都要达到“事实清楚，证据确实充分”，那是极不科学的。首先，刑事诉讼解决的问

14、题是被告的行为是否构成犯罪和应当受到什么样的刑罚；而民事诉讼是为了解决当事人之间的民事权利义务的纠纷。前者可能承担刑事责任，受到刑事处罚，有可能被剥夺自由甚至是生命；后者主要承担财产责任，两者的严厉性和补救性存在着巨大的反差。再者，虽然行政诉讼性质上更接近于民事诉讼，但亦有明显的区别，行政法律关系不仅涉及公民、法人或其他组织的合法权益，而且会涉及社会公共利益。通过行政诉讼，一方面要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，另一方面还要维护和监督行政机关依法行使职权。在证据问题上，仅仅以谋求纠纷在双方当事人之间的解决是不够的，还必须追求客观上合法和公正的判决结果。另外，行政诉讼的主体一方是行使国家行

15、政职权的行政机关，它与民事诉讼中当事人不同的是，由于它行使的是国家的行政职权，所以对自己拥有的这种职权以及有关的诉讼权利，是不能够自由处分的。总而言之，行政诉讼程序的价值是保护公民权利、禁止行政权力滥用，行政诉讼是权利对权力说“不”，因此对于行政主体的行政行为的合法性证明应设置较高的标准。（二）客观真实的证明标准在司法实践中难以实现客观真实作为一种诉讼理想，应该是我们追求的目标，但理想和现实是存在着差距的，如果在司法实务中把它作为诉讼证明标准，作为民事案件事实证明的最低证明要求，往往是难以做到。首先，立法上的某些规定在一定程度上阻却了“客观真实”的发现。根据一些实体法律的规定，某些法律关系产生

16、，变更和消灭的法律事实，必须具备一定的法定形式，符合特定表现形式，予以认可，否则不予认定，例如房屋所有权的转让，必须办理有关转让登记手续，房屋的实际交付不能代替登记行为，不办理物权登记，不发生房屋所有权转让的效果。不符合法定形式的事实，不发生法律上的后果，法院认定其“不存在”。但这种事实，纯粹作为客观事实，并非就不存在，其客观真实性不可否认。此外实体法的还有推定法律事实的规定，推定法律事实是法律上的拟制事实，而非客观事实。法律推定制度的设立足以认识不能达到客观真实为前提的妥协处理办法，力求维护正常的社会民事、经济流转秩序。诉讼证据的法律性要求取得证据的程序必须合法，它也同认定案件事实的“客观真

17、实”发生严重冲突，例如非法证据排除规则，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”它表明证据材料所反映的内容既使是客观真实，但由于取证的方法违反法律禁止性规定，将会使证据不会被采纳。法律之所以设立非法证据排除规则，是在客观真实与保障人权、实现程序正当性发生冲突时的价值选择，是兼顾实体正义和程序正义。但该规则的适用也与客观真实的证明标准发生对立与冲突。其次司法裁判者、诉讼当事人作为个体因素制约了对客观真实的认识。作为司法裁判者的法官是常人，不是先知先觉的圣人，具有常人所具有的一切因素，其在认定事实

18、、裁判案件时，不可避免受到心理素质、价值观念、道德水准、知识水平以及个人性格、情绪等因素的影响，不同的法官对同一客观事实可能产生不同的认识，而且还可能存在误认客观事实的危险。诉讼当事人出于个人利益和对胜诉的追求，往往仅向法庭提供有利于自己的证据，甚至歪曲不利于自己的客观事实，隐瞒、销毁不利于自己的证据，从而加大法官正确认定案件客观事实的难度。再次，诉讼程序的有限性可能背离客观真实。诉讼程序的进行必须在一定期限内完成，诉讼法规定了具体的审判期限，查明案件客观事实必须受到诉讼期限的制约，法院也必须在规定期限内结束诉讼程序。故而任何诉讼都有一定的时效性，不可能无休止地进行下去，法院不可能在查明案件事

19、实方面无限投入，否则将导致“迟来的正义非正义”的后果。因此在有限的诉讼时限里，要求裁判者对证据的认定达到绝对客观真实是不现实，也是不可能的。司法实践中，由于司法人员长期奉行认定案件事实追求“客观真实”，导致“重实体、轻程序”现象比比皆是，开庭审判流于形式、走过场，甚至案件“先定后审”，为了力求调查案件真相，严重违反、破坏诉讼程序，为了保证裁判事实与纠纷事实相一致，不管案件是否查实的可能，也不管需要花多少时间和人力、物力，裁判者都要不惜代价去调查取证，从而导致审判效率低下，案件往往久审不决，浪费了有限的审判资源。在无法查明案件事实的情况下，裁判者往往采取“和稀泥”的做法，强迫当事人接受调解，规避

20、审判风险，甚至拒绝裁判。当事人在“客观真实”观念的指导下，没有举证意识，不积极举证，证据随时提出，导致法院裁判的不稳定性，助长当事人的无限申诉、当事人对裁判者的判决产生抵触情绪，大大削弱了法律的威信，造成社会秩序的不稳定。 三、证明标准的国外借鉴（一）两大法系关于盖然性证明标准的比较分析证明标准的一元化不仅在理论上不能成立，在实践中也不可行。如在民事诉讼中寻求证据的确实充分而使案件久拖不决，不仅浪费了大量有限的诉讼资源，这对当事人而言，即使是最后的胜诉方，也并没有多大的好处。因为一场“官司”使其身心疲惫，财力大损，可谓“劳民伤财”这也在更深的层次上影响了司法的可接受性及权威性。因此，在现今交易

21、需要迅速而安全的经济社会里，民事诉讼再也不能和刑事诉讼采取同一证明标准，重构我国的证明标准体系已势在必行。在我国证明标准体系的重构中，我们不妨可以借鉴外国的立法例及司法实践。大陆法系国家是采取职权主义的诉讼模式，庭审基本上在法官主导下进行。在庭审中法官可以依职权进行证据调查活动，从调查的结果上形成“内心确信”，当这种“内心确信”达到相当高度时，就会促使法官对某一案件事实加以认定，并根据其内心确信判决案件。这在理论上被称为“高度盖然性”证明标准。英美法系实行当事人主义，法官在庭审中处于一种消极地位，只维持法庭上的正常秩序，只能在当事人的诉求范围内作出裁判，只在庭审中，通过双方当事人的举证，了解案

22、情；双方当事人为了自己的利益，充分利用自己的证据资源。法官的任务就在于评价反映在主观上证据的证明效力。英美法系国家民事诉讼证明标准完全不同于刑事诉讼，刑事诉讼证明标准高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“排除合理怀疑”。而对于民事案件，英美法系国家基本上适用盖然性占优势证明标准，“盖然性”占优势也称优势证据或或然性权衡，它的含义是指通过相关证据使法官或陪审团确信某一事实存在的可能性大于不存在的可能性时，当事人的该项主张就被认为成立。当然这种主张不能简单地用数据加以衡量，它是灵活的，视条件本身情况的不同会有所差别。对比两大法系的证明标准可见，无论是在英美法系国家和大陆法系国家，都是以盖然

23、性认识为基础，认为司法人员对发生在过去的案件事实的认识不可能达100%的准确，而只能在一定程度上接近客观事实。两大法系关于证明标准的制度和理论反映了不同的法律思维方式和法律文化背景。就英美法系的优势证据证明标准，台湾学者认为：“在民事案件，通常所用证据之优势一语，系指证据力量，较为强大，更为可信者而言，足以使审理事实之人对于争执之事实认定其存在更胜于其不存在，因此，所谓证据之优势，亦即为“盖然性之优势”。可见，英美法系的优势证据标准更注重从证据认定的角度来进行判断。而大陆法系的高度盖然性标准，则主要着眼于从事实认定的角度来进行判断。它们在本质上是一样的，是一个事物的两个方面。优势证据所证明的事

24、实具有更大的盖然性，而具有高度盖然性的事实必须要有优势的证据来支持。英美法系国家大都有一系列的证据规则发挥着对法官的自由心证进行制约的功能，证据制度非常完善。因此英美法系的法官在运用自由心证对证据证明力的认定方面受到很多限制。大陆法系各国在立法上没有体系完整、逻辑严密的证据规则，因此，对证据的采用和判断主要依靠法官的自由心证，即法官对证据的审查判断全凭法官的“良心”和“理性”所形成的那种内心信念的心证。从诉讼模式上讲，大陆法系国家奉行职权主义模式，英美法系国家奉行当事人主义模式，两种不同的诉讼模式对其证明标准的选择不无影响。在职权主义模式中，法官享有根据案情的发展调整证明对象的权力、就特定事项

25、主动收集证据的权利；而且，即使当事人间无争议的事实，仍然可以就此自行调查证据。因此，在事实认定方面，奉行职权探知主义的职权主义模式在制度上有条件达到高度的盖然性。与此相比，在奉行辩论主义的当事人主义模式中，法院处于消极中立的地位，当事人成为事实证明的主角。法院的裁判活动受到来自当事人主张范围、所提证据等多方面的限制，而且，对当事人双方都没有争议的事实，法院必须照此予以认定。因此，在当事人主义模式下，诉讼当事人之间的对抗结果成为事实认定的唯一基础，这种情形下，采用优势证据标准显得更为合理。从立法目的上讲，大陆法系高度盖然性标准体现出其所追求的是一种判决的合法性，力求使法院的判决在最接近客观真实的

26、基础上作出。而英美法系优势证据标准则更加注重最大限度地发现真实和解决纠纷。（二）我国关于高度盖然性证明标准的借鉴通过对两大法系民事诉讼证明标准的初步分析，笔者认为，构建我国的民事诉讼证明标准，应当基于国情，并充分考虑我国的法律传统、司法环境、诉讼制度以及法官素质等各方面的因素，决不能简单、机械地照搬外国的做法。笔者认为，我国不宜采用英美法系的优势证明标准。英美法系国家的对抗式审判模式、事实出发型的思维习惯以及效率至上的司法理念，在中国目前尚不存在或者不完全具备。英美法系国家有强大的证据开示制度，能够有效地约束法官，充分地保障当事人的证明权利，而我国法律目前却还没有保障证据制度有效运作的规定。我

27、国的法制建设还处于起步阶段，面临的主要矛盾是公平正义问题，优势证明标准无助于民事纠纷的解决与和谐社会的构建。自2002年证据规定出台以后，即使学界对其定性并没有绝对的统一，但大多数学者认为“高度盖然性”证明标准在我国民事诉讼中的适用指日可待，学者对确定高度盖然性的呼声也越来越高。反观德国、日本以及英美等国家对证明标准的规定，审判也是要达到“盖然性”，而在我国目前的国情下，以高度盖然性作为民事诉讼的证明标准更具有特殊的意义。一方面是当事人方面，在律师不能成为当事人常用的武器装备的时候，更多地依赖发挂按来寻求法律上的支持便成为一种正当途径；并且，就现实中的当事人心理而言，也是希望法官对实施的认定达

28、到接近真实的程度，对实体上的公正的要求才让人们呼吁“包青天”的出现。另一方面是法官方面，证明标准其实是法官进行裁判时在内心确信所有达到的度，这种度达到高度盖然性事人们对于法官的自由心证的一种外在要求。法官也要通过这一标准寻求正当性，以免在事实认定上发生错误。况且我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系的体制有很深的渊源关系，而且，大陆法系的体制结构式一种理性结构，法律制度是按照一定的理论体系造成的，这与我国的基本形式构造是一致的，因此，在我国的民事诉讼证明标准的立法中，采用高度盖然性证明标准是比较合适的。四、构建我国民事诉讼证明标准体系（一）确立高度盖然性的民事诉讼证明标准在进入市场经济条件下，

29、纠纷的数量不断增多、纠纷的程度日益复杂，我国的证明标准由于固有的缺陷更加不适应民事审判需要，因此构建新的证明标准以合理分配举证责任显得尤为必要和紧迫。有的学者认为，具有可操作性的证明标准是不存在的，其实不然。现代法制原则要求司法证明活动法制化、规范化，虽然不可能把民事诉讼证明标准规定得像刻度般简单明确，但是制定具有可操作性的具体证明标准绝非乌托邦式的空想，构建和完善我国民事诉讼证明标准体系对当前中国的法治建设中具有特别重要的意义。由于我国长期以来形成的审判模式、法律思维以及注重实体法的传统观念，我国应当吸收大陆法系国家高度盖然性证明标准的合理成份，确立高度盖然性的民事诉讼证明标准。民事诉讼证明

30、活动要达到的“法律真实”，即用法律的标准挑选出来的事实，这些事实既不是主观真实，也不同于客观真实，而是经过法律加工了的事实。既然裁判时不是依据客观真实，我们在证明过程中就不能要求过高，民事诉讼实践中客观真实的不可能完全达到的，只要达到法律认可的底线即可。要使得案件的证明过程达到逻辑上的必然性，只能依据高度的概率进行认识和判断。高度盖然性就是根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段，将这种认识手段运用于民事审判中，就成为民事诉讼的证明标准。笔者主张我国应当构建和完善以高度盖然性为民事诉讼证明标准体系，主要是因为：第一，高度盖然

31、性证明标准更具有实践的可操作性。适用盖然性优势标准来判断可能与不可能更符合普通人的理解能力，依高度盖然性的证明标准来解决纠纷，会明显地提高诉讼效率，避免当事人和法院不必要的诉讼耗费，使民事关系及时得到稳定；第二，在证据的认定和审查上实行高度盖然性的标准，使得诉讼中当事人的地位突出，当事人可以依据证据的多少优劣来决定诉讼的进程，从而在诉讼中能及时进行自我判断，避免诉讼风险；第三，我国现在的民事诉讼法更强调当事人的积极参与，民事诉讼制度已经从完全的“职权主义”向“当事人主义”转变，这为适用高度盖然性的证明标准奠定了良好的基础。但是，客观真实应是民事诉讼证明活动的基础和终极目标。因此，在审判实践中，

32、法官应当坚持不同的案件适用不同的证明标准。还应当根据案件的性质对盖然性予以细化，对于人身关系等事实性质严重的案件，要适用较高的高度盖然性证明标准，在按照通常的证明度会出现证明困难，导致不当的证明判决产生，进而出现违反适用实体法规范的目的以及案件事实真实的情况下，应当降低证明度。司法实践没有理论指导特别是没有明确的立法指导很难保证其规范和统一，法官会对证明程度和证明标准缺乏精确和量化的标准、方式，基本上没有证明程度的层次和盖然性高低的概念，往往各自凭经验判断掌握，随意性很大。作为一个科学而完善的证明标准体系, 应综合实体正义、程序正义、社会效益和效率等多方面因素，同时结合案件的具体情况，确立一整套体系严格、多层次的证明标准制度。 把高度盖然性作为我国民事诉讼的证明标准并不意味着任何民事案件均适用同样的标准。根据民事诉讼的本质特点，可以根据案件的性质、证明对象、证明阶段和结案方式等的不同把高度盖然性证明标准分成高、中、低三个层次。具体来说，如果说高度盖然性是位于51%-100%的区间的话，较高层次的高度盖然性就是位于大概80%-100%的区间，较低层次的高度盖然性则是位于大概51%-70%的区间，其他则是中间层次的高度盖然性。首先，根据案件性质的不同确定选择高、中、低三个层次的高度盖然性的证明标准。各种案件性质上存在这客观差异，如一个一般合同纠纷与离婚案件相比，其给社会和家庭带来