张文显的法理笔记.docx

1、张文显的法理笔记法的作用法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响，其实质是统治阶级（或人民）的意志、国家权力对社会关系和社会生活的影响。法的作用机制（02简答）简述法的规范作用（04简答）1.告示作用。法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以造成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下。2.指引作用。法是能过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应承担的责任来调整人们的行为的。3.评价作用。法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。4.预测作用。是指根据法律规定，人们可以预告知晓或估计到人们间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员

2、将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作为行动安排和计划。5.教育作用。传播法律意识，形成法律习惯，对人们的行为发生影响。6.强制作用。主要在于制裁违法行为。法的社会作用一.在阶级社会中法的社会作用在阶级社会中，法的社会作用大体上可以归纳为以下两个方面：1.维护阶级统治。国家通过自己的权力系统和法律规则体系建立的秩序，是把一个阶级对另一个阶级的压迫合法化，制度化，把阶级冲突和阶级斗争保持在统治阶级的根本利益和社会存在所允许的范围之内，即建立起有利于统治阶级和社会秩序和社会关系。统治阶级为了巩固自己的统治地位，常常被迫做出某种让步，在自己的法律中作出一些保护被统治阶级个别利益的条款。或者对统治

3、阶级内部个别违法犯罪的成员实施惩罚。2.执行社会公共事务。（1）维护人类社会基本生活条件（2）维护生产和交换的秩序（3）.组织社会化大生产（4）.确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及有关产品、劳务、质量要求的标准，以保障生产安全、防止事故、保护消费者的利益。（5）.推进教育、科学、文化的发展。以上阶级社会中法的两方面作用是一致的。（1）.统治阶级就是掌握国家政权的阶级，而国家政权是“整个社会的正式代表”。（2）.维护阶级统治的作用是执行某种社会职能为基础。两方面的作用有时是由不同的法律规范承担和履行的，有时是由同一规范同时承担和履行的。二.当代中国法的社会作用1.保障、引导和推进社会主义市场

4、经济。2.保障、引导和推进社会主义民主政治3.保障、引导和推进社会主义精神文明。3.保障、引导和推进对外开放，维护国际和平和发展。法律调整的局限性（03简答）论述法的局限性（04论述）1. 法只是许多社会调整方法的一种2. 法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。3. 法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。4. 在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况，法不可能充分发挥作用。法的价值法的价值的概念：1. 第一种使用方式是用“法的价值”来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。2. 第二种使用方式是用“法的价值”来指

5、称法律所包含的价值评价标准。3. 第三种使用方式是用“法的价值”来指称自身所具有的价值因素。法的价值体系法的价值体系也可以被看作由一组相关价值所组成的系统，它具有以下三个基本特征。1. 从价值属性上看，法的价值体系是由一组与法的创制和实施相关的价值所组成的系统。2. 从价值主体上看，法的价值体系是由占统治地位和社会集团所持有的一组价值所组成的系统。3. 从价值体系的结构上看，法的价值体系是由法的目的价值、评价标准和形式价值三种成分所组成的价值系统。法的目的价值系统目的价值最集中地体现着法律制度的本质规定性和基本使命。1. 法的目的价值的多元性。这是与法所调整的社会关系的多样性和人的需求的多样性

6、直接联系在一起的。2. 法的目的价值的有序性。法所追求的诸多目的价值是按照一定的位阶排列组合在一起的。法的评价标准系统根据马克思主义原理和邓小平建设有中国特色社会主义理论，在我国的法制建设中，应当坚持下述评价标准。1. 生产力标准。一种行为应予保护还是废止，一项具体的法律措施是应予肯定还是应予否定，首先要根据其是否有利于我国的社会生产力的进步，综合国力的提高和我国人民生活条件的改善而定。2. 人道主义标准。一切政治、法律措施，一切社会活动，只有当它有助于实现人类解放和人的自由与能力全面发展时，才是有价值的。3. 现实主义原则。对法律现象进行价值必须从社会实际出发，且这种标准须适应现实需要的变化

7、而调整。4. 历史主义原则。对历史上出现过的各种法律现象进行价值评价时，必须持一种历史主义的态度。法的形式价值系统对于一个正在走向法治的社会而言，法的诸种形式价值中，有四种价值特别重要。权威性指的是任何个人或团体都必须无条件服从法律的支配，法律尊严神圣不可侵犯。普遍性指的是不因人设法，用一般性的规则来调控所有人的同类行为。统一性指的是保持法律制度本身的和谐一致。完备性指的是实现有法可依，在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和漏洞。法与利益法与利益的关系（03论述）利益对法律的影响及作用利益作为推动社会进步的动力，对法律起着巨大的影响乃至决定性的作用。这主要表现在：1. 在法律起源时期，法律

8、的产生是利益分化所致。2. 在阶级对立社会，法律的根本内容是由统治阶级的根本利益决定的。3. 法律的某些具体内容是由全社会共同利益决定的。4. 在非阶级利益方面，法律的许多内容是对不同主体的冲突利益的综合权衡。5. 法律的发展受利益发展的影响。法对利益的调整作用（01简答）一.法律调整利益的方式方法1. 确认，界定，分配各种利益。确认利益名目、界定利益范围、分配利益数量和质量。2. 协调利益关系。（1）.当社会主体利益发生冲突或矛盾时，人们根据法律规定自觉予以调节，或通过法定程序解决争端。（2）.在市场经济条件下，通过对个体利益的限制来协调个体利益与社会利益的关系。3.保障、促进利益的实现。（

9、1）.如果没有法律，利益的实现必然会存在障碍。 （2）.法律的实施可以创造出利益实现的条件。4.促进某种新生利益的形成。（1）.优良的法律在一定条件下可以促使人们自觉追求利益的形成和发展。（2）.法律只是消极被动地反映社会生活，是不能尽到应有职能的。二.法律调整利益的基本机制法律调整利益的基本机制是权利和义务。这种有效机制取决于权利义务的独特的利导功能。法律上的权利义务关系乃是以契约为模式的范例的。法定权利义务无非是对复杂的实际利益关系的简化。法对利益的调整机制（新版）法律对社会的控制离不开对利益的调整，而对利益的调整机制主要又通过将利益要求转化为一定权利，并把他们及相对的义务归诸法律主体，同

10、时还要有维护权利和强制义务的补救方法惩罚、赔偿和制止等来实现。法律对利益的调整机制具体表现为三种情况：1.表达利益要求（1）.利益规律是法的基础，法律制度实质上是一种利益制度（2）.法并不创造或发明利益，而只是对社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认，或者拒绝承认特定的利益受法律保护。（3）.法表达利益的过程同时既是对利益选择的过程，在表达利益要求时绝不可回避利益冲突。2.平衡利益冲突（1）.人对资源控制的不同导致了利益差别，利益差别则构成了利益冲突的基本原因，正因为有社会利益冲突，社会存在和社会变迁才有其可能。（2）.法对各种利益重要性做出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。（3

11、）.法对利益关系的协调，对利益冲突的平衡，一般是通过某些基本原则的规定和制度设计体现的。3.重整利益格局（1）.法律是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步向前发展的。（2）.权力斗争的结果导致利益格局的重整，此时法律便担当着利益格局重整功能。（3）.每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，经济体制的转轨必然要求社会利益的重新整合。三.法律调整利益的基本途径1.自行性调节。这是指在社会利益关系中，通过此主体权利（义务）对彼主体权利（义务）的自行性制约，即通过“权利权利”的关系来达到法律调整利益之目的。2.强制性干预。是指通过国家权力实行诸如行政管理，刑事制裁等强制性手段从而对利益关系进行

12、调整，即通过“权力权利”的关系进行的。3.政策性平衡。是指法律通过公理的修正或政策的增加，结合了自行性调节和强制性干预的方式，并对某种利益进行倾斜性的保护，从而实现利益的平衡。即通过“权利权力”的关系来完成。四.法律调整利益的基本原则1.不损害社会利益原则。2.利益兼顾原则。3.缩小利益差异原则。4.少数利益保护原则。5.利益限制的衡量原则。指利益限制的程度合理，还应坚持法定标准。6.相互冲突的利益调整原则。法与秩序法对秩序的维护作用1.维护阶级经济秩序。（1）.将统治的触角延伸到社会各个层面，使统治阶级的根本利益得到最大化的实现（2）.把阶级冲突控制在统治秩序和社会存在允许的范围内，从而保证

13、阶级统治能够有条不紊的进行。2.维护权力运行秩序。（1）.明确公民的各项政治权利，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质。（2）.法律要对国家权力系统的结构作出科学的安排，规定各权力主体之间的权限划分以及相互之间的合作与制约关系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制。3.维护经济秩序。（1）.法律保护财产所有权。（2）.对经济主体资格加以必要的限制（3）.调控经济活动。（4）.保障劳动者的生存条件。4.维护正常的社会生活秩序（1）.确定权利义务界限，避免纠纷。 a 由法律直接权利义务，并赋之以明确的内容。b法律只提供依据或规定某些标准，由当事人自行设定权利义务并确定具体内容。c法律

14、设立了权威解释制度。（2）.以文明的手段解决纠纷。法是文明社会里解决纠纷的最重要手段。（3）.对社会基本安全加以特殊维护。法与自由法对自由的保障作用（00论述）1.法以自由为目的（1）.法律规范系为确认和保障自由而设立。（2）.法律权利和法律义务系为实现自由而设定。（3）.法律的制定和实施应以自由为出发点和归宿。2.自由需要法律的保障（1）.用法律保障自由是保证自由免受侵犯的需要。（2）.用法律保障自由是保证自由不被滥用的需要。（3）.法律保障自由是宪法的使命，是其他法律、法规的重要追求。3.法律确定自由的范围（1）.确定基本自由（2）.确定自由的量度。有利于人们适当地享有自己的自由并不对他人

15、的自由形成威胁。（3）.法律确定自由的边际。使自由在各自的范围内行使或发挥作用而不至于彼此冲突。4.法律保证自由的实现（1）.为解决自由与其它价值的张力和冲突提供法律准则。（2）.法律解决自由之间的冲突，确保自由的共同实现。（3）.法律为自由的享有者提供实现自由的法律方式、方法。（4）.把责任与自由联结，为平等的自由提供保护机制。法与效率法对效率的促进作用1.通过确认和维护人权，调动生产者的积极性促进生产力的进步。（1）.在基本意义上效率就是生产力的进步。（2）.生产力要素分别是由人权，物权，智权加以保护的，只有充分尊重和保护这些权利，才能促进生产力的进步。2.承认并保障人们的物质利益，从而鼓

16、励人们为着物质利益而奋斗。（1）.利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉和动力。（2）.法承认和保护人们的利益，使之成为一种权利，从而使资源得以最有效率的利用。3.确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有使用或转让财产（1）.财产权的承认是有效利用自然资源的前提（2）.法还为财产权的转移提供保障4.确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之容纳更多生产力。（1）.就当代社会而言，经济运行的最佳模式是市场经济模式。（2）.法确认市场经济体制在我国的地位，进一步解放和发展了生产力5.承认和保护知识产权，解放和发展科学技术（1）.法把科技活动及其成果宣布为权利

17、，使智慧的火焰加上利益的燃料，促进了生产力的飞跃。（2）.法制定科技发展规划，改革科技管理体制，完善科技奖励制度，实现科技经济一体化。6.实施制度创新，减少交易费用（1）.减少交易费用的关键是产权制度，企业组织形成的创新以及市场机制的完善或补足。（2）.法律通过以效率为中心的制度改革和建构，为经济主体设定最有效率的效益模式和诉讼程序。论中国法中效率优先兼顾公平的价值取向（02论述）法与正义正义在法律生活的作用1. 正义对法律有积极的评价和推动作用2. 正义对法律的进化有极大的推动作用（1）.正义推动了法律精神的进化。（2）.正义促进了法律地位的提高。（3）.正义推动了法律内部结构的完善。法对正

18、义的实现作用（01简答）法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义1.分配权利以确立正义。包括把指导分配的正义的原则法律化，制度化，并具体化为权利、权力、义务和责任，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配。2.惩罚罪恶以伸张正义。惩罚的目的在于报应与预防两方面。3.补偿损失以恢复正义。处罚罪恶是基于道义的正义要求，补偿损失则是基于功得的正义要求。与社会正义所包括的两个基本方面（分配正义与诉讼正义）相适应。法要：1. 促进和保障分配的正义公正的分配原则有：无差别分配原则，按照优点分配原则，按照劳动分配原则，按照需要分配原则和按照身份分配原则。包括把指导分配的正义的原则法律化，

19、制度化，并具体化为权利、权力、义务和责任，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配。2. 促进和保障诉讼的正义在现代社会，为了保障冲突和纠纷的解决，法律所提供的规则和程序主要有1）.司法独立2）.回避制度3）.审判公开4）.当事人权利平等5）.判决的内容应当有法的根据的事实的根据，并为公认的正义观所支持6）.案件的审理应当及时高效，不得迟误7).应有上诉和申诉制度8）.律师自由。法与文化法与道德法与道德的区别（一）表现形式不同1.法以国家意志形式出现，主要表现在规范性文件中；而道德以社会意志形式出现，其主要表现形式是社会舆论。2.法律规范的假定，行为模式，后果三部分通常是明示的

20、；而道德规范的假定部分和后果部分通常是暗示的。（二）违反的后果不一样1.道德制裁具有不确定性和不统一性；而法律制裁则是十分确定的。2.道德制裁无须经过特定程序；而法律制裁则必须由特写机关按一定程序进行。（三）调节人们的行为的方式不同1.法能过权利和义务的双向规定来调节人们之间的关系。2.道德则主要通过为人们指出社会生活中的义务来调整人们之间的关系。（四）调整对象不同1.法主要调整人们的外部行为关系与行动方式。2.道德则要求人们的内在行为动机符合道德准则。（五）规范体系的结构不同1.法律调整行为的依据是由法律部门组成的法律规范体系。2.道德规范体系则只是由个别的道德制度直接组成的。法制在社会主义

21、道德建设中的作用（一）社会主义法制是实现国家政治职能，经济职能，政治职能以及其它社会职能的重要手段，也为建设首长风尚提供了客观政治基础，物质基础，思想文化基础等决定性因素。（二）社会主义法制是批判剥削阶级旧道德，传播社会主义新道德，用新道德改造旧社会、改造人的强大的思想武器和物质力量。（三）法律把道德原则具体化，把遵守某些道德规范确认为公民的法律义务，国家才能够对公民的道德行为实行真正的和直接的监督。尤其在市场经济条件下，用法律手段建设道德风尚更为重要和有效。法与道德的冲突及解决原因：1.法律移植和改革，造成法与社会原来的道德发生冲突。2.社会发展，道德发展，但法律滞后。3.道德价值和法的价值

22、都是多元的，两者不会一一对应，这也是冲突的原因这一。4.法律的形式化要求，有时会偏离实质内容。5.法的评价方式与道德的评价方式不同。解决措施：1.法治建设与道德建设同步进行。2.在法律移植中，尽可能注意与本民族道德的协调。3.宣传法律的评价方式。4.学会接受法治的代价宗教政策与法律调整我国宪法用根本大法的形式确认了宗教信仰自由政策，这表明：1.宗教信仰纯属公民个人的私事2.国家保护正常的宗教活动3.实行政教分离的原则4.坚持宗教独立自主，自办教会的方针。法与法律文化法律文化观念法律文化，是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范，法律制度或者人们关于法律现象的态

23、度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。1.一定法律意识是社会生活的主观映现，法律意识是法律文化观念的基本构成要素，受客观社会关系的制约。2.一定的法律意识体现了社会主体对于一定法律现象的价值评价。3.一定的法律意识在很大程度上制约和影响着法律实践活动。法律文化与法制现代化法律文化与法制现代化1.造成法律文化多样性的重要原因之一，就在于在一定的法律文化圈中存在着独立的文化隔离机制。2.法律文化的多样性，使法律文化的交流与传播成为可能。3.近现代中国法制现代化的过程，是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是传统法律文化迎接挑战，扬弃自身，进而实现创造性转换的过程。法与科

24、技和教育科学技术对法的作用现代科技的发展，影响法律生活的各个方面，既为法的进步和创新提供机遇和前提，又对法的运作和研究提出挑战。（一）科技影响法的内容，成为法律规定的重要依据1.新的科学知识不断被运用到法律领域成为法律规定的重要科学依据2.科技进步使某些法律内容和原理发生改变。3.越来越多的技术性规则被赋予法律效力成为法律规范（二）科技影响法的表现形式和传播方式，使法的表现形式更科学合理，信息传播更便利，快捷，准确和充分。（三）科技影响法的调整范围，导致新的法律部门出现。1.科技发展导致新的社会关系的产生，促使出现和分化出新的法律部门2.太空法，海洋法，科技法都是随着科技发展而新出现的法律部门

25、。（四）科技影响立法体制，过和和方法，促进立法的专门化，民主化，科学化和高效率。1.科技发展催生了专业性，技术性立法，促使了授权立法体制的形成。2.科技发展促进了信息传递和沟通广泛化，为立法的公开性和民主化的实现创造了物质前提。3.先进科技手段在立法领域的利用促进了立法的科学化和高效率。（五）科技影响法律技术和法律调整机制，促进法律调整机制和手段的科学化，合理化和高效能化。1.现代科技的突破性进步使得法律调整具有更多的科学性，合理性和更高的效率。2.亲子鉴定，微量物证电脑鉴别破案等即是例证。（六）科技影响法学教育，法制宣传和研究的方式和内容，促进法学教育，法制宣传和研究方法与内容的更新和发展。

26、1.科技进步使传统法律价值观发生变革。2.法律信息库和法律信息传输网络为法学教育，法制宣传和法学研究提供新的物质手段。3.新发现的科学信息，定律，探索方法已成为法学研究提供方法论借鉴。（七）科技也是一把双刃剑，他在推动和法律发展的同时，也会给法律实践和研究带来一系列困惑，挑战和问题。法对科技的作用随着科技迅速发展及其影响社会生活广度和深度的加强，科技活动被纳入法治轨道的趋势也日益加强。（一）法组织的协调科技活动，为科技活动和科技管理提供民主，科学的规则和程序1.法确认和保证科技发展在国家社会生活中的优先地位2.法确定国家科技发展战略，确定科技发展和合理布局和人才物力的合理分配。3.法确立科技管

27、理体制和科技运行机制，组织，协调和管理科技活动。（二）法调节科技成果应用中产生的利益关系，保证和促进科技成果的合理使用和推广1.科技成果只有得到合理的使用和推广，才有可能转化为现实的生产力。2.科技成果的应用，必然带来科技服务于社会与研究发明者的专有权二者都具有合理性的两难选择。3.法律能以理性的权威的权利义务设置，合理解决这种利益冲突。（三）法协调科技与人的冲突关系，保证科技为人类福祉服务的方向。1.科技对人类具有双面作用，既能为人类带来福利，也能对人类构成威胁。2.法律调整和规范科技与人的冲突关系，减少和化解科技负面效应，保证科技发展的正确方向。（四）法推动国际间科技合作，促进科技的全球共

28、享和高效能运用。1.科技活动规模的广大导致科技活动的国家化与国际化2.法律确认国际科技合作制度和国际科技贸易制度，使科技的全球共享和高效运用获得了制度上保证。（五）法确认和保障科技活动主体科学研究，发明创造的自由，为科技活动创造自由，宽松，安定的政治和社会环境。1.法为科技活动提供安定的社会秩序2.法为科技进步创设良好的工作条件3.法为科技进步营造自由，宽松的政治和社会环境。法与政治法治与政党依法治国，建设社会主义法治国家，一个十分重要的问题是如何正确认识和处理党与法治的关系。（一）依法治国必须坚持党的领导依法治国与坚持党的领导在本质上是一致的，其一致性体现在以下几个方面第一，党的领导最本质之

29、处是执政，而共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，保证人民享有最广泛的权利和自由，尊重和保障人权，这也是依法治国的本质规定和基本内容。党的领导的一个重要方面就是把党的意志转化为国家意志，推动经济社会发展，同时进一步完善党的路线方针，政策。第二，党的领导作用和党员的先模范作用还表现为党组织和党员带头执行和遵守法律总之，依法治国把坚持党的领导，发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局，协调各方的领导核心作用。依法治国，建设社会主义法治国家，必须在党的领导下有目的，有步骤，有秩序的进行，因为：第一：法治是社会主义的法律秩序，具有鲜明的阶级性的人民性，中国共产党正是这种阶级性和人民性的集中体现。第二，社会主义民主是法治的基础和前提，而中国共产党是建设社会主义民主政治的领导核心。第三，法律的制定过程是把党的意志转化为国家的意志，把党的路线方针和政策转化为法律原则和规则的过程。在这个过程中，只有坚持党的领导，才能找到改革，发展，稳定的平衡点，将改革的力度，发展的速度和社会可承受度统一起来。第四，法律实施过程中所常遇到的全局性问题，热点问题，需要党的指导和协调第五，共产党是执