专利权权属纠纷与救济孙瑞玺.docx

1、专利权权属纠纷与救济孙瑞玺专利权权属纠纷与救济孙瑞玺 山东达洋律师事务所 高级律师上传时间:2005-11-13【关键词】专利权；权属纠纷；救 济 一、专利权权属纠纷及类型专利权权属纠纷是指一项发明创造被授予专利权后，当事人之间就谁应当是发明创造的真正权利人而发生的纠纷。专利法第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设

2、计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”第八条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”据此，专利权人包括单位和个人。单位有权获得职务发明创造的专利权；发明人或者设计人有权获得非职务发明创造的专利权。根据专利法实施细则第十二条，发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。其中发明人指发明的完成者，即对产品、方法或者其改进提出新技术方案的人。设计人指实用新型或外观设计的完成人

3、。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。即提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理、协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不是发明人或者设计人。专利法第十六条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”专利法实施细则第七十四条第一款规定：“被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外

4、观设计专利的奖金最低不少于500元。”第七十五条规定：“被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于02%，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。”第七十六条规定：“被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。”获得专利权的单位有义务对发明人或者设计人给予奖励并支付合理报酬，反之，发明人或者设计人有权取得奖励

5、和报酬。第十七条规定：“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。”该权利为署名权。无论是非职务发明创造，还是职务发明创造，发明人或者设计人均享有署名权。该权利属于发明人或者设计人人身权的范畴。根据专利法第六条第三款规定，除了“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定，从其约定”以外，单位为专利权人。因此，在没有约定专利权归属的情形下，发明人或者设计人将本应属于所在单位享有的专利权自己申请并取得专利权，其所在单位主张其是真正专利权人而与发明人或者设计人发生争议属于专利权权属争议的类型。根据专利法第六条

6、第二款，非职务发明创造，专利权属于发明人或者设计人。因此，发明人或者设计人所在单位将非职务发明创造申请专利并取得专利权，发明人或者设计人主张其是真正权利人与其用人单位发生的争议，也属于专利权权属争议的类型。除了上述两类最主要的两种类型之外，还可能存在其他争议类型。如专利法第八条规定的合作完成发明创造的，其中一个单位或者个人申请专利并取得专利权，而合作完成的其他单位和个人向取得专利权的单位和个人主张其也是专利权的争议。再如将剽窃他人的发明创造申请专利并取得专利权的，真正的权利人主张其是专利权人的等等。二、专利权权属争议的救济根据现行法规定，专利权权属争议的救济方式有二：（一）行政救济专利法实施细

7、则第七十九条规定，专利行政部门应当事人的请求，可以对“专利权归属纠纷“进行调解。第八十一条对专利权权属纠纷调解的地域管辖作了规定。第八十六条对于行政调解与诉讼的关系适用作了规定。（二）司法救济最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的规定第一条已将“专利权权属纠纷案件”作为人民法院受理专利权纠纷案件的范围。第二条对于专利纠纷案件的别管辖作了规定。民事诉讼法第二十二条对专利权属纠纷案件的地域管辖作了规定。上述两种救济除了程序不同之外，在实体处理和认定方面的依据基本相同。现以职务发明创造为例进行说明。对于职务发明创造，专利法第六条第一款，专利法实施细则第十一条，最高人民法院关于审理技术合同

8、纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条、第三条、第四条等均认定职务发明创造的依据。注释: 山东省高级人民法院民三庭编：知识产权司法保护实务，第79页。 最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条第一款。 吴汉东主编：知识产权法，中国政法大学出版社1999年版。第174页。 最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条第二款。 义务的对价:双务合同之本质傅鼎生上传时间:2005-11-13摘要双务合同与单务合同的区别在于合同双方义务有无对价关系。双方的义务有对价关系的为双务合同,无对价关系的为单务合同。义务的对价与给付的对价不同。合同双方有对价给付关系的为

9、有偿合同。所有的双务合同均为有偿合同,反之则不能得出相反的推论。无偿委托、无偿保管、附义务之赠与、使用借贷、自然人间的借款合同等都是单务合同。正确理解双、单务合同的意义在于:正确进行合同分类,明确合同抗辩范围、正确界定纯获利益的行为。关键词双务合同 单务合同对价对待给付 双务合同与单务合同的学理分类对于明确合同当事人的责任、合同抗辩的适用等具有积极意义。然而,学术界对这一分类的划分标准见仁见智,至今尚未形成共识。不同的划分标准,将赋予双务合同和单务合同不同的内涵,从而直接影响法律的适用和责任的认定。双务合同和单务合同的分类标准,属于法律逻辑的范畴而非立法政策的范畴,因而理论上不应存在分歧。 一

10、、双、单务合同分类标准学说之比较与评述 时下,学术界关于合同双务与单务的分类标准主要有如下几种: (一) 互负义务说。此以合同双方是否相互承担义务作为类分标准。合同双方均承担义务的,为双务合同;合同的一方仅享有权利不承担义务,另一方只承担义务不享有权利的,为单务合同。这一学说往往以法国民法典的相关规定为依据。1法国民法典第1102条规定:“如缔约人双方相互负担义务时,此种契约为双务契约。”第1103条规定:“如果一人或数人对于另一人或数人承担义务而后者不承担义务时,此种契约为单务契约。” 台湾地区学者黄立持这一观点。他认为,单务契约只有一个请求权,换言之,只有单向的债权或债务关系(如第208条

11、2之赠与);双务契约,即当事人互为债务人与债权人(除赠与外所有其他债法上契约类型均属之,如委任、借贷、租赁、买卖)3。 持这一观点的学者往往同时强调双务合同中当事人权利义务的对应关系。“在双务合同中,一方享有的权利正是对方所承担的义务,反之亦然,每一方当事人既是债权人又是债务人”4。 (二)权利义务关联说。此说认为,“从合同中双方的权利义务的关联性看,可将合同分为双务合同和单务合同。双方当事人相互承担义务的合同,叫双务合同。在双务合同中,当事人的义务与其所享有的权利,是相互关联的”。此说同时又认为“当事人一方只承担义务,另一方只享有权利的合同,叫单务合同”5。 (三)对待给付关系说。这一学说以

12、合同双方是否相互存在对待给付关系为划分标准。当事人双方互负对待给付义务的,为双务合同。双务合同不仅具有双务性,而且具有对价性。双务合同中的当事人互负债务是一种必然的相对关系,如果一方依据合同负有债务,而另一方只是在例外的情况下负有债务,民法上称为“不完全的双务合同”。此说同时又认为,单务合同是当事人仅一方负担义务的合同6。 (四)对价义务关系说。这一学说以合同双方是否承担对价义务作为划分标准。依此观点,合同双方都有义务,并且双方的义务有对价关系的为双务合同;否者为单务合同。“双务契约,谓当事人一方对于他方,互有债权债务,而彼此给付交为对价(Entgelt)关系之法律行为”,“片务契约,为双务契

13、约以外之契约”7。 关于双务合同的上述论述的共同点是:双务合同当事人双方都应对相对方承担义务。然而,这一特征是区别双务合同与单务合同的唯一界限还是界限之一,换言之,是双务合同的成立要件之全部抑或成立要件之一,诸观点存有显著的区别。 “互负义务说”认为,合同双方是否都有义务是双务合同与单务合同的唯一区别。我国80年代初、中期民法教科书往往持此观点。比如,唐德华主编的民法教程将双务合同定义为:“双方当事人都负有义务享有权利的合同”,并进一步指出:“双务合同当事人双方的权利义务是对应的,一方负有的义务,即是对方享有的权利”8。笔者以为,以合同双方是否相互承担义务作为双务合同与单务合同的划分标准尚欠严

14、谨。双务合同固然以合同双方互负义务为前提,但是,合同双方均负担义务的未必都是双务合同。合同双方均负担义务,是双务合同的必要条件而不是充分条件。单务合同当事人互负义务的,不乏其例。诸如,无偿委托、无偿保管均为单务合同。但是,这类合同中受托人有依约妥善实施受委托事务之行为的义务,委托人有依约向受托人支付处理委托事务所需之必要费用(如差旅费等)的义务;保管人有依约从事保管活动的义务,寄存人有依约向保管人支付为保管寄存物而支出的必要的、有益的费用之义务9。为此,台湾地区学者黄立将受托人的费用偿还义务解释为“债之关系过程中所生之结果现象”10。然而,无论债之关系形成之初发生的义务抑或债之关系发展过程之中

15、发生的义务,均为合同义务,不得将其排除在合同义务之外。如租赁合同中出租人就租赁物的修缮义务。鉴于此,台湾地区学者王泽鉴将合同分为“一方负担契约”与“双方负担契约”。前者为单务契约,指仅一方当事人负担给付义务的契约;后者指双方当事人互负义务之契约。在双方互负义务的契约中,又分为当事人互负居于给付与对待给付关系的双务契约与不居于给付与对待给付关系的不完全双务契约。王泽鉴认为无偿委任契约中合同双方都有合同义务,但双方互负义务的契约并非都是双务契约,双方虽互负义务,但给付无对价关系的不属于双务契约11。可见,不能以合同双方是否互负义务作为双务合同与单务合同的划分标准。 那么能否以“合同当事人权利义务关

16、系的对应性”作为双务合同的本质特征呢?回答是否定的。任何一种民事法律关系都是权利义务关系,因而,任何一种民事法律关系的权利义务都是对应的。一方当事人的义务,即为相对方的权利。双务合同如此,单务合同亦如此。 “权利义务关联说”与“互负义务说”的区别在于此说认为双务合同的成立条件并非一个,而是两个。即除具备双方互负义务的条件外,尚需具备双方的权利义务具有关联性条件。“权利义务关联说”之缺陷在于没有揭示双务合同的本质特征,作为区别双务合同与单务合同的界限不清。首先,该说没有说明双方的联系发生在何者之间。是权利与义务之间的联系呢?还是义务与义务之间的联系?其次,没有揭示合同双方存在何种联系,即具体有哪

17、方面的联系。再次,多标准划分,以权利义务是否关联为依据,确认是否属于双务合同;以是否互负义务为准则,认定是否单务合同。 “对待给付关系说”揭示了双务合同的本质,但仍存在着如下缺陷。第一,对双务合同与单务合同的划分采用了双重标准。该说在衡量一份合同是否双务合同时,所依据的标准是双方有无对价给付关系;该说在确定一份合同是否单务合同时,所依据的标准是双方是否互负义务。多标准划分不符合正确的思维方式,有悖逻辑规则。第二,以合同双方是否互负债务为标准进行合同分类,除区别是否纯获利益的民事法律行为外无其他实益。将合同分为仅一方当事人承担义务的合同与双方当事人都承担义务的合同,与区分双、单务合同的意义没有什

18、么实质联系。第三,单务合同是双务合同的对应概念,如果说双务合同是一种属于双方具有对待给付义务的合同,则单务合同的外延便不能仅仅表现为一方负担义务的合同。它还表现诸如前述无偿委托、无偿保管之类的虽双方互负义务,但双方的义务无对价关系的合同。“对待给付关系说”虽然揭示了双务合同的本质,但却未揭示单务合同的本质。 “对价义务”与“对待给付义务”这两个概念无本质区别,是同一含义的两种表达方式,因而“对价义务关系说”与“对待给付关系说”有相同之处。其共同点是,两者都揭示了双务合同的本质。然而,这两说仍有显著的区别,即在合同的分类中前者运用了一个标准,后者使用了两个标准。两者在对单务合同的认识上是不同的。

19、笔者同意“对价义务关系说”,理由容后详说。 二、双务合同的本质 双务合同的概念是作为单务合同的概念之存在而存在,反之亦然。两者是一组彼此对立的对应概念。双务合同与单务合同之概念的形成源于合同的分类。研究合同的分类必先研究其分类意义,根据分类意义确定划分标准,进而科学归类、客观定性、准确适用法律。 ,通说认为,双务合同与单务合同分类的主要意义在于确立并运用对待给付义务之规则。所谓对待给付义务,即基于利益的交换而形成的双方给付互为依赖的义务关系,俗称“你与则我与, 你不与则我亦不与”的义务对待关系。当事人承担义务的目的在于获取对方给付义务。义务的对待关系又被称为义务的对价关系。 “对价”,是英美合

20、同法中的概念。英美法系国家的合同制度以“约因”作为合同的实质要素。“在法律上,有价值的约因是一方可得的权利、利益、利润或好处,或是另一方须付出或承担的宽容、损害、损失或责任”。“费德里克波洛克(FederikPollock)曾经给约因下过这样的定义:一方的行动或制约不行动,或承诺采取行动或承诺抑制不行动,是用以换取对方的承诺的代价的,那么用代价换来的承诺是可以强制执行的。”12在这里,约因即为代价。关于对价,英国学者圣格尔曼对其作了形象的描述:“如果A基于某种对价作出了某种允诺的话,假如这个允诺不违法,如由于B为A修缮房子,所以A允诺给付B20镑,则A的允诺就是有约束力的。但如果对A的允诺找不

21、出其所以如此的对价的话,则不必遵守它:因为这说明其中有错误。”13这一表述表明“对价”是一种报酬。代价与报酬所表达的意义相同。 我国民法通则和合同法均无“对价”这一概念,故而寻求“对价”的法律意义不能求助于我国调整合同关系的法律文件。然而,我国票据法却对“对价”这一概念作了近乎定义的描述。票据法第10条第2款规定:“票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”上述关于“对价”的释义表明,“对价”即为“代价”,是双方利益的互换。诸如,用粮食交换石油,用金钱交换产品。“对价”这一特征表明,义务的对价关系是一种典型的交换关系。正因为是交换关系,所以发生合同履行中的抗辩:当

22、一方不履行粮食给付义务时另一方可以拒绝给付石油;当一方发现对方财产状况明显恶化,有难为金钱给付之可能时,可以拒绝交付产品,以防范在向对方给予利益后不能换取相应的利益。对价之给付可以是作为,也可以是不作为。对价不以等价为限,无论互易之利益是否等价均为对价,一方或双方的给付若为履行法定义务或者属于非法的给付不构成对价。 双务合同的本质特征是合同双方的义务存有对价关系。以此为合同分类标准,可将合同分为双务合同和单务合同。具备上述本质特征的为双务合同;反之,为单务合同。这意味着双务合同必须具备两个条件:合同当事人互负债务以及双方的债务有对价关系。而单务合同则不同时具备这两个条件,或者表现为仅一方承担债

23、务,或者表现为双方虽互负债务但双方的债务无对价关系。 值得一提的是,有偿合同关系也是一种财产交换关系,或者说利益互换关系。能不能说,有偿合同就是双务合同?显然不能。因为有偿合同与双务合同不同,双务合同是有偿合同的一种,有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中,双方的给付有对价关系;在双务合同中,双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付,故此,任何一种双务合同都是有偿合同。有偿合同是对待给付合同,适用对待给付规则。比如,一方基于不可抗力而给付不能的,他方亦可不为给付;他方若已为给付的,可解除合同,并可依据不当得利请求返还业已给付的利益。如果说一切合同都是诺成性合同,不

24、存在实践性合同,那么有偿合同与双务合同无任何区别。由于“实践性合同”的介入,使一部分有偿合同成为单务合同。下面以自然人之间的借款合同为例作一简短分析。 在我国,自然人之间的借款合同,无论是有偿还是无偿都是单务合同、实践性合同。无偿借款合同双方无对待给付关系(即无对价给付关系),自然不能成为双务合同。有偿借款合同的双方存在对价给付关系14,存在着利益的互换,但双方并不存在义务的对价,无对待义务关系。自然人之间的借款合同是一种实践性合同。它使贷款人提供贷款的对价给付行为成为使合同生效的“成约行为”,而不是履行合同义务的“履约行为”。因而,有偿借贷合同只有给付的对价关系,而无义务的对价关系。它无须适

25、用合同抗辩制度。 有学者认为:“一个契约的法律性质究为双务契约与否,应就其双方当事人实际上是否负有互为给付关系而定,不应因其是否为要物契约而受影响。依传统见解的思考方法,倘民法规定:租赁,因租赁物之交付,而生效力,则租赁契约亦将成为片务契约矣!此种思考方式纯从形式而立,忽略于互为给付的实质上关系,是否妥适,不无研究余地。”15鄙以为,倘若不将双务合同的区别标准定位于是否对价义务关系,而定位于是否对价给付关系,则有偿合同与双务合同无本质区别。因为,对价即代价。有偿合同双方的给付互为代价。于是乎,所有的有偿合同均为双务合同。有偿合同与双务合同虽有许多共同点,但是合同的抗辩毕竟只适用于双务合同。 “

26、所有的有偿合同均为双务合同”这一命题不能成立,“所有的双务合同亦均为有偿合同”这一命题则可以成立。因而,双务合同可适用有偿合同的一切规则。 三、单务合同的含义 既然双务合同是单务合同的对立概念,既然双务合同的本质是双方存在对价义务关系,那么无义务对价关系的合同便是单务合同。包括一方有义务,另一方无义务的合同,也包括双方虽都有义务但双方的义务无对价关系的合同。 赠与合同、借贷合同属于单务合同已为学理通说16。如果按照“互负义务说”、“权利义务关联说”、“对待给付关系说”之观点,赠与合同、借贷合同均为一方只有权利而无义务,另一方只有义务而无权利。然而,各国的立法以及我国现行规定均非如此。 赠与合同

27、虽为无偿合同、单务合同,但它决非仅仅表现为一方只享有权利而不承担义务,另一方只承担义务而不享有权利的合同。附义务赠与之双方均存在合同约定义务。依据我国合同法之规定,在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证的附义务的赠与合同中,赠与人有义务交付赠与物;受赠人应当按照约定履行义务。各国立法也有类似的规定。例如:德国民法典第525条规定,其赠与附有负担的赠与人,如果已履行给付,可以要求履行其负担。日本民法典第551条、第553条,意大利民法典第793条、第794条均规定了附负担的赠与。 附负担的赠与不是双务合同而是单务合同。其理由为:第一,双务合同当事人均应按合同的约定履行义务,而不问双

28、方的给付是否等价。然而,附负担的赠与只在赠与的范围内承担义务。比如,意大利民法典第793条第2款规定:“受赠人承担在受赠财产价值范围内履行负担的责任。”第二,双务合同中的权利人只能是合同当事人。合同当事人死亡的,由其继承人继承。附负担的赠与则不然。得向附负担的受赠人行使权利的,不限于赠与人。比如,德国民法典第525条规定,受赠人所负担之义务为公益性义务时,主管行政机关在赠与人亡故后有权要求附负担的受赠人履行公益义务。意大利民法典第793条第3款规定:“即使在赠与人生存期间,任一利害关系人,包括赠与人在内都可以为履行负担而提起诉讼。”第三,双务合同为有偿合同,双方的给付互为对价,一方给付内容违法

29、,则整个合同无效。例如,有偿委托他人实施违法犯罪活动的合同自始无效。附负担赠与合同则不然,所附负担内容违法,为无负担赠与。意大利民法典第794条规定:“违法的负担或者不可能实现的负担视为不曾附加;如果该负担是促使赠与人进行赠与的唯一动机,则赠与无效。”第四,双务合同一方不履行义务的应当承担违约责任,其中包括实际履行。附负担赠与合同则不同,附负担的受赠人不履行义务的,赠与人只能解除或撤销赠与。第五,双务合同双方的给付无论是否等价,当事人对交付的标的物负瑕疵担保责任。附负担的赠与,赠与人只在所附负担范围内负瑕疵担保责任。日本民法典第551条第2款规定:“对于附负担的赠与,赠与人于该负担的限度内,负

30、与出卖人相同的责任。” 借贷合同可分使用借贷合同和消费借贷合同。台湾学者认为,无论是使用借贷还是消费借贷,均为片务契约17。大陆学者一般认为,使用借贷为单务合同;在消费借贷中,属于以金融机构为合同一方的借款合同,是双务合同,属于自然人之间的借款合同为单务合同。以此推论,自然人之间的消费借贷,是单务合同。就是这种单务合同,使用借贷抑或消费借贷(以金融机构为合同一方的借款合同除外),合同当事人双方都应当承担合同义务,而不是合同一方只享有权利,另一方只承担义务。德、法、日等国法律规定莫不如此。 就使用借贷而言,出借人有容忍借用人使用借用物,不得无故收回借用物的消极义务,以及当借用物因故回复于出借人占

31、有时,基于借用人的请求,应将借用物交付使用的积极义务。出借人不履行此项义务而造成借用人损失的,应当承担赔偿责任。此外,使用借贷虽为无偿合同,但这并不否定出借人的瑕疵担保义务。与买卖、租赁等有偿合同不同的是,赠与、借用等无偿合同的瑕疵担保义务受较大的限制。在一般情况下,合同当事人不因标的物的瑕疵而承担民事责任,只有在赠与人或出借人明知标的物有瑕疵而故意不告知的,或有重大过失的才承担赔偿责任。德国民法典第521条和第599条都规定,赠与人、出借人仅就故意和重大过失负其责任。日本民法典第551条规定:“赠与人对于赠与标的物或权利的瑕疵或欠缺,不负责任。但是,赠与人知有瑕疵或欠缺而不告知受赠人时,不在

32、此限。”第596条规定:“第551条(赠与人的担保责任)的规定,准用于使用借贷。”我国合同法第191条第1款规定:“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”该条第2款还规定:“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。” 消费借贷,虽然也是以借用物的用益为目的的合同,但它是一种移转标的物所有权的合同,因而出借人没有容忍对方使用借用物的义务。然而,消费借贷中的出借人也有瑕疵担保义务。由于消费借贷为实践性合同(我国以金融机构为出借人的借款合同除外),借用物的交付是使借贷合同的成立和生效的行为,除合同当事人另有约定外,借用物的品质、特性、质量标准均以交付的标的物为准。借贷双方对出借的标的物有质量约定的、出借人保证借用物无瑕疵的、属于有偿消费借贷的,出借人均应担保借用物无瑕疵。借用物有瑕疵的,借用人可请求出