浅析中国法治的本土资源.docx

1、浅析中国法治的本土资源浅析中国法治的本土资源摘 要 本土资源对于法治建设至关重要，基础文化的不可塑造性、中国目前一定范围的“熟人社会”性以及法律的“民族精神”性决定了在我国进行法治建设的过程中必须注重对本土资源的吸收。中国法律文化中并不缺乏法治资源，不论在思想层面还是制度层面都有许多可供吸取的本土因素，对其进行认真考察，挖掘其背后的文化传承及现代价值，是中华文明步入法治路径的现实选择。关键词 法治；本土资源；法律文化法治，一种源自西方的文化传统，一种对于社会秩序的理性构建，当它伴随着西方殖民列强的入侵而进入中国大门的时候，我们却感到了些许紧张与迷茫。从清末修律到国民党时期的六法全书，从解放后对

2、苏联法律的效仿到如今轰轰烈烈的法律移植进程，展现在我们面前的是一幅幅民族期待复兴、国家励精图治、政府奋发改革的图景。然而，在这个努力使法治逐步健全，让社会规范更加完备的过程中，如何看待西方法治文化与中国法治的本土资源，如何协调法治过程中的政府推进与民间互动，如何让中国几千年独特法治传统中的优秀成分在如今的法治现代化过程中重新焕发生机，这些都是需要我们着重探讨的问题。而在这些问题中，法治的本土资源又显得格外重要。只有认真对待中国法治文化的“本土资源”及其背后的文化传承，才是现代中华文明步入“法治路径”的现实选择。一、举足轻重法治本土资源之地位1999年，“依法治国，建设社会主义法治国家”的内容正

3、式载入宪法，依法治国的方略被正式用法律的形式固定下来，由此也拉开了我国新一轮法治建设的序幕。政府为了尽快建立一套与市场经济相适应的法律体系，采取自上而下的立法活动并大量移植西方国家的法律，这一过程尽管有国家强制力作为后盾，尽管建立起了一套相对先进的法律制度，但在现实生活中，却出现了大量法律实施不能甚至实际无效的尴尬局面。为什么政府极力塑造法律的权威而民众却对某些法律极力规避或排斥，为什么看似先进的法律制度却得不到民众的认同而难以实施，为什么民众宁愿选择适用相对保守落后的民间规则来解决纠纷，这便涉及到国家制定法是否顺应文化传统，是否反映社会现实，是否合乎民众心理的问题。如果脱离了对本土法治资源的

4、吸收，即使再先进的法律制度也会因缺乏基础而变成一纸空文。因此，在我国实现法治的过程中，本土资源十分重要。首先，基础文化的不可塑造性决定了简单法律移植难以取得良好成效。法治是西方社会的产物，是成长于西方历史文化传统土壤之上的文明成果。在我国实现法治的过程中，西方法治成果是不可能通过简单的效仿和移植而顺利地嫁接到中华文明这棵大树上的。法治的实现不仅是政府推进的结果，更是先进的法律制度与现存的社会基础，与人们的思想观念的融合。与西方相比，中国社会具有深厚的历史底蕴和现实基础，有自己独特的文化以及法律传统。文化在一定程度上是不可塑的，通过改变中国社会的文化来迁就现代法律制度的想法无异于削足适履。正如苏

5、力所指出的：“就总体来说，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所需要回应和关注的是社会的需要。”因为，“法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身。” 1其次，中国目前一定范围的“熟人社会”性决定了某些民间规则存在的必要性。法治最早产生于西方，受到西方“陌生人社会”的青睐，而中国传统社会是农业社会，人们以血缘或地域为纽带聚居于某地，在这种“熟人社会”中，大家倾向于用道德、伦理和礼俗的内容处理关系、解决纠纷。虽然改革开放以后，随着市场经济的发展，中国城市基本上转化成了“陌生人社会”，但由于各地农村地理位置、自然环境和人文传统的影响，中国的大部分农村仍然是“熟人社会”，而且在未来很长时期

6、内，中国农村无论从地域上还是人口上都会远超于城市。熟人社会相对于陌生人社会更注重道德与伦理，更厌恶正式法律制度的冷冰冰，更倾向于采取历史传承下来的或民间流传着的社会规则来处理纠纷。因此，中国法律的现代化，如果缺失了对于本土资源的掘取，至少是不完善的。再次，法律的“民族精神”性决定了法治进程必须注重对民间本土资源的吸收。法治不仅仅是我们通常所理解的一套法律规则在制度层面上的运作，更重要的是它已与该种文明以及生活于其中的人们达成了一种环环相连的默契，形成一种丝丝入扣的磨合。因而更确切地说，法治是一种生活方式，一种生存共识，一种常人在每日于契约、交往、行动和言谈间形成的知识2。萨维尼曾经说过，法律就

7、像语言一样，是民族生活的表现；它是从民族的经验与需要，经过自然的过程而成长起来的。在萨维尼看来，法律是自发地渐进地演化而成的，而不是立法者有意识创造的产物。因此，我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以及他们的实践体现出来的创造力，不可在高歌平等的同时又把中国人的实践智慧和理性视为糟粕321。我们应从中华民族几千年孕育的文化沃土中汲取营养，为法治现代化道路提供资源。二、历数家珍中国法治之本土资源尽管“法治”对于中国来说是个舶来品，尽管中国传统人治文化的浩瀚海洋淹没了星星点点的法治之舟，但这并不等于说中华文明历史发展过程中没有丰富优秀的法律传统文化。实际上，中国传统文化中并不乏“法”之资

8、源，这种“法”之资源首先体现在精神和思想层面，体现在伦理道德上，体现在“礼治”秩序中，它表达的是一种特定社会文化基础之上的公平与正义。其次，此种“法”之资源还体现在经验及制度层面的设计上，中国社会存在着大量的自生秩序和民间法规，它们的有效运作对于解决民间纠纷，维护社会稳定起到了极其重要的作用。思想资源法治的本土资源不仅仅是传统的正式或非正式制度的构建，更是一种渗透于民众心理的对传统的精神层面的表达。苏力在他的法治及其本土资源中曾经说过：“传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。”314中国法治思想层面

9、的本土资源主要有以下表现：1.追求理想社会的“和谐”思维。独特的地理环境、文化传统和政治模式孕育了中国独特的法律文化。儒家认为“己所不欲，勿施于人”，主张以和为贵，由此，“无讼”便成为司法的目的。当我们以西方概念为分析工具来看待“无讼”时，恐怕难免会对其进行批判，但当我们换一个视角仔细思考时，便会发现“无讼”以及其体现出的“和谐”思维的意义是如此重大。“无讼”并非是法律虚无主义，它是中华文明对于美好社会的一种理想，它是中华民族基于道德约束的一种完美状态，它更是奠基于东方文明、体现于法律之上的一种价值追求。也许它追求理想社会的途径和表现方式与西方不同，但两者关于理想的实质却是相同的。中国尽管没有

10、像西方社会那样的对法的明确追求，但中国同样有自己的一套对于理想社会、对于法的独特思考，这种思考同样符合了秩序和正义的要求，契合了法律实现的终极目标。正如德国比较法学家所言：“每个社会的法律在实质上都面临着同样的问题，但各种不同的法律制度以极不相同的方法去解决这些问题，虽然最终结果是相同的”456。 关注百姓疾苦的民本思想。中国古代思想家中很多都具有“重民”思想，孔子“仁学”体系的确立，标志着中国法律文化的民本理论的定型。正是由于儒家“民本”观念的巨大影响，才使中国传统法律文化中包含了诸如重视民心向背、关心民间疾苦、反对苛政暴刑等思想观念。民本思想与现代法治的“民主”精神具有相通之处，虽然传统法

11、律文化中的“民”乃是“臣民”而非“公民”，但在今天，我们完全可以运用先进的理论对其进行改造，通过精心的塑造对其进行更新。我们应以民本为鉴，警惕由民本思想衍生的“为民作主”观念，加强公务人员“为人民服务”的观念。应增强民众的独立意识，提高公民素质，最大限度允许和鼓励公民的自由全面发展，建立参与型政治。同时我们还可以以民本思想的道德自律功效来弥补法律作用的局限性，综合运用道德和法律手段建设法治国家。总之，民本思想具有重要的现代价值，我们应努力使之与社会主义法治相契合，使其在现代法治的发展中起到积极的作用。 倡扬崇高道德的诚信原则。诚信，自古以来就是普遍倡导的一个道德原则，“诚者，开心见诚，无所隐伏

12、也”，“信者，诚实不欺，信而有征也”。孟子曰：“思诚者，人之道也。”诚实既是为人之道，也是一切行为的基础。如今，诚信的内涵早已突破了儒家思想道德的躯壳，变得更加广泛而深远。现代意义上的诚信是在中国传统诚信原则的基础上借鉴西方的诚信思想所形成的全新的理念，它已融入社会生活的各个方面，不仅属于道德范畴，更属于法律和经济的范畴。在法律方面，诚信原则已作为一条基本的法律原则，规范人们的法律生活。同时现代经济是市场经济、法治经济，更是体现道德原则的诚信经济。诚信有利于经济交往的安全，有利于人们生活的稳定，更有利于整个社会秩序的和谐。目前，在我国法治建设的过程中，应大力倡扬诚信的道德精神，以使社会主义市场

13、经济在良好的道德氛围中健康发展。制度资源中国法律传统中既有精神层面的资源，也有经验层面的制度资源。统治者在治理中国这样一个幅员辽阔、人口众多的大国的过程中，不断探索新路，积累统治经验，同时，在国家权力难以下达的民间，民众在日常生活中也渐渐积累起许多化解纠纷的经验。这些经验逐渐上升到法律及制度层面，维持着整个社会的稳定和发展。中国法治制度层面的本土资源主要有以下表现：1.弥补法律缺漏的混合法型。中国古代十分重视法典的编纂，从法经、唐律到大清律，法律文献浩如烟海。同时，在正式国家制定法之外，还存在着各种礼仪、习惯、民俗和判例等辅助法律形式，用以解决民间纠纷，调整社会关系。“混合法”就是指成文法和判

14、例法相结合，根据实际情况选择适用，“有法者以法行，无法者以类举”，即在司法审判中，法律有明文规定的，依照法律进行审理判决，法律没有明文规定的，则适用以往的判例或者按照统治者的意思判决。“混合法”样式是中国古代司法经验的有益总结，对于弥补法律漏洞具有重要意义。随着社会的发展，法律文化及样式也在逐渐发生变化，无论是以往成文法占绝对主导地位的大陆法系国家，还是偏重判例法的英美法系国家，都出现了成文法与判例法相结合的共同趋向。我国是一个典型的成文法国家，判例一般不能作为法律渊源，这往往会导致我国法律的滞后性。相比而言，判例具有灵活性、可操作性，它可以以其独特的柔性来弥补成文法的缺漏，缓解成文法与社会自

15、发秩序的冲突。在我国法治现代化的过程中，我们应认真总结判例法的比较优势，借鉴其成功经验，取长补短，构建“混合法”样式，让判例法在今天发挥其应有的作用。 节约诉讼资源的民间调解。民间调解机制由来已久，我国古代对于非诉讼的方式解决纠纷探索出了一套行之有效的方法，也积累了丰富的经验。由于民间调解机制在处理当事人之间的纠纷的同时还能保证处理过程的简洁、快速，与国家法律诉讼程序的拖沓、繁杂形成鲜明对比，所以它的适用更加经济实惠，在中国的熟人社会中应用起来更为顺手。就中国的民情而言，许多民事争议，如果不甚严重，当事人大多不愿意通过法律诉讼解决，甚至很多人主动要求政府相关部门进行调解。除此之外，争议双方也会

16、寻求社会中介组织如行业协会、消协进行调解。实践证明，通过基层组织、法院等主体进行调解解决纠纷，不仅可以维护当事人之间的良好关系，还可以减轻司法机关的压力，节省诉讼资源，这种重视调解的优良传统对于安定社会、维护团结所做出的贡献是其他法律制度无法比拟的。在法治建设中，我们应保留民间法解决纠纷的自治空间，放弃法院司法一元主义观念，构建民间法调处机构，让民间调解机制发挥更大的作用。 促进财产流通的典权制度。典权制度在中国历史上曾经发挥了巨大作用，建国之初，房屋交易很少，出典也始终没有绝迹。后来，随着房地产市场的发展，房地产抵押成为一个非常普遍的房地产担保手段，由此，房屋典权在实际运作中便处于濒危状态。

17、当我们谈到典权时，往往视其为封建社会的糟粕，其实不然。台湾学者王泽鉴先生在论及抵押权与典权时，将其区分得很清楚，“用益物权之目的，在乎取得物之使用收益价值；担保物权之目的，在乎取得物之交换价值。内容各有不同，应可并存无妨。在同一不动产上，权利重叠，正所以发挥其功能。”5出典人于典物价格低减时，尚可放弃其回赎权，于典物价格高涨时，可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者，这揭示了典权存在的合理性。认真考察典权制度在中国存在如此之久的深层原因，对典权制度的现实价值进行分析，对现代社会财产流通制度具有进步意义。综上所述，中国法律传统中蕴含着丰富的本土资源，以上仅就其中的几点做了粗略

18、的分析，事实上，如何继续挖掘和利用更多的本土资源是法治建设中的一项十分艰巨的基础工程，意义重大。对中国法律本土资源我们绝不能简单看待，还必须研究它们运行的背景因素，它们赖以发生特定功效的社会文化环境，从整体上把握它们，以汲取其中积极、合理的成分。三、任重道远本土资源与中国法治之路法治的现代化不仅仅需要改革的外力的推动，更需要深层的本土资源的支撑，萨维尼曾经说过：“无论如何，促使法律形成的，是内在无声的运行力量，而不是立法者的专断意志。”6我们习惯于赞美西方法治之“先进性”，习惯于批判中国法律之“落后性”，于是便仿效西方法律，大批量、大规模、大范围地立法。但渐渐地，我们开始认识到，法律的局限性和

19、法治建设的举步维艰并不是立法的数量和规模可以解决的。村长被拘留了，而秋菊却迷惑不解，她要的仅仅是个“说法”，她不懂法律为什么是这样运作的；山杠爷被逮捕了，但他顺应了乡间民俗，他的行为已经获得了村民的认可。“这种地方性法律也许不符合那种被认为是普适的客观真理，但也绝不是人治的暴政。执行这种法律的人尽管可能违反了正式的国家制定法，但他的行为一般说来必须获得村民的欢迎和认可，即具有某种合法性”331。当所谓的“现代”法律冲破界限，强行介入某些民间纠纷时，人们真正感觉到了法律的冷冰冰和公事公办的无奈。在实现法治的过程中，我们往往只注重了效率而忽视了效用，只注重了自上而下的立法而忽视了隐含在社会生活中的

20、民族、地方、文化特征，只注重了大量西方法律制度的移植而忽视了不同文化、文明、价值取向之间的差异。我们应认识到，这些制度、规则真正成为人们的行为标准、模式还需要一个漫长的过程。在此过程中，更加需要我们关注中国的法律文化传统和现实的社会生活这些“活法”，从社会自身的深层本质出发，促使两者之间实现互动、整合和转化。当然，全面系统考察在现代社会发展趋势或要求下中国传统法律文化的现代价值，弘扬中国法律传统的精华，或全面考察中国社会生活的各种变化，寻找最合乎中国国情民情的有本土生命力的法律规则，是一件旷日持久的艰难无比的工作7。当代的法制建设者及学者们必须看清形势，明确方向，挑起肩上的重担，以促使中国的法治目标早日实现。参考文献1苏 力道路通向城市：转型中国的法治M北京：法律出版社，2004：312汪习根，刘 澄论当代中国法治路径的选择J中州学刊，2001，：533苏 力法治及其本土资源M北京：中国政法大学出版社，19964茨威格特，克茨比较法总论M潘汉典等译.贵阳：贵州人民出版社，1992：565曹伊清全球化背景下法律本土化资源的生存与发展J引进与咨询，2005，：46张乃根方法哲学史纲M北京：中国政法大学出版社，1996：2107王亚明民间法与国家法的作用探讨J引进与咨询，2006，：98