第二节合同的订立.docx

1、第二节合同的订立第二节 合同的订立一、 合同的形式关于合同的形式，经济合同法规定：“除即时清结者外，应当采用书面形式。”涉外经济合同法和技术合同法都规定应当采用书面形式。在司法实践中，往往将未采用书面形式的合同，认定为无效或还没有成立。从现实生活看，一方面，经济贸易合同情况很复杂，要求采用书面形式有好处，有利于合同规定化，有利于减少合同纠纷和解决合同纠纷。另一方面，现在经济发展很快，商品交换十分活跃，经济交往十分频繁，如果强调一律采用书面形式，未采用书面形式的一律无效或不成立的话，对鼓励交易是不利的，也就是有利于交易安全，不利于交易效率。实践中有些法官就将口头合同一律认定为无效，而这一口头合同

2、又是对社会无害的，内容是明确的。这些作法客观上阻碍了交易的进行。虽然有人主张对口头合同分三种情况认定其效力（一、合同未履行的，确认合同未成立；二、合同已履行，或正在履行，当事人之间对合同内容无争议，只对履行有争议的，确认合同有效；三、合同已履行或正在履行，当事人对合同内容有异议的，确认合同无效。），但这只是一种理论观点。合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”由此可见，合同形式有以下几种：（一）书面形式（包括合同书、信件和数据电文电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮

3、件）。书面形式就是以文字方式表现合同内容的形式。采用书面形式的最大特点就是便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证，有利于当事人主张权利，也便于法院或仲裁机构审判、裁决。因此，对于关系复杂的合同、价款或报酬数额较大的合同，当事人最好采用书面形式。书面合同除合同书外，还有数据电文。体现了现代科技的要求，这一规定具有一定的超前性。书面形式又分为一般书面形式和特殊书面形式。特殊书面形式是指除了用文字表现合同内容外，还要对合同进行其他程序，主要有公证、审批、登记。公证：当事人约定公证和法律规定公证（如中国银行对外商投资企业贷款中的抵押贷款，企业须与中国银行签署抵押文件，抵押文件须经中国公证机构公证。）审

4、批：如中外合资、中外合作、中外合作勘探开采石油天然气资源合同、技术引进、城镇国有土地使用权出让和转让合同。登记：如抵押合同、质押合同。一般情况下，合同采用书面形式和口头形式都是有效的，但有两种情况下，应当采用书面形式：一是法律、行政法规规定采用书面形式的。也就是法律、行政法规中对于某一种合同特别规定应当用书面形式。如合同法第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。”第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”1992年的海商法第165条规定：“海上拖航合同应当书面订立。”还有城市房地产管理法第40条规定：房地产转让应当采用书面形式。二是当事人约定采用书面形式。关于合同形式

5、与合同效力的关系，即法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式而当事人又没有采用书面形式的合同的效力，既不能一概认定无效，也不能一概认定有效。应当以无效为原则，以有效为补充。如果一概认定无效，不利于保护当事人的利益，不利于社会经济秩序的稳定。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”成立一般情况下意味着生效。（第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”）（二）口头形式口头形式就是以谈话的方式订立合同，如当面交谈、电话联

6、系等。以口头形式订立合同，简单、方便、迅速，在日常生活中经常被采用，如集市上的现货交易，商店里的零售买卖等。但口头形式的缺点也是明显的，即不能复制，容易发生争议。发生争议后不易举证。所以，对于非即时清结的和标的额较大的合同，还是用书面形式为好。（三）其他形式其他形式一般是指推定形式和默示形式。推定形式是指当事人不直接用书面方式或者口头方式进行意思表示，而是通过某种行为来进行意思表示。例如，在房屋租赁合同中，期满后，双方都未提出终止合同，而且承租人继续支付租金，出租人继续收取租金。这就是双方以行为延长了房屋租赁期（但租赁期限成为不定期的）。（再如，双方约定经公证后生效，担未经公证就开始履行，等于

7、双方以实际履行行为废除了“经公证后生效”条款。）默示形式是指当事人用沉默不语的方式进行意思表示（即有时候沉默也是一种意思表示）。如在试用买卖合同中，试用人可以在试用期限内购买标的物，也可以拒绝购买，但是在试用期满时，不表示是否购买的，视为购买。还有，收到标的物，不在约定的期间提出数量或者质量异议，视为数量或质量符合合同约定。（还有在继承中不表示是否接受继承；破产案件中不申报债权等）。二、 合同的内容关于合同内容，经济合同法规定：“经济合同应具备以下主要条款”。涉外经济合同法规定：“合同一般应当具备以下条款”。技术合同法规定：“技术合同条款由当事人约定，一般应当包括”。有人就认为经济合同规定的条

8、款为必备条款，经济合同中如果缺少了某项条款，合同就不能成立。这次合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”这样，可以防止因缺少某些条款，而过多地造成合同不成立的情况，有利于促进交易。当然，有些条款是必备的，缺少这些条款，便使合同不能成立，如标的、数量。另外，本条还规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同示范文本一般由制定者根据长期的实践，反复优选，统一制订，具有指导性、内容完备性等特点。当事人参照示范文

9、本，可以比较全面、公平地约定双方的权利和义务。在我国目前人们还不太会签订合同的情况下，推行示范文本很有必要。但有两点需要注意：一是示范文本是国家综合部门制定的，而不是某单位的格式合同；二是“参照”，不具有法律强制性。（一）当事人名称、姓名。一要注意其前面所写的名称与其公章是否一致。如吴立珂所办济南正大公司与济阳一单位的买卖饲料纠纷一案。二要注意哪些合同行为有效：a、是法定代表人签字；b、是行政章；c、是合同专用章；d、是在催要欠款时用财务章；e、是有明确授权的代理人签字。单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。三要看清对方是以一个单位的名义签订合同还是以一个单位下属单位的名义签订合同，以免上当

10、受骗。如济南化纤总厂与“辽宁石油化工总厂物资公司”购销“涤纶切片”纠纷。物资公司是一个下属独立法人单位，注册资金到位，共50万元。结果济南化纤总厂被骗200万元。四要注意在合同名称一栏及收货条上用全称，不要用简称。如某物资公司与某机床厂签订购销钢板合同，共2000吨。物资公司送货，机床厂保管员马令写收条，只写“今收到物资公司钢材2000吨。收货人：机床厂马令”。后物资公司起诉要求支付货款，而机床厂却说，这一城市机床厂有8家之多，叫马令的就有100多个，我们单位却没有叫马令的，不能证明是我们收了货。相反，我们与原告签了合同后，原告尚未履行，我们要求原告履行合同。 （二）标的。在签订合同时要注意：

11、a、要明确具体的品名、规格、型号等。如苹果案（本意是要买红富士，但仅写了苹果，结果卖方给送来了果光）。再如，山东省医疗器械研究所中试厂与济南医用硅橡胶制品厂硅胶管案。b、要注意合同及发票上所写是否与实物一致，如韩兆新所办的山东省黄河河务局樱桃木地板案c、买卖房屋等不动产必须写明确具体位置。如。（三）数量。a、要写清楚数字，大小写都要写，尤其是收条。如程立云案。b、量词要规范，如果非要用不规范量词，则要另加注释。如花生油案。（仅写了个20桶花生油，多大的桶没说，一方主张200斤一桶，一方主张10斤一桶。）再如黄沙案。（仅写收到黄沙多少车）。（四）质量。订立合同时，标的物的等级、材质等都要写清楚。

12、如中央电视台所播买家具案，用录音机录下来说是木头的，而实际上是木制板的。发票上也盖着一个章“木制板”。结果，消费者败诉。再如，螺杆挤压机案。（五）价款或者报酬。a、要写，不能不写。如研究所中试厂硅胶管案。b、要写单位，不能只写数额。如苹果1.5/斤，不知是元还是角。c、要写清楚结算方式或支付程序。如历城法院经济庭一个案子，原告起诉被告多收工程款，要求退还。而被告反诉要求支付工程款。结果判原告败诉，再向被告支付工程款8万余元。原因是被告方施工队长从原告处以借款名义支出工程款20多万元。但被告拿出合同。合同载明，结算工程款必须有施工方（也就是被告方）法定代表人签名或施工方公章，否则，任何人不能领取

13、工程款。（六）履行期限、地点、方式。履行的期限应明确、具体，不能用“尽可能”、“争取”、“左右”等文字来进行表述。履行的地点涉及三个问题：一是在履行合同义务时，谁的义务多，谁的义务少。如是送货上门，还是买方自提。二是涉及风险承担。假如济南与青岛签合同，约定青岛为地点，则交运后，风险转移至济南方。如约定济南为地点，则到济南买方后风险才转移至济南方，在途中风险归青岛方。三是涉及发生纠纷后的诉讼管辖问题。履行的方式，如上文提到的工程结算方式。（七）违约责任。对于采用定金还是采用违约金以及违约金是不履行违约金还是迟延履行违约金最好在合同中明确。（八）解决争议的方式。解决争议的方式当事人可以选择，如要选

14、择仲裁，应明确三点：a、请求仲裁的意思表示；b、仲裁事项；c、选定的仲裁委员会。实践中往往是有前两项而忽视了后一项。（九）还应注意，如果合同采用格式合同或者合同示范文本签订，文本中常有“其他”或空格。如果在这些“其他”项或者空格处没有内容的话，应写上“无”或相同意思的表示。千万不能空着，最好也不要只划一道“”，以防被人填上内容。如陈传让案。（十）签合同应写清楚两个条款：a、是“本合同每一页都应由双方加盖公章，无公章或只有一方公章的，该页无效”；b、是“本合同内容如有修改，应在修改处加盖双方公章，无公章或只有一方公章的，修改后的内容无效，合同内容以修改前的为准。”如交通大酒店租金案。（十一）向合

15、同对方发催款通知或者重要文书，一定要用特快专递，并在封面上注明是什么。不要只在“文件”一栏打“”。否则，出现纠纷就很难举证。如，高速公路广告牌案；再如黄河河务局加工服装案。医疗器械研究所增值税发票案。杨兰臣代理的因无法证明是催款通知而致过了诉讼时效败诉案。（十二）未付款而开发票的问题。一旦出现纠纷，只要有发票，而没有其他相反的证据，法院就可直接认定买方已经付款。（十四）另外，作为技术合同，还有这么几个条款很需要注意。a、技术开发合同的风险承担。第338条规定：出现无法克服的技术困难，致使开发失败的，风险责任由当事人约定。没有约定或约定不明，依照合同法第61条仍不能确定的，风险由当事人合理分担。

16、第337条规定：因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。（但合同法对此前的费用的负担没有规定，当事人最好在合同中加以明确。）b、技术转让合同中的技术秘密转让（实际是技术秘密实施许可）和专利实施许可合同中许可方式和范围：是独占、独家还是普通以及在多大地域、多长时间内。（最好不要只用独占、独家，而应表述的更清楚一些）。c、技术成果的归属。技术开发合同专利申请权的归属。无约定则归开发人或共有。若想保密，合作开发合同的当事人可以约定不得申请专利。开发合同中对技术秘密成果的使用权、转让权及利益分配，可以约定。无约定则当事人均有使用和转让的权利。技

17、术转让合同中，受让人实施专利、使用技术秘密侵害他人权益的，由让与人承担责任，但另有约定的除外。技术转让合同可约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。无约定，一方的改进，其他各方无权分享。技术咨询和服务合同中受托人利用委托人的技术资料和工作条件完成的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新技术成果，属于委托人。但另有约定的，按其约定。一开始订立合同时可能不太注意，但当看到技术成果具有很大经济价值时，就很容易发生纠纷。三、 合同的订立程序合同的订立，就是双方当事人在平等基础上经过充分协商达成协议的过程。关于订约程序，几乎所有的教材都说要经过两个步骤，即要约和承诺。但

18、是在合同法以前，我国法律中从来没有对要约和承诺作出过规定。经济合同法规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”涉外经济合同法规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”技术合同法规定：“技术合同自当事人在合同上签字、盖章后成立。”教材上都是根据外国的合同法理论和规定来讲要约和承诺问题，主要是按照大陆法系理论来讲。实践中遇到相关问题，无法按照法律规定来处理，就按照理论来处理（如悬赏广告）。这次合同法对要约、承诺作出了全面、系统的规定，可以说填补了我国立法上的一个空白，具有极为重要的意义。在双方以信函、数据电文往来方式订立合同的情况下，当事人就

19、一个合同是否成立发生分歧时，就要用要约和承诺的规则来进行分析判断。（一）要约与要约邀请1、 什么是要约和要约邀请要约是希望和他人订立合同的意思表示。也就是一方当事人以订立合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受。要约又通常被称为发盘、出盘、发价、报价（发盘分为实盘和虚盘，实盘为要约，虚盘为要约邀请）。其中发出要约的一方叫要约人，对方当事人叫要约相对人或者叫受要约人。合同法上的用词是“受要约人”。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请有三个特点：一是其内容不具备合同成立的全部必要因素，一般只有标的，有时候有价格；二是要约邀请对当事人不具有约束力。因为要约邀请只是订立

20、合同的一种预备行为。其本身不发生法律后果，对当事人不具有约束力，要约人并不受其约束；三是要约邀请的相对人一般为不特定的人。（也有学者说：规定要约邀请没有多大必要，没有什么用处。）（如果在要约邀请中出现欺诈行为怎么办？可以通过缔约过错来解决。）商品价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。如“本公司有大量某种型号的水泥，价格为200元/吨，保证现货供应”，即为要约。2、 要约的构成条件内容具体确定。要约的内容必须是明确的，不是含糊不清的，必须包含要约人所希望订立的合同的基本条款，如果受要约人表示同意，合同即告成立。否则，即使是受要约人

21、作出答复，合同也不能成立。至于一项具体的要约究竟需要包括哪些基本条款，则应根据合同性质和内容加以判断。如联合国国际货物销售合同公约第14条规定：“一个建议如果写明货物，并且明示或者暗示地规定数量和价格，或者规定如何规定数量和价格，即为十分确定。”表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。即要约人在要约中表明他自身受该意思表示的约束，对方一经承诺，他就要和对方签订合同。如果其意思表示中附有某种条件，比如“以签订合同确认书为准”；“须以本公司最后确认为准”；“须以货物尚未售出为准”；“仅供参考”等字样。则该发盘仅为虚盘，不是实盘，是要约邀请，不是要约。因其不含有受该意思表示约束的意思。受要约人

22、一般为特定的人。但广告要约的受要约人为不特定的人。3、 要约的生效要约何时生效，关系到要约人从什么时候起对要约人产生约束力，也涉及到承诺期限问题。是要约承诺制度中非常重要的内容。世界各国对此采取的原则不一样。大陆法系国家一般采用“到达主义原则”，而英美法系国家一般采用“投邮主义原则”或者叫“发信主义原则”，还有的国家采用“了解主义原则”。联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则采用的是到达主义原则。“发价于送达被发价人时生效”。合同法采用的是到达主义原则，规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间

23、；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”4、 要约的撤回要约撤回是指要约人在要约生效前，阻止要约发生法律效力的行为。撤回是为了尊重要约人的意志和保护要约人的利益。如要约发出后，市场行情发生重大变化，如果再以原要约订立合同，将遭受重大损失。这时，要约人就可以撤回要约，避免损失的发生。但撤回要约不是无条件的、随意的，否则会影响交易的安全。所以，合同法规定：“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”5、 要约的撤销要约撤销，是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，从而使要约的法律效力归于消灭的行为。规定要约的撤销，是考虑到要约到达受

24、要约人后，也可能出现一些不利的情况。如遇到不可抗力；发现要约内容存在缺陷和错误；市场行情发生变化等。这对于保护要约人的利益也是很有必要的。撤销与撤回都旨在使要约作废，从后果上看，好象是一样的。但二者存在重要的区别。撤回是在要约到达受要约人生效前的行为，而撤销是在要约到达受要约人生效后的行为。这时可能影响到受要约人的利益。因此，两者的条件和受到的限制是不一样的。合同法规定：“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”此外，还规定了不得撤销要约的情形。（这与联合国国际货物销售合同公约第16条的规定是一致的。）否则，将会在实际上否定要约的法律效力。1 要约人确定了承诺期限或者以其他

25、形式明示要约不可撤销。（如注明“本要约为不可撤销”）2 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（联合国国际货物销售合同公约规定：“已本着对该项要约的信赖行事。”）6、 要约的失效要约失效是指要约丧失其法律效力，当事人，尤其是要约人不再受其约束。合同法第20条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（没有撤回，因为撤回的要约未生效，也就不存在失效的问题）（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（视为新要约）（二）承诺1、承诺的概念及有效条件承诺是受要约人同意要约的意思表示。

26、承诺需要具备三个条件：承诺的内容应当与要约的内容一致，即“受要约人同意要约”。这里需要注意“受要约人同意要约”的含义。最初的合同法及其理论认为，两者应完全一致，不能有任何的改变。承诺必须是不附条件地接受要约，不得缩减、添加或变更要约的内容。否则会导致拒绝要约的后果。这在英美法系中被称为“镜像法则”，即承诺应如同镜子一样照出要约的内容。然而，随着时代的发展，要求承诺必须象镜子一样完全地照出要约的内容，不能有任何改变，也不适应现代市场经济条件下的交易需要。所以联合国国际货物销售合同公约对此作了灵活的规定，即第19条：“对发价表示接受，但载有添加、限制或者其它更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价

27、。”“但是，对发价表示接受，但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件，在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不作出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。”合同法的规定与公约的规定是一致的，即同意要约指承诺内容与要约实质内容一致。如果承诺只是对要约的非实质内容作了更改，仍为承诺，不影响合同成立。但是，对于什么是实质性变更，什么是非实质性变更，很容易发生歧义。如梁家琛（最高法院副院长）所编合同法适用全书所举的例子：要约为北京站，回信为北京西站。要约为100元一件，回信为99元一件

28、。梁书认为均为非实质性变更，但实际都应为实质性变更。）（另例：某阿拉伯国家要求供应肉食鸡，但要求不能用刀宰杀，中国一方回复说，同意供应宰杀鸡多少。应为实质性变更。）合同法规定：“对标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限、地点、方式、违约责任、解决争议的方式的变更为实质性变更”。承诺应以通知或行为作出从承诺方式看，合同法第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出的除外。”可见，承诺的方式有两种：第一、通知。也就是承诺一般情况下，应当以明示的方式作出，当然这种通知可以是书面的，也可以是口头的（对于口头合同而言）。第二、行为。即除通知外，根据交易习惯或者要约

29、表明可以通过行为作出承诺。受要约人没有承诺的义务，也没有答复的义务，所以不能以“10日内给我答复，不答复我就视为你同意”作为要求对方履行合同的依据（刘保玉）。承诺应在承诺期限内到达从承诺期限看，承诺一般必须在承诺期限内（或称要约有效期内）到达要约人，超出承诺期限，一般不能产生承诺的效力，而是新的要约。承诺期限也就是要约有效期，指要约人受要约约束，受要约人可以作出有效承诺的期限。要约人发出要约后，其自身就要受要约的约束，一旦受要约人作出承诺，他就要与受要约人订立合同，就要履行合同义务。但它是不是永远受要约的约束呢？不是，它是在一定期限内受要约的约束。那么这个期限是多少呢？因此要约有一个有效期限。

30、按照合同法第23条的规定，要约有效期有三种情况：第一、要约中确定的承诺期限。即要约人明确告知对方的期限。（应该是包括书面要约和口头要约）第二、要约中没有确定承诺期限，如果要约是以对话方式（即口头）作出的，应当即时作出承诺。第三、要约中没有确定承诺期限，如果要约是以非对话方式（即书面）作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限应考虑各种因素。如要约发出到受要约人的时间；受要约人研究、了解要约内容的时间；考虑是否接受要约的时间；发出承诺到达要约人的时间。2、承诺的撤回要约可以撤回，要约撤回是为了保护要约人的利益。那么根据公平原则，承诺也可以撤回，承诺撤回是为了保护受要约人的利益。但撤回只适用于

31、以书面通知方式，并且采用到达主义原则的情况下。以对话方式承诺的和以行为方式承诺的，不可能撤回。撤回也需要一定的条件，即“撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”在承诺通知到达要约人后，承诺生效，合同成立，不可能撤回，也不能撤销。3、承诺的生效与合同的成立承诺生效即承诺产生法律效力，导致合同成立。承诺的生效意味着合同成立，但承诺生效并不是合同生效。关于承诺的生效，有这么几种情况：1 在承诺期限内，承诺通知到达要约人时生效。2 在承诺期限内，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。3 超过承诺期限发出承诺的，一般承诺无效，为新要约。如果要

32、约人及时通知受要约人该承诺有效，则承诺生效。4 在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，一般承诺有效。如果要约人及时通知受要约人因该承诺超过期限不接受该承诺，则承诺无效。5 承诺对要约内容作出非实质性变更的，一般该承诺有效，合同内容以承诺的内容为准。如果要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的，承诺无效。而对合同内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行的期限、地点、方式、违约责任和解决争议的方法等的变更，是对要约的实质性变更。另外，合同法还规定了在三种特殊情况下承诺生效或者叫合同成立的时间：一是合同法第32条规定的：“当事人以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。也就是说签字盖章标志着最后的承诺。二是合同法第37条规定的：“在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”并且还规定：应采用书面形式而未采用