略论行政诉讼中的证明标准.docx

1、略论行政诉讼中的证明标准略论行政诉讼中的证明标准内容提要:证明标准即证明要求,是证据理论中的基本问题之一。明确证明标准,有助于证明主体按照既定的要求完成证明的任务,有助于法院正确审理行政案件。由于行政诉讼在诉讼的性质、任务、证明对象以及举证责任的承担等方面具有不同于刑事诉讼、民事诉讼之处,因而在证明标准上不宜采用与刑事诉讼或民事诉讼相同的证明标准。笔者认为,行政诉讼的证明标准应低于刑事诉讼,高于民事诉讼,达到“法律真实。”主题词:证明标准行政诉讼证明一证明标准是证据法中的一个基本问题,同时也是诉讼实践所不能回避的重要问题。在证据法中,证明的标准是考量证明目标是否已经达到的分界线:线上为已达证明

2、目标,证明主体的证明任务已经完成;线下则被认为证明的任务没有完成,因而其证明责任不能免除。可见,证明标准是证明的主体对案件事实及其他待证事实的证明所应达到的程度。因此,如何从理论研究到诉讼实践确立科学的证明标准,尤其是从立法上明确规定证明标准的问题, 无疑是至关重要的。由于行政诉讼制度( 包括行政诉讼证据制度) 较刑事诉讼制度、民事诉讼制度的建立要晚许多,因而我们看到的比较多的是对刑、民事诉讼中证明标准的研究。不论是英美法系国家还是大陆法系国家, 对刑、民事诉讼的证明标准都分别采用了不同的原则而加以区别对待,只是区别的大小和具体做法不同而已。在英美法系国家,明确区分了刑事案件与民事案件的证明标

3、准:对刑事案件的证明,要求控诉一方必须将其指控的犯罪事实证明到排除一切合理怀疑的程度。对于民事案件, 一般来说最低的证明标准则是要求“盖然性占优势的证明;”也就是说,民事诉讼当事人对其所负担的举证责任,应当以其证据优势使法庭能够确信其主张的成立,对方没有证据,或虽有证据但不足推翻其主张,该当事人即可据此免除举证责任,否则就可能败诉。正如英国大百科全书所概括的:“在普通法国家中,民事案件仅要求占优势的盖然性,刑事案件要求盖然性超过合理怀疑。在大陆法系国家中,则要求排除合理怀疑的盖然性。”在大陆法系国家,其证据法对刑、民事诉讼的证明标准原则上没有区别,两者都要求达到高度的盖然性。这种盖然性要达到排

4、除一切合理怀疑,接近必然发生的程度。 但事实上,其刑事诉讼中的证明要求仍高于民事诉讼,至少在某些类型的民事案件中,其证明要求要低于刑事诉讼,例如在交通事故、产品责任、医疗纠纷、环境污染等诉讼中,为了减轻原告举证上的困难,德国最高法院规定了“表见证明”这种经验推定的证明法, 而这种方法在刑事诉讼证明中是不可以采用的。我国诉讼法学界对证明标准的研究是近几年兴起的,而我国的三部诉讼法对此所作出的规定也是比110X 李浩著: 民事举证责任研究,中国政法大学出版社1993 年版,第221 页。黄道主编: 诉讼法,知识出版社1981 年版,第213 页。转引自陈一云著: 证据学,中国人民大学出版社1991

5、 年版,第115 页。中南政法学院副教授。较零散、不明确和不成熟的。有的学者认为,我国三大诉讼法的证明标准是一样的,即都是指证据必须确实、充分,这一证明标准既包括对证据质的要求,也包括对证据量的要求。主要指: 据以定案的证据均已查证属实; 案件事实均有必要的证据加以证明; 证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除; 得出的结论是唯一的,排除了其他可能性。这四点必须同时具备,也即证据的质和量都符合要求,才能认为证据已达到确实、充分的程度。刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼概莫能外。 这一主张的理论根据是,首先,从马克思主义的世界观和方法论的立场上讲,客观世界是可以认识的,人类具有认识客观世界的能

6、力,经过努力,人的主观认识能够与客观实际相一致;其次,从诉讼的过程看,不论是刑事、民事或行政案件的发生,必然会在客观世界留下各种痕迹,或者为他人所感知,司法机关办案的过程,就是主观认识与客观实际相一致的过程,也即通过证据来认识案件事实的过程。所以,查明案件事实、追求客观真实,应当是我国三种类型诉讼中共同的证明标准。近年来,有些学者开始对这种证明标准进行了比较深入,同时也是比较务实的探索。 对传统的证明标准理论提出了不同的看法,认为有必要对刑、民事诉讼采取不同的证明标准。 主张在刑事诉讼中,为了证明刑法所规定的犯罪构成的实体要件,应采取严格的证明标准,仅仅证明某人可能实施了犯罪行为是不够的,要认

7、定其有罪或者无罪,就必须进一步得出唯一的结论,要达到排除一切可能的标准。而在民事诉讼中,如果全案证据显示某一民事法律关系存在的可能性明显地大于其不存在的可能性,尽管还没有完全排除其他可能,但在没有其他证据的情况下,法官也应当可以根据现有的证据,认定这一事实。主张对刑、民事诉讼采取不同的证明标准, 已引起了越来越多的学者及实务界人士的共鸣。这种观点充分地考虑到了两种诉讼在性质上的重大区别。刑事诉讼要解决的是被告人的刑事责任,涉及打击犯罪,保护国家利益及人民生命、财产安全,以及被告人的人身自由甚至生命这样重大的问题,而民事诉讼要解决的则是民事主体之间财产权、人身权益的争议,置这种差别于不顾而采取同

8、等的证明标准显然是不合适的。从两种诉讼的追诉原则看,刑事诉讼法强调国家公诉,民事诉讼则实行“私权自治”的处分原则,公诉机关是国家机关,不仅拥有宪法、法律赋予的公诉权、法律监督权,而且具有与行使这些国家权力相适应的法律手段及必要的装备,要求其达到较高的证明标准是有保障的;民事诉讼主要是由双方当事人承担举证责任,其证明的手段、装备以及证明主体的法律职业水平一般都会弱于公诉机关,如欲达到刑事诉讼同等的证明标准是很困难的, 也是不合理的。此外,刑、民事诉讼立法对待当事人的言词证据的态度是不同的, 刑事诉讼法明确规定, 重证据、重调查研究,不轻信口供,只有被告人口供,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和

9、处以刑罚,而根据民事诉讼法和最高人民法院关于贯彻执行民事诉讼法若干问题的意见的规定,民事诉讼当事人陈述,包括“陈述”与“承认”两部分,一方当事人对另一方当事人的主张和证据的承认,可以免除对方当事人的举证责任,因此,在诉讼中如果出现这种情况,提出该主张者便不必证明就可以被认定为完成了证明的任务,达到了证明标准。即使该承认与客观实际情况有出入,由于免证的原理, 同时也是由于民事诉讼处分原则的原因等,该承认是可以产生法律效力的。目前,在关于证明标准的讨论中, 涉及比较多的是刑、民事诉讼中的证明标准问题,对行政诉讼中的证明标准则很少有人提及。好在关于刑、民事诉讼中证明标准的讨论,为我们研究行政诉讼中的

10、证明标准提供了一些有益的、积极的启示。也正是因为理论界少有人对此进行研究,因而更有研究的必要。二在行政诉讼中,同样会遇到证明主体证明到何种程度才算是达到了证明标准的问题。行政诉讼是国家审判机关运用审判权处理发生在行政主体与行政相对人之间的行政争议的活动,通过个案的审理和裁判,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使职权。行政诉讼不论在处理的纠纷的性质、诉讼的目的及任务,还是在具体的证据制度方面,都呈现出不同于刑事诉讼和民事诉讼的区别,因而在证明的标准方面也应当111蔡虹:略论行政诉讼中的证明标准 韩象乾: 刑、民事举证责任比较研究,载政法论坛1996 年第5 期。李浩著:

11、 民事举证责任研究,中国政法大学出版社1993 年版,第223 页。陈一云主编: 证据学,中国人民大学出版社1991 年版,第117 页。_有符合其自身规律的自己的标准,故而将三大诉讼的证明标准不加区分地均界定为“确定、充分”,显然是不合理的。从诉讼的性质上看,行政诉讼与刑事诉讼的差异要大于其与民事诉讼的差异,这也是行政诉讼法在颁布以前,审理行政诉讼案件为什么适用民事诉讼法而不是刑事诉讼法的重要原因。如前所述,刑事诉讼法要解决的问题是,被告人的行为是否构成犯罪以及如何量刑,一旦依法对其定罪量刑,被告人的人身自由将会受到限制,或者财产将被没收,甚至有可能被剥夺生命。而行政诉讼则是要解决在行政管理

12、领域行政机关对行政相对人所作出的具体行政行为是否正确、合法的问题,如果是正确、合法的,即判决予以维持;如果具体行政行为不合法,则将被判决撤销,对行政相对人造成损失的,还应由被告负赔偿责任。由于这种性质上的重大区别,使这两种诉讼实行截然不同的原则。刑事诉讼主要由国家公诉机关人民检察院提起公诉,实行国家追诉原则,并且检察机关依法享有的公诉权是不能自由处分的; 而在行政诉讼中,行政相对人一方对行政机关作出的具体行政行为是否起诉,起诉后是否撤诉,均由该行政相对人自主决定,国家对此不予干预。从法律的规定看,刑事诉讼法与行政诉讼法对证据问题的有关规定是不同的。首先,举证责任的设置不同。刑事诉讼法规定,公诉

13、案件应当由公诉一方承担举证责任;其对于自己所提起的公诉,必须以足够的证据予以支持,否则对被告人的指控将不能成立。刑事诉讼中的被告不承担举证责任。而行政诉讼法规定,对被诉的具体行政行为承担举证责任的,不是提出诉讼主张的原告,而应当是被告。如果被告不能提出证据证明自己所作出的具体行政行为的合法性,或者法院也没有能够收集到必要的证据查清案情,致使案件事实处于真伪不明的状况,这时法院将按照行政诉讼法的规定判决被告承担败诉的结果。其次,对法院在诉讼中对证据的收集和调查的规定不同。刑事诉讼法第43 条规定: “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种

14、证据。”而行政诉讼法由于第32 条对被告的举证责任作出了明确的规定,因而法院主要应从被告方面获取证据信息,必要时还可以要求被告补充证据,或者自己依职权收集调查证据。可见行政诉讼中法院对证据收集、调查的范围要小于刑事诉讼。这必将对证明标准产生重要影响。最后,对待言词证据的态度不同。如前所述, 在刑事诉讼中,只有被告人的供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;而在行政诉讼中,当事人的陈述是可以作为证据使用的,其中当事人陈述中的承认部分,甚至可以免除对方的举证责任。这一点与诉讼主体是否享有处分权有关。在刑事诉讼中,当事人陈述不是一种独立的证据种类,被告人的供述也不具有免除公诉人举证责任的

15、效力。公诉方也好,辩护方也好,均不能享有处分权。在行政诉讼中,原告一方对自己的财产权、人身权以及诉讼权利,可依法行使处分权,因而当事人的陈述是一种独立的证据种类,只要当事人的陈述经查证属实,即可产生相应的法律后果。此外,由于行政诉讼承认行政诉讼当事人一定范围内的处分权,因而国家对刑事诉讼的干预程度必然要强于行政诉讼。从上述的比较与分析中可以看出:刑事诉讼与行政诉讼不宜采取同样的证明标准,这是诉讼的性质、法律对证据制度的不同规定所决定的, 无视这些区别,采用同样的标准,不仅缺乏理论上的支持,而且与现行立法的规定不符。例如,行政诉讼法第32 条规定,对于被诉的具体行政行为,应当由被告承担举证责任,

16、如果被告不能以足够的证据证明其行政行为的合法性,法院也不能收集到必要的证据证明案件的真实情况,按照“确实、充分”的证明标准,此案是不能下判决的,但依照行政诉讼法关于举证责任的规定,法院则可以依举证责任的负担原则判决被告败诉。显然,无论从理论上讲,还是从立法上讲,行政诉讼的证明标准都应当低于刑事诉讼。相比之下,行政诉讼的证明标准应当与民事诉讼的证明标准比较接近。首先,这是由两种诉讼的性质比较接近所决定的。行政诉讼与民事诉讼所要直接保护的都是公民、法人和其他组织的人身权、财产权,所不同的只是侵犯这些合法权益的方式不同。正因为如此,在我国,在相当一段时期内,法院审理行政诉讼案件适用的是民事诉讼法。其

17、次,从举证责任制度的设立来看,这两部诉讼法都规定举证责任由诉讼的当事人而不是由司法机关承担,虽然举证责任的具体负担原则不同, 但在是否承担举证责任与诉讼的后果、在案件事实真伪不明时依举证责任下判决方面,却是相同的。最后,由于诉讼的性质所决定,国家对行政诉讼和民事诉讼的干预程度远不如刑事诉讼强烈。例如程序的启动均实行“不告不理”的原则;当事人在诉讼程序开始后依法享有撤诉的权利;当事人在112法学评论1999 年第1 期_诉讼中对自己享有的实体权利和诉讼权利享有一定范围的处分权; 检察机关对诉讼的监督不能过早介入,而只能在判决、裁定发生法律效力之后,发现其确有错误时才能提出抗诉。由于在上述这些方面

18、两者比较接近,因而证明的标准也应比较接近。尽管有这些相似之处,但行政诉讼毕竟是一种独立的诉讼形式,与民事诉讼相比,又有一些独特的地方,这就决定了行政诉讼的证明标准不完全等同于民事诉讼。行政诉讼与民事诉讼最明显的区别就在于,行政法律关系不仅涉及到公民、法人或其他组织的合法权益,而且会涉及社会公共利益。通过行政诉讼,一方面要保护公民、法人或其他组织的合法权益,另一方面还要维护和监督行政机关依法行使职权。反映到证据问题上,仅仅以谋求纠纷在双方当事人之间的解决是不够的,还必须求得客观上合法和公正的判决结果。另外,行政诉讼的主体一方是行使国家行政职权的行政机关,它与民事诉讼中当事人不同的是,由于它行使的

19、是国家的行政职权,所以对自己拥有的这种职权以及有关的诉讼权利, 是不能够自由处分的。从这种分析与比较中可以看出:行政诉讼中的证明标准应略高于民事诉讼的证明标准。三行政诉讼的证明标准应当低于刑事诉讼、高于民事诉讼, 这是通过分析我们所得出的基本结论。但是,对这样的证明标准应当如何明确地加以表述呢?笔者认为,将其表述为“法律真实”不失为一种恰当的选择。其理由如下:第一,将行政诉讼的证明标准表述为法律真实而不是客观真实,这首先是对我国证据法学中一元证明标准的否定。刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼由于诉讼的性质不同、目的不同、任务不同以及诉讼活动的规律不同,采用同一标准是不妥当的,也不能适应司法实际的需要

20、。其次,追求客观真实虽然是我国一贯的原则,但诉讼法上将其表述为“确实、充分”,作为法律规范,这太过抽象和不便操作,也不符合诉讼实际。在诉讼中,通过证据需要认识的案件事实,是既往已经发生过的事实,它已成为“历史”,不可能再现于审判人员面前,只能通过运用证据,通过证明主体的证明活动将案件事实揭示出来,审判人员再在这个基础上适用法律,作出裁判。即使审判人员作出裁判所依据的证据“确实、充分”,裁判中所认定的事实仍然不等于客观世界实际发生的事实。因此,与其说它是客观真实,不如说它是法律真实更恰当。在整个证明活动中,证明主体对证据的提供、收集、调查、审查判断等活动,都必须严格依照法律规定的程序进行,这些法

21、律程序实际上是以保障法律真实为其使命的。第二,主张客观真实的哲学基础是辩证唯物主义的认识论、方法论,据此,客观事物应当是可以被认识的,行使审判权的法院应当积极地、能动地反映客观世界,没有“确实、充分”的证据,不应当作出裁判。将这种观点用于指导立法和司法,必然导致在诉讼这个特定的环境中制定出过高的证明标准。由于主客观条件的限制,一些案件是难以达到这种标准的,一定要坚持这种标准的话,只能是脱离实际的,因此是违反辩证唯物主义的。毫无疑问,客观真实应当是我们追求的理想,但不顾客观条件一味地、绝对地要求达到那种标准,则是不现实的。不承认这一点,认为客观事物都是可以被认识的,那么行政诉讼法设立第二审程序、

22、审判监督程序也就是多余的了。第三,诉讼程序本身与法律真实这一证明标准具有相容性。审判人员依法解决行政争议,是在诉讼程序中进行的,诉讼程序有其特定的时间和空间范围,有其特定的复杂环境,这些都会对审判人员做到客观真实产生影响。例如,在行政诉讼中,当事人为了胜诉,可能只提供对自己有力的证据,而将不利于自己的证据和有利于对方的证据隐藏起来,这就在客观上为审判人员认识客观真实设置了障碍,而诉讼程序又是有期限性的规定的,当审判人员因某种原因不能掌握“确实、充分”的证据时,有关诉讼期限的规定又不允许该审判人员无期限的等下去、查下去。因而在诉讼程序范围内,要求证明标准必须达到“确实、充分”的程度,显然是不切实

23、际的。实践证明,一味地坚持下去,必然带来越来越多的积案,同时也必然会加大诉讼成本的投入。而法律真实则能与诉讼程序相适应,证明的主体对案件事实的认定只要符合实体法和程序法的有关规定, 从法律的角度达到了真实的程度,就应当认为达到了证明的标准。确立这一标准,并不否认客观真实的价值,相反,法律真实所依据的、作为判断依据的具体法律规定应当尽可能地、最大限度地保证客观真实的实现。客观真实是立法以及司法所追求的一种理想,但不应成为具体诉讼中的证明标准。第四,确立法律真实这一标准, 不仅具有理论上的合理性,而且有法律依据。换言之,法律真实是对现行立法的一种概括性表述。例如, 行政诉讼法第32 条规定的举证责

24、任, 就是对法律真实这一证明标113蔡虹:略论行政诉讼中的证明标准_准的最好说明。根据这一规定,被告应当对其作出的具体行政行为承担举证责任。如他不能承担举证责任,法院也未能收集、调查到必要的证据,就要由负有举证责任的被告一方承担败诉的后果。法院在作这种裁判的时候,并非根据客观真实,而是根据法律真实。被告不能提出证据证明自己的主张,不等于他的主张就一定不能成立。尤其是当案件事实处于真伪不明状态时,法院要依举证责任裁判,由承担举证责任的一方当事人承担败诉的结果,显然,该裁判所认定的案件事实可能与实际发生的案件事实不一致,但由于这符合了法律的规定,而且在同等情况下被广泛地适用,应当说,它满足了法律上

25、的要求,就应当被认为是达到了法律上的真实,证明的任务即告结束。又如,行政诉讼法第33 条规定,被告在诉讼中不得自行向原告和证人收集、调查证据,假设被告所作出的具体行政行为的结果是正确的, 只是有些证据尚未取得,法律及法院都不允许被告在诉讼中收集证据,在这种情况下,法院依据举证责任判被告败诉,同样会出现裁判所认定的事实与实际发生的案件事实不一致的情况。这时,从证明标准的角度看,显然就是以法律真实而不是以客观真实作为证明标准的。法律真实作为行政诉讼的证明标准,是符合辨证唯物主义的,也是有其存在的理论及实践基础的,并且在实际上, 我国的行政诉讼立法已经有了一些规定。但是对此理论界的认识还不是很充分、

26、很清晰,立法上的规定也还显得零散、不明确和不成熟,因而有必要在理论上加以研究,在立法上进一步完善。( 责任编辑:许康定)( 上接第120 页) 如果保证人有过错的,虽然可免除其代为履行合同约定的债务人的义务,但对债务人因不履行义务造成债权人损失的,保证人应对该损失承担连带赔偿责任;如果保证人、债权人都有过错的,保证人仅对债权人的损失承担二分之一的赔偿责任。其二,主合同无效导致保证合同无效的情况。在此情况下,如果仅是主合同当事人单方的过错或债权人与债务人双方的过错,则按照有关法律规定,界定主合同当事人的责任,保证人一般不承担保证责任。但是,保证人明知主合同无效,仍为之提供保证,在债权人与保证人双

27、方有过错的情况下,保证人的责任范围只能承担赔偿债务人不能清偿部分的二分之一的损失,另外二分之一的损失由债权人自行承担。在保证人、债务人、债权人均有过错的情况下,对无效合同造成的损失都负有责任,保证人的责任范围只能承担赔偿债务人不能清偿部分的三分之一的损失。在债权人无过错的情况下,保证人对债务人的所有债务应承担连带赔偿责任。其三,在司法实践中,还有主合同和保证合同因其各自本身的瑕疵均无效的情况。对当事人民事责任的界定,一般应首先依据当事人在主合同中的过错情况加以确定,保证人的民事责任,仍应以保证人在签约时明知或应当知道主合同无效作为承担责任的基础,而不应以保证人在保证合同上的过错承担责任。当然,如果当事人约定合同的生效以保证合同的成立为条件的,则应当根据保证人在保证合同中的过错界定其承担相应的民事责任。( 责任编辑:冯果)114法学评论1999 年第1 期