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1、刑诉期末论文期末论文题 目： 沉默权浅析 学 院： 法学院 专 业： 法律（法学） 姓 名： 李军蒙 学 号： 150*8 摘 要沉默权制度在大多数西方国家早已确立，但在我国相关领域还在探索之中，对其研究程度还远不如西方国家。随着人权、民主、法治的呼声不断高涨，沉默权这一制度也逐渐受到我国学者的青睐。迄今为止，世界法制较发达的国家大都已设立了沉默权制度，关于我国是否存在沉默权制度、是否需要设立沉默权制度也开始了激烈的讨论。在文中，首先从沉默权的国内立法现状以及国外立法考察等基础问题入手，通过对于河南赵作海案来分析，探讨设立沉默权的理论依据和现实依据。限于作者的理论水平和实践经验，对有些问题的认

2、识可能过于粗浅，希望得到大家的批评指正。 关键词：人权，言论自由，刑事诉讼法 一 沉默权的国内立法分析（一）沉默权的基本理论沉默权的含义 对于沉默权概念的研究，时探析沉默权本质的第一步，也是对沉默权研究的中心环节。对于如何界定沉默权学术界产生了不同的看法。总体分为这样几种：“沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人享有对司法人员，包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。”刑事沉默权，是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人，被告人享有不自证其罪，可以对司法人员的讯问保持沉默的权利。”沉默权是与反对自我归罪证据紧密地联系在一起的，因此，沉默权又被称为反对自我归罪的特权。”沉默权的性质

3、 第一，沉默权是一种与生俱来的权利。在社会契约论中曾论述到，天赋人权这一概念，每个人与生俱来都会拥有一些自然权利，当我们把我们自身的一部分权力让渡给社会的管理者们，以便实现社会的公共管理，从而更好地实现我们自身的权利。沉默权应该属于没有让渡给政府的那一部分的权利，因此，我们在社会生活中自然而然的享有沉默权，不受外界的干预。第二，沉默权属于广义自由中的一种。具体表现形式为可以在外界干预中选择沉默，也可以选择积极的配合，都是行为人在自由意志支配下做出的选择。第三，沉默权本身并不等同于缄口不言、默不作声，这也是沉默权与沉默的区别，正如上述所言，沉默权是在个人自由意志支配下行使的，个人在面对司法机关的

4、调查询问时，对自己不利的不利证据可以选择沉默，也可以基于自首等原因选择积极配合。第四，沉默权本身是限制国家公权力的权利，在法治社会中通常会听到这样的表述，用权利去制约权力。在产生与发展的过程中，正是由于人们的权利被公权力所束缚，经过人们不断的努力与斗争，最终将沉默权纳入到法律之中，这也正体现出沉默权作为一种权利来限制国家公权力的性质。3.沉默权的内容 对于沉默权的内容，国内外的学者们也是众。美国学者Chrireopher Osakwe认为，“沉默权的特定含义包括以下三种含义；一是被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采用任何非人道或有损被告人

5、人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。二是被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在询问中始终保持沉默。司法警官、检察官、法官应及时告知被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利做出不利的推论。三是被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下做出的出于其真实意愿的陈述，法庭不得将被告人非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据”。 在我国关于沉默权的内容的讨论也是众说纷纭。有的学者认为沉默权应是被告人、犯罪嫌疑人所享有的权利，与此相对应的主张则认为，沉默权的权利主体应为被告人、犯罪嫌疑人，证人。有的学者主张沉

6、默权作为天赋人权不可以放弃此项权利，而被告人，犯罪嫌疑人积极配合司法机关的调查，只是在放弃“沉默”，而非放弃沉默权，主张沉默权的本质就是在二者之间自由选择的权利。与之相对应的学者曾主张，真正的权利是可以放弃的，既然沉默权作为权利的一种，那么当事人可以主张放弃自己的权利。还有的学者对于沉默权的内容的范围产生了争议。有的学者主张沉默权的范围仅限在刑事诉讼过程中，被告人、犯罪嫌疑人在面对司法工作人员的讯问时保持沉默的权利。一些学者对此产生了质疑，认为沉默权的适用范围不仅仅是在刑事诉讼过程中享有的权利，更应该是在整个法律执行过程中适用。 笔者对于沉默权的内容有一些自己的看法。第一关于沉默权主体范围的认

7、定，因为在我国并没有设立沉默权，沉默权最早来源于英国的立法，判例方面的规定，所以按照国外的立法规定来说，沉默权的主体应包括犯罪嫌疑人，被告人，证人。第二对于沉默权的根本性质来说，笔者更加倾向于社会契约论中天赋人权的观点，认为沉默权就是我们与生俱来的权利，我们行使我们的权利是一种自由，我们在司法程序面前承认对自己不利的证据，并非是我们放弃了沉默权，而是放弃了沉默。第三关于沉默权本身内容范围，笔者认为应该将其扩大，在刑事诉讼中实践中真实的适用。4.沉默权与我国刑事诉讼法中的不被强迫自证其罪关系 沉默权与我国刑事诉讼法中的不被强迫自证其罪两者在学术界有些争议，主要体现在两种观点，一种为两者共同说，另

8、一种为两者不同说。(1).两者共同说： 支持该观点的学者认为二者在本质上并没有区别，可以将两个词进行同义转换，他们仅有的一点区别在于名称不同，该观点的主要论据在为，在西方国家的相关的证据法中，将保持沉默的权利又被称为不被强迫自证其罪。(2).二者不同说 支持该观点的学者认为，沉默权与我国刑事诉讼法中的不被强迫自证其罪的规定是两个不同的概念。 第一，不被强迫自证其罪出现在前，而沉默权产生在后。主要依据为在英国的普通法院中，法官对被迫宣誓着签发了保护令，这也是不被强迫自证其罪产生的基础。而沉默权则是在17世纪的英国产生。第二，二者的适用范围不同通过国外的立法可知，沉默权的适用范围对象包括被告人犯罪

9、嫌疑人以及证人，而在不被强迫自证其罪中的适用范围为犯罪嫌疑人，被告人。第三，二者的涵义不同于不被强迫自证其罪是指在整个刑事诉讼过程中，对于司法机关向被告人，犯罪嫌疑人提出有罪的证据时，当事人可以有权利拒绝承认以此来达到不被强迫自证其罪的效果。而沉默权的涵义为在法律适用过程中司法机关的工作人员在对犯罪嫌疑人，被告人以及证人进行司法活动时，当事人可以选择沉默来保护自己的权利不被侵犯。前者的内容中包括使用拒绝承认或者否认的方式来完成，而后者在行使权利时则不包括主动拒绝承认与否认的手段。二 沉默权在我国的发展历程（一）沉默权在我国古代的发展历程 沉默权早已在西方发达国家间建立，例如：英国、美国、德国，

10、法国等国，但是在我们国家自古以来重刑轻民，没有建立完整的法律体系，在早期的断案中非常依赖犯罪嫌疑人的口供，以至于刑讯逼供早已在我国深根发芽，导致对犯罪嫌疑人的诉讼权利保护不够，无论是在立法还是司法实践中均不承认犯罪嫌疑人享有沉默权。在西周时期，官员判案就开始重视被告人的口供。尚书吕刑说道：“两造具备，师听五辞。”这里是说官员等到双方当事人到齐之后，才用察言观色的方法来判断案件的原委，这里所指的察言观色就是重视口供的表现。据礼记月令记载：“仲春之月毋肆掠”，文章的意思为在仲春之月是禁止刑讯逼供的，暗含了在其他的月份可以进行刑讯。到了秦代，在睡虎地秦墓竹简的封诊式中的讯狱一节，曾规定：“凡讯狱，勿

11、庸辄诘。”文章的意思是审案的官员在判断案件时要充分听取双方当事人的供述。可见，口供在我国古代断案起到了十分重要的作用。汉承秦制，拷掠见于律载。这说明了当时的刑讯逼供屡见不鲜。唐律代表着我国最高的立法成就。其中唐律疏议也成为法律儒家化的集大成者。但是，即使唐律的立法水平很高，依然没有废除刑讯逼供这样的制度。例如：“诸应讯囚者，违者杖六十。”刑讯逼供制度自西周到封建专制的瓦解延续了几千年之久，其中重要的原因之一便是将口供置于突出的地位，在中国古代又没有完整的法律体系加以约束，在皇权专制的统治之下，对于人权的不尊重，导致了刑讯逼供制度的延续。（二）沉默权在我国的立法现状随着我国法律制度的进一步完善，

12、尤其是在十八届四中全会以后，依法治国的精神理念深入人心，我国在人权，民主等方面取得了巨大的进步。在学说方面产生了百家争鸣的局面。例如在沉默权方面产生了一些争议。国内学者有这不同的看法。持肯定意见的学者们认为我国现在已经逐步建立起沉默权制度。理由如下：第一我国在 1985 年签署的联合国少年司法最低限度标准规则中曾有直接的规定，青少年在刑事诉讼中享有“保持沉默的权利”，在法理学中，我国正式的法律渊源就包括我国已经签订而且并没有做出限制性保留条款的国际条约。所以，既然在1985年已经签订关于沉默权规定的条款，那么该条款就是我国的正式的法律渊源。第二，在2012 年我国最新的刑事诉讼法的第二次修订，

13、修改后的第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”有些学者认为这条就是关于沉默权的规定。第三，在我国宪法中规定“尊重和保障人权”有些学者认为沉默权属于人权，已经包含其中。 持否定意见的学者则认为我国现在并没有建立沉默权，原因有：第一关于沉默权内容范围的界定，在国外的立法中，普遍将沉默权的权利主体界定为：被告人，犯罪嫌疑人以及证人，与我国的不被强迫自证其罪的范围不符。第二我国新的刑事诉讼法中也没有相关沉默权的程序上的规定，

14、也没有直接把沉默权列入条文中。第三，在我国新修订的刑事诉讼法中还存有“如实告知”的义务，这就与沉默权相背道而驰，有了如实告知的义务就不会有沉默权生存的土壤。第四我国几千年来，重视口供的传统，使得沉默权难以在司法实践中很好的实现。三 沉默权必要性分析以河南赵作海案为例 在1998年，河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村赵振晌的侄子赵作亮到公安机关报案，其叔父赵振晌于1997年10月30日离家后已失踪4个多月，怀疑被同村的赵作海杀害，公安机关当年进行了相关调查。1999年5月8日，赵楼村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体，公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人于5月9日刑拘。1999年

15、5月10日至6月18日，赵作海做了9次有罪供述。2002年10月22日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉。2002年12月5日商丘中院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。省法院经复核，于2003年2月13日作出裁定，核准商丘中院上述判决。2010年4月30日，赵振晌回到赵楼村。商丘中院在得知赵振晌在本村出现后，立即会同检察人员赶赴赵楼村，经与村干部座谈、询问赵振晌本人及赵振晌的姐姐、外甥女等，确认赵振晌即是本案的被害人。同时并从赵振晌本人处了解到:1997年10月30日(农历9月29日)夜里，其对赵作海到杜某某家

16、比较生气，就携自家菜刀在杜某某家中照赵作海头上砍了一下，怕赵作海报复，也怕把赵作海砍死，就收拾东西于10月31日凌晨骑自行车，带400元钱和被子、身份证等外出，以捡废品为生。因2009年得偏瘫无钱医治，才回到了村里 。 对于这场冤假错案值得我们的社会、政府、相关司法工作者以更多的反思。河南商丘赵作海的案子只是无数的冤假错案的一个缩影，如果不是最后的“王者归来”，那么赵作海可能还要继续他的牢狱生活。在案中，照做后面对公安机关的侦查竟做出了9次有罪供述，以及案中一位关联人物杜某也被迫说了假话，究竟是什么力量将白变成了黑，正义变成了邪恶那就是刑讯逼供。这个词语已经深深地植根于中国大地数千年之久，其中

17、参杂的多种原因。但笔者认为，最主要的原因莫过于轻视人权，从而导致一系列刑讯逼供的发生。曾经有句法律格言：没有坏的人，只有坏的制度，坏的制度能使好人变坏。权力需要权利的制约。笔者认为如果赋予被告人、犯罪嫌疑人类似于沉默权的权利也许冤假错案、刑讯逼供会少很多。 沉默权在案中的作用一方面是，起到了保障侦查程序、诉讼程序的合法进行，使得公权力可以得到约束。另一方面，带来的是一种法治精神的体现。随着全球化的发展，互联网信息时代的来临，使得各国之间的距离拉近。带给中国的不仅是挑战，更是一次机遇，一次华丽转身的绝佳时机。在以民主、法治的今天，只有顺应普世价值才会得到发展，否则将会走向衰败。设立沉默权正是在法

18、律领域内的一次良好契机，更是一次法治精神对于国人的洗礼。回到赵作海的案子中，如果当时设立了完善的相应的沉默权制度那么，当他面对公安机关的侦查，检察机关的起诉时可以沉默不语，而且不能因为沉默不语而定罪量刑。如果违反了沉默权的相关规定会受到严厉的惩罚。那么结果可能会发生转变。 四 沉默权的理论支撑与权利归属1.沉默权以人权和言论自由为权利归属人权（基本人权或自然权利）是指“人，因其为人而应享有的权利”。它主要的含义：每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的这种普适性和道义性，是它的两种基本特征。 保障人权已成为世界绝大多数国家的首要任务，国家有义务更有责任保障本国公民的人权不受侵犯。随着民主、法治的

19、进一步发展，在我国宪法中加入了人权。在我国宪法第三十三条规定国家尊重和保障人权。笔者认为沉默权是人权的题中之义，人权包含了沉默权。根据社会契约论中天赋人权的理论，沉默权应归为人生来就有的权利，根据人权的定义也可知，人因其为人而享有的权利，所以沉默权理应归为人权，同样沉默权也是一项保障人权的基本做法。现代法治国家多采用三权分立，权力制衡的做法来限制某一公权力过于膨胀以至于危害到公民的权利的实现。尤其是在刑事审判中，被告人、犯罪嫌疑人在面对以公权力为后盾的检察机关，他们出于不利地位，一旦有刑讯逼供等行为的发生，导致双方权利义务失衡，由于公权力的强大这时很容易损害到被告人，犯罪嫌疑人的人权。通过对于

20、国外沉默权的立法研究，沉默权在刑事诉讼中可以起到限制国家公权力的作用。因此，笔者认为沉默权的最根本的权利归属于人权，同时设立沉默权也是一项保障人权的基本做法。沉默权以无罪推定和诉讼结构平等为理论支撑 无罪推定又可以称为无罪类推，简单地说是指任何人在未经依法判决有罪之前，都应视为无罪。除上述内容外，无罪推定还包括：被告人不服有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的基本人权，也是联合国在刑事司法领域内制定和推行的最低限度标准之一。而

21、沉默权刚好与无罪推定相吻合。被告人，犯罪嫌疑人行使沉默权以达到无罪推定的效果，无罪推定的外在表现形式可以为犯罪嫌疑人，被告人行使沉默权。两者相得益彰，共同维护了公民的权利，限制了国家公权力的滥用。 我国的诉讼结构为职权主义模式下以法官为主导，控辩双方平等的模式。其中控辩双方在法庭中的诉讼地位应是平等的，以保证刑事审判的公正进行。但是由于控方为检察机关，以国家的公权力作为后盾，在刑事诉讼中有着天然的优势地位，所以为保障控辩双方在平等的地位上进行诉讼活动，应赋予被告人，犯罪嫌疑人更多的权利，以保证自己的合法权益不受侵犯。而沉默权的产生在一定的程度上可以限制国家公权力，使得双方在诉讼地位上保持平等，因此，沉默权是构造控辩双方平等的诉讼结构的需要。参考文献1陈光中.论刑事诉讼法修改的指导思想J，北京:中国法制出版社，2012.2何家弘.沉默权制度及刑事司法的价值取向J，国家检察官学院学报，20123陈兴良.刑法的人性基础J，中国方正出版社，2012.4李昌道,董茂云.西方沉默权比较研究J，复旦大学学报，2013，(1)5刘长永.沉默权的是非之争与正当根据（上）J，现代法学，2012，(4)6陈学权.论不被强迫自证其罪的保护客体J,比较法研究，2013，（1）7王渤.犯罪嫌疑人自愿辨析J,河北法学，2014，（1）8易延友.沉默的自由M.北京:中国政法大学出版社，1999年版.