混合共同担保人相互间无追偿权论.docx

1、混合共同担保人相互间无追偿权论内容提要：同一个债权被数个担保措施保障，应当区分情况而定担保人相互间是否享有追偿权：在共同保证、共同抵押的场合可存在追偿权，在混合共同担保关系中，物上担保人之间、物上担保人与保证人相互间不应享有追偿权，除非当事人之间另有约定或法律另有规定。反对此说者，在解释论层面不合中国现行法及法理，在立法论层面不宜被采纳，因其未能证成担保人相互间存在着各项义务间具有内在联系的共同关系，利益衡量时未能全面而平等地照顾到担保人的全体，不当地限制了意思自治原则作用的发挥，未把债的相对性和自己责任等原则及规则纳入权衡因素，将目光局限于单一的交易关系，忽视了系列交易、一组交易中各个子交易

2、之间环环相扣、处处衔接的特殊安排。其所谓公平理念及标准以及当事人预期，明显带有解释者的主观偏好，似不中立。至于将降低交易成本作为混合共同担保人相互间享有追偿权的根据，更是偏离了路径。关键词：混合共同担保；追偿权；当事人预期；公平原则一、混合共同担保人相互间有无追偿权的“论争四说”二、担保人相互间的追偿权与各义务间的内在共同关系三、公平原则在追偿权制度设计中的作用四、当事人的意思、预期在追偿权制度设计中的作用五、道德风险说之于混合共同担保人间相互享有追偿权六、简要的结论民商法的制度设计根植于社会关系的本质需要，受制于立法者的立场、理念及方法。民商法的学说阐释深受解释法律之人所信奉的哲学流派、所运

3、用的方法、所把握的学科理论的影响。如果法律解释的路径及方法有所偏离，则所作解释及所得结论难免失当，甚至误导立法、司法和学说发展。由此可见法律人所负任务之艰巨，所担责任之重大。混合共同担保人相互间应否享有追偿权的问题，素有争论。这乍看微观的制度及理论，实则关系着意思自治及公平、平等、效率、道德、风险等重要范畴或核心价值及其落实，反映出解释者的民法路径、方法是否适当以及对民商法各项制度及规则的整体把握是否到位；这既事关民法典物权编的走向和定型，亦关涉中国民法学说的建构。有鉴于此，笔者深入思考、潜心研究，兹将思考和研究的结果公开出来，就教于大家。一、混合共同担保人相互间有无追偿权的“论争四说”在同一

4、个债权被数个担保措施保障，特别是并存着物的担保和人的担保即所谓混合共同担保的情况下，各个担保人相互间是否存在追偿权或曰求偿权？担保法仅就共同保证的场合，于第12条后段规定：“.已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（法释200044号,以下简称“担保法解释”）不但就共同抵押的场合于第75条第3款规定“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”；而且将该思想普遍化，于第38条第1款后段规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或

5、者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这显然是确立了各个担保人相互间的按份责任，以及实际承担了担保责任的担保人对于尚未实际承担担保责任的担保人享有追偿权或曰求偿权。此处所谓担保人，不限于共同保证人、共同抵押人；担保人之间的关系亦不限于共同保证人之间的关系、共同抵押物及其显现的抵押物所有权人之间的关系。这是认为混合共同担保人相互间享有追偿权的“肯定说”。不少学者赞同该说。即使物权法第176条后段明确规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，而并没有“承担了担保责任的担保人.也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的字

6、样，仍有许多学者坚持肯定说。中华人民共和国民法典物权编（草案）（民法室室内稿）就采纳了该说（第181条）。物权法制定时，立法者明知“担保法解释”第38条第1款后段的规定却没有吸纳之（第176条等），对担保法第12条后段以及“担保法解释”第75条第3款关于担保人享有追偿权的规定也未正面表态。这不是立法者的疏忽大意，而是其有意为之，即未泛泛地承认混合共同担保人相互间的追偿权。法律人对物权法第176条后段的规定应当如此解释。这就是所谓“否定说”，赞同此说者同样不少。中华人民共和国民法典（草案）（第十三届全国人大常委会第十五次会议文件，2019年12月22日）已经采纳否定说（第392条），全国法院民商

7、事审判工作会议纪要（法2019254号）亦然（第56条）。介于肯定说和否定说之间的是态度暧昧的立场：一方面继续引述“担保法解释”第38条第1款后段的规定，只是说物权法第176条对担保人相互间有无追偿权没有表态，并不评论其适当与否；另一方面也指出保证人与物的担保人共同分担责任在确定份额和具体操作上的复杂和困难。笔者权且称之为“暧昧说”。相对棘手的问题是，按照物权法第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，尤其是按照物权法的立法计划及立法目的，担保法及与其相应的司法解释并未全部失效，与物权法的规定不冲突的担保规则继续有效。那么，物权法第176条欠缺数个担保人担保同一个债权时相互

8、间有无追偿权的内容，这是否属于担保法第12条后段以及“担保法解释”第38条第1款后段、第75条第3款的规定与物权法的规定不一致？若是，则在中国现行法上完全不存在担保人相互间的追偿权；若否，则担保法第12条后段以及“担保法解释”第38条第1款后段、第75条第3款的规定继续有效，就在中国现行法上依然存在着担保人相互间的追偿权。梳理和观察立法例及判例和学说，笔者似乎看到了这样的规律及规则：在一般关系或曰普通关系（如人格权关系、所有权关系）中，义务人一侧相互间不存在追偿权；在某些特殊关系（如债的关系、共有人之间的关系）中，义务人一侧相互间基于约定或法定而存在追偿权。但此处所谓法定，不得是立法者的肆意妄

9、为，而必须是充分尊重各项法律制度及规则乃至判例和学说，立足于各项法律制度及规则之间的相互衔接、配合，尽可能地自洽，基于公平正义，衡平各个主体之间的利益关系，才承认和设计追偿权规则。具体到混合共同担保制度，在当事人之间没有约定的情况下，在现有制度及规则的框架下，物上担保人之间的关系、物上担保人与保证人之间的关系，属于一般关系而非特殊关系，担保人相互间所负注意义务不多、不高，解释物权法第176条时不认为物上担保人之间、物上担保人与保证人之间存在着追偿权，与现行法区分物权关系中的义务与债的关系的义务并设置不同的规则、意思自治原则、债的相对性、自己责任原则相吻合，与参与物权法立法的工作人员的回顾和解释

10、 相一致，法律人无须特别论证即可得出这样的结论。当然，为了增强说服力，下文将从当事人预期、公 平尺度、风险分配、利益衡量等方面予以分析、阐释。与此相反，若肯认物上担保人之间、物上担保人与保证人之间存在追偿权，因其与现行法上的诸多制度及规则和学说存在着摩擦，就需要特别论证，详细而深入地阐释理由。所以，从物权法第176条乃至整部法律的立法计划和立法目的来说，对混合共同担保关系，物权法未设物上担保人之间、物上担保人与保证人之间享有追偿权的规则，不存在违反立法计划的不圆满状态， 不构成法律漏洞。但是，如果对于共同保证、共同抵押的关系也这样解释并得出相同的结论，则是机械的、僵硬的，并且不合法理，忽略了它

11、们与混合共同担保关系之间存在的重大差异。这是因为，在共同保证关系中，各个保证人之间的内部关系不是一般关系而是特殊关系，并且是具有内在联系的共同关系，因各个保证人负有履行外部关系中对债权人所负债务的义务，客观上使得该内部关系规则必须衡平各个保证人之间的利益，故保证人相互间享有追偿权，是必须的、合理的。共同抵押关系的情形和道理与之大体相同，但抵押物的牵连毕竟有别于保证人及其责任财产的关联，故共同抵押人之间是否享有追偿权，并不像共同保证关系中那样势所必然，而是取决于若干因素，如当事人的约定，法律及判例到底采取分割主义、分配主义、价额比例分担主义、优先负担主义、调整主义、非调整主义中的哪一种，只是“担

12、保法解释”第75条第3款简单化地承认追偿权罢了。但不管怎样说，共同保证人相互间享有追偿权、共同抵押的场合抵押物的所有权人之间可以享有追偿权，有着深层的原则理念、制度机理、利益衡量的支撑，确属合理且必要，加之担保法第12条后段、“担保法解释”第75条第3款设有追偿权的规定，这决定了：承认物权法第176条的规定存在着法律漏洞在共同保证、共同抵押的场合担保人相互间享有追偿权，但物权法却没有规定，存在着违反立法计划的不圆满状态是符合担保制度内部各项规则相互衔接、配合的内在要求的，是符合解释论的规则及方法的。笔者的这种观点虽在总体上属于否定说，但注意到了不同情形，有类型化的意味，不妨称作“折中说”。以上

13、论争“四说”不全是分歧，也有共识：当事人约定或法律规定担保人相互间有追偿权的，依其约定、规定。此外，担保人单方允诺其他担保人于其实际承担了全部担保责任之后可以向自己追偿的，因该单独行为只是作为允诺人的担保人为自己设立义务，而未为其他担保人设立义务，故应属有效。二、担保人相互间的追偿权与各义务间的内在共同关系原则上，只有当事人之间存在的数项义务具有内在联系的共同关系时，才有可能确立追偿权制度。所谓数项义务具有内在联系，至少包括如下情形：（1）法律关系的天然属性决定了数项义务具有内在联系，如共有关系中的内部关系、同一个买卖合同关系中两项对待给付义务之间的牵连关系。此类法律关系的数项义务具有内在联系

14、，是先天的客观存在，由关系的本质属性决定，当事人如此约定也好，法律这样规定也罢，只不过是对客观存在的重复、确认。善法对此予以确认、规定。（2）当事人的约定使得数项义务之间具有内在联系。例如，共同保证合同约定各个保证人对债权人承担连带责任，他们相互间享有追偿权。在推崇意思自治原则的理念和法治中，此类约定也天然地具有正当性，除非其违背公序良俗、违反法律、法规的强制性规定。（3）除此之外的关系，出于利益衡量或特殊领域的特别要求，立法政策决定制定法“硬性”地“拟制”数项义务具有内在联系。同一个买卖合同关系中两项对待给付义务之间的牵连关系，天然地要求配置同时履行抗辩、先履行抗辩和不安抗辩权，善法对此予以

15、反映，形成履行抗辩权制度，具有正当性。只是它不属于本论题的范围，本文不拟讨论。在合伙关系中，合伙人甲向合伙债权人为清偿、代物清偿、提存、抵销或混同而债务消灭的，其他合伙人同时免负其责；该合伙人有权按其内部分担部分向其他合伙人请求偿还。其原理在于，按份共有关系属于共同关系，共同关系就是其法定债的关系产生的原因。可以这样理解，共有人之间的关系包含两类，一类为共有人对共有财产享有所有权的物权关系；另一类是共有人之间的法定债的关系，于此关系中，数项义务具有内在联系，因此使追偿权的确立具有正当性。物权法就接受了这样的机理，于第102条后段规定：“在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额

16、享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”公司设立过程中发起人之间的关系，属于合伙关系，设立公司行为所产生的费用、债务和责任，由发起人连带负责，部分发起人向债权人承担责任后，按照最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）（法释20113号）的规定，有权向其他发起人追偿（第4条、第5条）。对数项义务本无内在联系，当事人亦未通过意思表示将之密切连接起来、形成牵连关系的，制定法“硬性”地“拟制”数项义务具有内在联系，人为地形成“共同关系”，显然面临着巨大障碍，债的相对性首当其冲。债的相对性如同物权的对世效

17、力一样，为物债二分体制的根本性原则。一个债的关系约束其中的主体，对第三人原则上没有法律拘束力，这是债权区别于物权的重要属性及表现。肯定说赋权保证人追偿物上担保人，就使得保证合同具有了对第三人的法律效力，使得债权具有了对第三人的直接效力，突破了债的相对性原则。笔者对此诘问：这里存在不得不如此设计的理由吗？其实，包括合同法在内的中国现行法是遵循债的相对性原则的。例如，合同法第65条规定的由第三人履行的合同，表面上似乎突破了债的相对性，但因第三人拒不依约向债权人为给付时，债权人只得请求债务人履行，这在实质上还是固守债的相对性。再如，合同法第73条规定的债权人代位权、第74条和第75条规定的债权人撤销

18、权，确实在一定程度上突破了债的相对性，但同时设置了十分严格的成立条件和苛刻的行使程序，使得债权人援用它们获得成功的几率低下。这说明债的相对性在立法者理念中的根深蒂固。换个角度说，债的相对性不是完全不许突破，只是突破它需要具备充分的理由，必须受严格的限制。此外，物权关系中的义务人基本上是容忍，少有积极作为的空间，而债的关系中债务人还有积极作为的主动性。如果说允许保证人追偿物上担保人不那么理直气壮的话，准许物上担保人追偿保证人就更缺乏正当性。再看自己责任原则，该原则根植于人的理性、社会伦理、人类尊严和社会价值的深厚土壤，正当性不言自明。可是，在混合共同担保关系中，担保人承担了担保责任后有权向其他担

19、保人追偿，这就改变了自己责任原则，树立了共同责任原则。其正当性充分吗？在有关立法例及学说上，多数人之债，只要债务是可分的，如无另外的意思表示，在外部关系方面则以均等的比例享有权利或承担债务，在内部关系方面，在债权人之间或在债务人之间原则上不发生分配或求偿的关系。多数人承担债务的场合尚且如此，何况物保并非债法上的债务呢？物上担保人与保证人之间求偿的机理何在？面对种种障碍，法律仍然“硬性”地“拟制”数项义务具有内在联系，人为地形成“共同关系”，需要具备充分且必要的理由。最为系统阐释和立论肯定说的黄忠认可担保人之间存有一定的法律关系，进而将之定性和定位于多数人之债的关系乃至连带债务。对此，笔者难以赞

20、同，兹分析和反驳如下：1.成立连带债务、不真正连带债务的起码前提是，各个义务人对债权人承担的义务属于债法上的债务，具体到混合共同担保制度，就是各个混合共同担保人对债权人承担着债法上的债务，并且这些债务在横向上具有联系性。物上担保人对债权人所负义务属于债法上的债务吗？答案是否定的。理由在于：（1）债权人也是担保权人，其享有担保权人拥有的担保物权的次序权、担保物权的供保权、担保物权的处分权、担保物价值减少的防止请求权、回复担保物的价值的请求权、增加担保的请求权、物权请求权等等， 物上担保人负有保全担保物权的义务、就特定的担保物容忍和协助担保物权人行使担保物权的义务， 包括提供有关证件、材料的义务，

21、注销登记义务等等。这些权利义务全部归属于担保物权关系，而非债的关系。在这方面，力倡肯定说的高圣平也承认：“债权人对于物上担保人所享有的是就担保物优先受偿的物上请求权，并不是债务履行请求权。由此，物上担保人对于债权人也就并不负有债务，自不会与保证人负同一债务，从而并无成立连带债务的可能。” （2）断言物上担保人与债权人之间的关系不是债的关系，最为重要、核心和关键的根据是，构成债的关系，必须存在着主给付义务和与之相对应的债权，否则，债的关系不会存在，债的类型也难以确定，至于从给付义务和附随义务的有无及多寡则要视债的类型而定，并且它们不是债的关系成立和存续所必备的因素。从物上担保人所负义务的性质和作

22、用观察，这些义务均非主给付义务，债权人对物上担保人享有的权利亦无与之相对应的主给付义务。换个角度表述，物上担保人所负义务是担保物权关系中的义务，尚未独立于担保物权关系而成为另外一个法律关系中的义务。既然如此，物上担保人与债权人之间的关系就不是债的关系。尽管债法的某些规定可被类推适用到物权关系之中， 物权法中也有体现债法类型的法律关系，如物权请求权关系，只要没有特别规定或因物权关系的特性而受排斥，债法规定就可以适用， 但是，类推适用只是由于二者之间具有类似性，而非二者就“是”相同的法律关系，此其一。这只涉及物权关系或债的关系的局部，而非整个物权关系全部适用债法规则、整个债的关系全部适用物权规则，

23、此其二。这并未改变物权关系、债的关系的本质属性和基本定位，此其三。（3）物上担保人的义务履行期及其确定基本上不适用债法规则，如其不适用合同法第62条等规定。它受制于主从关系，随着主债的履行期的届满而视具体情形相应地确定。当事人虽然可以约定物上担保人的义务履行期，但此类约定不得违背主从关系，如果约定的履行期早于主债的履行期，则该约定不发生法律效力。（4）物权法第202条关于“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定表明，物上担保人的义务不适用诉讼时效的规定，而诉讼时效制度主要是针对债权请求权的。（5）债法上的许多抗辩在物上担保人与债权人之间的关系中派不上用场

24、。既然物上担保人之间的义务不是债法上的义务，物上担保人与保证人之间的义务不同质，一侧是物权关系中的义务，一侧是债法上的义务，那么，这些法律关系就不是债的关系，更非多数人之债；这些义务就不具有内在联系，因而就缺乏确立物上担保人之间、物上担保人与保证人之间相互享有追偿权的前提和基础。2.按照担保法第5条和物权法第172条的规定，物上担保人的义务与主债务人所负债务具有从属性，而非同一顺序或曰同级别 的或曰同位阶 的债务，加上这两种义务不同质，按照多数说，不符合构成不真正连带债务的要件。依据担保法第17条第1款和第2款的规定，一般保证人的义务与主债务人所负债务之间也存在先后顺序，并且，一般保证人行使先

25、诉抗辩权阻却违约，也就谈不上承担违约责任，根据多数说，这也不符合构成不真正连带债务的要件。根据同位阶标准，如果其中一个债务人仅承担补充性的责任，例如保证人，只需对他人的支付能力负责，就不存在连带债务。连带债务不分主从，不同于对于主债务进行保证的保证债务。由于不真正连带债务与真正连带债务在外部关系方面并无差别， 罗歇尔德斯和於保不二雄的阐释也适合于不真正连带债务的场合。笔者注意到，黄忠在这里使用的是“不真正连带责任”一词，而非“不真正连带债务”。如果此处所谓责任就是笔者上文所说的债务，则笔者的上述结论不受影响。如果此处所谓责任指的是真正意义上的民事责任，则需要进一步辨析：除非当事人特别约定，担保

26、物权行使的条件大多是主债务人违约，债权人请求一般保证人承担保证责任的条件也有主债务人违约（还有强制执行主债务人的财产没有效果），此时主债务人一方负担的确是民事责任。不过，物上担保人承受的担保物被拍卖这种负担（后果），就不是真正意义上的民事责任，而是物上债务（负担）；一般保证人向债权人承担的也不是真正意义上的民事责任，依然是债务。在这个阶段，笔者的前述结论仍旧不变。如果物上担保人、一般保证人承担的是真正意义上的民事责任，如物上担保人故意毁损担保物、一般保证人迟延承担保证责任长达一年，那么，物上担保人、一般保证人应就其故意不履行债务产生的费用、给债权人造成的损失承担自己的责任，不得向主债务人追偿。

27、3.从“物的担保责任与人的担保责任平等说”不能得出“物上担保人与保证人之间存在多数人之债”的结论。责任平等，数个民事主体所负责任处于同一层次，没有先后之分、高下之别，仅仅是这些民事主体之间可以成立多数人之债的前提，但并非必然成立多数人之债。例如，甲出卖A楼与乙，后又出卖与丙，乙和丙系互不相干的买受人。于此场合，甲对乙和丙所负担的责任是平等的，无先后之分、高下之别，但这里不存在多数人之债。其实，即使是多数人之债，数个债务人之间也并不总是享有追偿权。例如，不真正连带债务的场合，虽有观点认为债务人之间享有追偿权， 但也有学说主张连带债务人间的求偿关系于不真正连带债务人间并不发生。折中说则谓，不真正连

28、带债务人间并不当然发生求偿关系，但因其各自所负债务性质的差异，如可以认为某一债务人应负终局的责任者，则其他债务人于清偿后，自亦得向之求偿。例如，保险公司为赔偿后，得代位被保险人向放火人请求赔偿，但相反言之，放火人如先行赔偿的，则不得向保险公司求偿，盖放火人乃终局的负责人也。甲和乙到丙餐馆用餐，各方约定清楚是AA制，甲和乙对丙所负责任是平等的，无先后之分、高下之别，当丙请求甲付清全部餐费时，甲有权抗辩，不会产生追偿的结果。即便是甲应丙的请求付清了自己和乙的全部餐费，也适用无因管理或不当得利的规定，请求乙返还相应的餐费，大可不必不顾诸多制度及规则方面的障碍，硬性地套用连带债务及内部关系中的追偿权。

29、4.物权法第176条的文义黄忠认为，“此种可以.也可以的表述常被解释为是成立连带责任或不真正连带责任的词语”， 物权法第176条也使用了“可以.也可以”的行文，故物上担保人与保证人之间成立连带债务或不真正连带责任。那么究竟如何确定文义？是看连词还是看实词？是拘泥于行文还是重在立法计划、立法目的、法律体系及法理？对此不得颠倒轻重。首先，“可以.也可以”的表述形式，不都是确立连带责任的句法结构。例如，（1）甲税务局可以直接请求教师A纳税，也可以请求教师A所在的学校乙代扣教师A的税款。在这里，虽然采用了“可以.也可以”的表述，但教师A和学校乙不会就缴纳税款承担连带责任。（2）法院可以令专家证人A出庭

30、作证，也可以要求专家证人B出庭作证。于此场合，虽然采用了“可以.也可以”的句法结构，但专家证人A和专家证人B不承担连带责任。其次，侵权责任法第43条采用了“可以.也可以”的表述，由生产者和销售者承担连带责任，并规定产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿，因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿；第59条采用了“可以.也可以”的句法结构，体现出医疗机构与生产者或者血液提供机构连带负责的意思，并明确规定医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。在这里，不是因为采取了“可以.也可以”的表述形式才有连带责任及追偿权，而是由利益衡平决定并符合法理基

31、础才实行那样的立法政策，形成了那些连带责任的法律规则，只不过“可以.也可以”的表述形式是适合于表达此类法律规则的行文手段。“可以.也可以”的表述，是表达形式，由要表达的内容决定，而不是相反，否则，把采取“可以.也可以”表述的法律规则都理解为连带责任，很可能就是错的。物权法第176条的文义及其确定，绝非因其采用了“可以.也可以”的表达方式，就承认了物上担保人与保证人之间成立连带债务，形成了多数人之债。该条只是明示了债权人的选择权，即“可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，至于物上担保人与保证人之间的法律关系如何定性和定位，则超出了该条的职责范围。三、公平原则在追偿权制度设计中的

32、作用否定说不赞同担保人相互间享有追偿权的理由之一是：“履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的且可以预见到的风险，必须由自己承担。担保人希望避免这种风险，就应当在设定担保时进行特别约定。” 饶有趣味的是，肯定说主张担保人之间普遍存在追偿权，其理由之一也是公平原则。欧洲示范民法典草案的起草者认为：“一切责任均由最先履行的保证人承担，而其他保证人并不负担任何责任，是专断的、不公正的。”“既然我国物权法允许债权人任意选择向保证人或物上担保人主张权利，又不规定担保人之间可透过求偿权分担风险，是规则上的不协调。基于保证人与物上担保人的平等地位，由二者合理分担风险才符合公平原则。” 黄忠于其论文中也透露出这样的观点：承认混合共同担保人