论债与责任的融合与分离兼论民法典体系之革新魏振瀛.docx

1、论债与责任的融合与分离兼论民法典体系之革新魏振瀛论债与责任的融合与分离-兼论民法典体系之革新魏振瀛 北京大学法学院教授(上)上传时间:2003-9-5【内容提要】将来我国制定民法典时，债与责任以及侵权行为的体系应当如何安排？对此学者论说不一，作者在本文中阐述了自己的观点，本文的主要内容有以下七点：（一）对近现代民法典将债与责任融为一体的编制体例的历史渊源和理论根据作了剖析，指出了其历史的合理性与现代的局限性。（二）从现代法律责任概念与理论观察，民法学上强调责任是债的担保的观点，与法律责任的本质属性相矛盾。（三）将侵权行为作为债的发生原因之一，侵权行为责任（损害赔偿）转化为债的观念，已与现代发展

2、了的多种民事责任形式相抵触。侵权行为的本质属性是责任而不是债。为制裁侵权行为，充分保护权利人的民事权益，应当将侵权行为从债的体系中分离出来，使之成为与债并列的独立的民事法律制度。（四）现代民法实践的发展，需要将责任从债的体系中分离出来，建立民事责任制度，构建科学的民事责任体系。（五）我国民法通则将民事责任独立成章，自成体系，有其合理性，但将来制定民法典时，不能照搬民法通则的体系。（六）民法通则规定的十种承担民事责任方式有首创性，但也有不严谨之处。本文以民法通则为基础，并借鉴外国民法的有关规定，归纳了五类民事责任，共11种责任形式。（七）将来民法典总的框架分八编，即总则、物权、债权、人身权、知识

3、产权、婚姻家庭、继承和侵权行为。民事责任不单独成编，而是分散在总则与分则之中。总则中对民事权利义务与责任的一般问题作简要的规定。债编通则专章规定违反债的责任；各种具体债的关系中，结合债务对责任作相应的具体规定。物权、人身权、知识产权、婚姻家庭与继承五编，只规定有关民事权利与民事义务的内容，对这些权利的侵害与保护，在侵权行为编作规定，并使侵权行为法体系化。【关键词】民法、债、责任、分离 以德国民法典为代表的大陆法系各国民法典，重体系，重条理。债法被称为民法关系的核心，债编通则被称为债法理论的总汇。但是在结构上债与责任融为一体，对此早有学者提出异议。我国民法通则突破传统民法典编制体例，将民事责任独

4、立成章，对此学者评说不一。有说：“民法通则第六章即一百零六条以下规定民事责任，体例上具创见而合理”1。有说：“把侵权行为仅仅规定为民事责任， 立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护”2。 关于债和责任的关系问题与我国未来民法典体系的确立关系密切，值得学者与立法者重视。 一、传统民法与责任融合的缘由 传统民法债与责任融合体系的建立，有其实践上与理论上的发展过程。债的概念和债法体系起源于罗马法。罗马法上没有债与责任的区别。“债权、债务、债之关系仅此三种不同之名词， 拉丁文均作obligati

5、o”3，该拉丁文又有“法锁”（Vinculum）的意思4。“罗马债的历史起源产生于对私犯（ex delicto）的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念”5。罗马法上“债（obligatio）”这个词原来是指保障履行义务的法律约束。在法学阶梯中债的定义是：“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”6。“后来人们也和它表述负债人的义务， 有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利享有人的权利”7。 “依优帝法典之定义， 债权云者， 当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也”8。有译为“债者，依国法而应负担履行义务之法锁也”9。学者对债的概念阐述有所不同，对罗马

6、法上债的概念阐述较为周全的是意大利学者彼德罗彭梵得在其所著的罗马法教科书中所说：“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它要求一定的给付即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者给予应有的财产清偿，另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”10。 从罗马法债的起源可以看出，债的侧重点是“责任”、“法律约束”、“法锁”。“罗马法将法锁视为债的本质所在”11。在罗马法上“债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系”。12近现代民法在很大程序上是对罗马法的继受与发展，在一定程度上也受到日耳曼法的影响。近现代民法对债与责任在概念上

7、作了区分，但在民法典体例上一直将债与责任融为一体。 为什么从罗马法至近现代民法，或者在概念上，或者在立法体例上，对债与责任不加区分？本文分析认为其缘由主要有三方面： 首先，罗马法时期当事人违约或侵权时，习惯上主要是由债权人对债务人采取强制措施，而主要不是国家采取强制措施，把债务与责任作为债权人与债务人双方自行处理的问题，因而责任概念淡簿。在古代民刑不分的情况下，罗马法中的私犯实际上包括了现代法中的犯罪行为。在上古时期，受害人对侵权者有惩处权。例如，对于夜盗或白日持凶器行抢者可当场杀死。共和国中后期改为罚金。十二铜表法规定对私犯的赔偿数额可由双方协商，在不能达成协议的情况下，被害者可对加害者实行

8、复仇，后来允许被害人自行确定赔偿的数额。帝国时期，才逐渐将许多私犯行为当作“公犯”，而由国家机关直接加以惩处13。古代罗马实行债权人直接对不履行债务的债务人强制的制度，是债与责任不分的实践上的原因。 其次，罗马法上债务与责任不分，一个重要原因是把债务的标的归结为给付，而给付又最终归结为财产利益。履行债务与赔偿损失都可以使债权人获得财产利益，因而区别债与责任没有多大意义。罗马法学家保罗说：“债（obligatio）的实质不是带给我们某物或某役权， 而是要他人给与某物、做某事或履行某义务”14。这个精辟的表述反映了债的基本特征，这是债与物权的基本区别所在。债的标的，“一般的术语是产生于罗马动词pr

9、estare的给付（prestazione ）”15。1896年颁布的德国民法典和我国民国时期颁布的民法典，都将债的标的高度概括为“给付”。有学者解释所谓给付是指“为达债之目的履行结果之债务人之行为或不行为”16。 “债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为”17。然而，既然自由人不得用来为另一个人的目的服务，而且为维护其自由，他的行为不直接受到强制人们宁愿把行为本身（也就是说债的目标）列为债的标的，债务人以其财产保证实现该目标18。这里说明债的标的是行为，而这种行为会为债权人带来利益。如果不行为，债权人得不到应得的利益，债务人应以财产责任代替其行为，而

10、使债权人取得其应得的利益。这说明债的关系的财产性质。债法为财产法，是没有争议的通说。由于债的标的最终统一于财产利益，不履行给付义务应负的责任是财产赔偿，原债务的给付和因承担责任的给付似乎没有区别，因而在观念上也不分债务与责任。 第三，债的请求权同一性理论是近现代民法债与责任合一的理论根据 德国民法学者吸收罗马法学家的学说，并有重大发展。德国民法典中的债的关系法，使债的体系抽象化，特别是通则部分有很高的概括性。该法典债的通则部分共六章，分为债的关系内容、因契约而产生债之关系、债之关系之消灭、债权之移转、债务之承担、多数债务人和债权人。该法典创立了债与责任合一的完整体系。违反债的责任在债的关系内容

11、一章的相关条文中规定，其中有损害赔偿、债权人受领迟延责任、契约无效的赔偿、违约金等。 德国民法典创立债与责任合一体系，受罗马法的影响，是其历史根源。德国法素重体系化是其思想与理论根源。德国法学家和立法者经过长期努力，在民法典中形成了“债的关系”的抽象概念，把这些不同的民事关系纳入债的统一体系之中。为什么契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的关系会构成债的关系的因素呢？台湾学者王泽鉴先生作了精彩的阐述：“其所以构成债之关系的内的统一性者，乃其法律效果之形式相同性，易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同之法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人间得请求特定

12、行为之法律关系，即属债之关系”19。 债的关系中给付可以是给付一定的标的物或货币，完成一定的工作，以及提供服务或劳务等等。如果当事人一方不能履行给付，应向另一方赔偿损失，学理上称为损害赔偿之债。有的学者强调指出，现代债法的主要重点，可以说在于规范损害赔偿，同时，债权关系除因给付发生消灭外，其最后解决途径，不外强制执行与损害赔偿。债务人不履行给付义务时，“债权人申请法院强制债务人履行，亦应认系一种给付行为，盖其亦能满足债权人也。其与原来债务之履行所不同者，唯一出乎自动给付，一出乎强制给付，其均为给付则无二致，故债权法之重点，在于损害赔偿之债”20。有学者认为债的关系是一种有机体，明确指出损害赔偿

13、责任产生的请求权与原债权请求权具有同一性。我国台湾学者王伯琦先生认为，因可归责于债务人事由而致给付不能所生之损害赔偿请求权，与原债权权利之性质，原属相同，故此之损害赔偿请求权，应为原债权之继续，惟在形态上有所变更而已，从而消灭时效应继续计算，其从权利亦不消灭21。 由于债之关系自始即以完全满足债权人给付利益为目的，通常各种不同的给付义务不能履行时，均可转化为损害赔偿给付义务，即各种不同的债均可能转化为损害赔偿之债。并且，不同债的请求权具有同一性。这种债的请求权同一性理论，正是对债与责任不加区分的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论根据所在。债的关系法具有高度的概括性、抽象性，因而具有广泛

14、的适用性，法律上规定的有名之债和法无明文规定的无名之债，均可适用。不仅如此，高度概括的债的一般规定（通则），从立法技术上看具有简练明确，避免交叉重复，深具逻辑性科学性。学者称之为“法学之高度成就”22是恰当的。继德国民法典之后的日本等国民法典债编部分，大都参照德国民法债编的体系，至今没有根本变动。无疑，我国制定民法典应当借鉴上述体系。但是，债与责任合一的结构不无疑问。时至今日，民事责任制度的发展，需要将民事责任与债区分开来（下文详述）。 二、对传统民法学视责任为债的担保的质疑 罗马法将债务与责任合而成为债务的观念，对其他国家有较大影响。德国普通法时代初期沿袭罗马法思想，对债务与责任不加区别。后

15、来受日耳曼法影响，相继确立了自然债务、担保物权的责任、有限责任与无限责任等观念23。有学者说：“德国固有法， 始将债务（Schuld）与责任（Haftung），截然区别，以债务为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（Einstehen）”24 或“应为一定给付义务之担保”25。有学者将民事责任的意义分为两种：第一种意义，民事责任是指某人对他人的权利或利益，不法的加以侵害，而应受民法上的制裁。第二种意义，民事责任（Haftung）是债务人就其债务， 应以其财产为之担保（Einstehen）26。 民法体系上和观念上将债与责任相混的原因之一，是将责任视为债的担保，责任与担保相混同。由于历史上的原因

16、，学者将责任分为“人的责任”和“物的责任”。在古代民刑不分，债务人不能履行义务时，可能沦为债奴。债权人可将债务人当作奴隶使用或出卖给他人，甚至有权杀害债务人。随着社会进步，“人的责任”才逐渐被废除，仅采取物的责任，即财产责任。对于责任与债合一，责任与担保混同的渊源，郑玉波先生有清晰的阐述。他指出，人格责任绝迹以后，财产责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成当然附随于其总债务之原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系。一般财产责任在观念上乃成为债权之效力或其作用之一部，因而认为两者无区别必要之思想，遂普遍发生。所以然者，盖现代民法上绝无人格的责任可言而担保物权、保证等特

17、殊的财产责任，已分别化为独立之制度，故今日所称责任，仅限于债务人之一般财产，而其一般财产，又为其总债务之担保（责任）故现代法上，责任与债务之相伴，乃属常事，因而二者在观念上遂不免常相混淆27。 学者将责任与担保相混淆的观念起源于日耳曼法。在日耳曼法上，以责任对于债务的羁束状态，称为羁束（Binding, Band Verbindlichkeit, Verstrickung），也就是债务的担保。部族法的法源中，所谓债务人对于自己的债务，自负责任的，为保证人（Fideinssor）。在中世纪法中，谓为自己保证（Selber Burge）。因此在日耳曼法中往往称责任为保证或担保（Gewahre）28

18、。 随着社会进步与法律观念的发展，古代那种债权人的“攻击”权，“强制取得”权已被废除，现在仍将责任视为担保的观念与现代民法上担保的概念相距甚远。严格说，担保已超出了以国家强制力为特征的法律责任的范畴。这一观念更不符合我国的法律传统，而且与我国现代立法上严格区分义务与责任的通常体系不协调。 基于债务人以其财产为债务的担保负其责任的观念，责任与债务的担保被认为属同类性质的关系，因此早有德国学者主张将来立法时，有将责任关系予以独立，而与债法中之保证及物权法中之担保物权，一并制定责任法之必要。有学者认为债法总论中，应有债务法与责任法之分类29。我国台湾学者主张责任关系与债法中之保证及物权法中之担保物权

19、，合并制定责任法，与债务法分别列章30。 本文认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的涵义，才能建立科学的民事责任体系。 民事责任是法律责任的一种，要弄清民事责任的性质首先需弄清什么是法律责任。有的学者将法律责任与法律制裁等同，认为：“法之有效推行亦必以实力为其后盾，当法规范的内容受到违反时，它就要借重实力，对于违反者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁”31。“法律的制裁，乃指国家对于违反法律者所予的惩罚”32。法律制裁分民法上的制裁，行政法上的制裁和刑法上的制裁。这里讲的法律制裁也就是法律责任。有的法理学家对法律责任与法律制裁作了区分。法律责任“指

20、有违法行为或违约行为，也即未履行合同义务或法定义务，或仅因法律规定，而应承受某种不利的法律后果”，法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实行某种惩罚措施”33。从民事法律上看，区分法律责任与法律制裁更为准确。当事人违反民事义务应承担法律责任时，通常能自动承担，不需特定国家机关对违反者实行惩罚措施。只是在债权人请求法院或其他国家机关处理时，才会发生采取惩罚措施的情况。 何谓民事责任？对此学者阐述颇多，除前面已讲过的制裁说，担保说外，另有法律后果说，认为：“民事责任，亦即民事法律责任，是指民事主体违反民事义务依法应承担的民事法律后果”34。法律手段说，认为：“民事责任制度作为保障民事权利义务实现的法律

21、手段，其功能是多重的”35。法律状态说，认为：“故责任者，又为不履行义务时在法律上所处之状态也”36以上诸说归纳起来未超出法理学上的二说，即法律后果说和法律制裁说。本文采法律后果说，同时主张民事责任与民事制裁应作区分。民事主体违反民事义务时，会使他人造成损失或不利。在这种情况下，根据法律规定（或约定），义务人应采取补救措施，如恢复原状、支付违约金、赔偿损失和恢复名誉等。义务人应采取的补救措施是由于他违反民事义务而给他带来的后果。这种后果是以法律的强制力为保障的。通常义务人能自动采取补救措施；否则，必要时法院可采取强制手段，以保护权利人的权利。反映法律责任特点的是制裁，法律责任包括民事责任最终是

22、以国家的强制力为保障的。没有国家的强制力就无所谓法律责任，也就没有民事责任。 总之，民事责任与担保的性质是不同的。担保包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。这些担保形式或基于当事人之间的协议而产生（保证合同、抵押合同、质押合同）或根据法定条件由当事人一方的行为而产生（留置），这种当事人的行为只有对债的担保作用，而没有国家强制力性质。据此，主张制定责任法的观点有合理性，但主张责任与担保合一为责任法则不可取。 注释： 1曾世雄：民法总则之现在与未来，1993年6月初版，台湾瑞明彩色印刷有限公司承印，第264页。 2杨立新：侵权特别法通论，吉林人民出版社1990年4月第1版，第21页。 3陈

23、朝壁：罗马法上册，台湾商务印书馆，第123页。 4丘汉平：罗马法下册，上海会文堂新记书局发行， 第604页。 5意彼德罗彭梵得著、黄风译罗马法教科书， 中国政法大学出版社1992年第1版，第284页。 6同4，第284页。 7同4，第283页。 8同2，第123页。 9同3，第604页。 10同4，第283页。 11江平、米健：罗马法基础，中国政法大学出版社1987年第1版，第199页。 12史尚宽：债法总论， 台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版，第3页。 13由嵘、胡大展主编：外国法制史， 北京大学出版社1989年版，第6365页。 14民法大全选译IV1，中国政法大学出版社1992

24、年第1版，第1页。 15罗马法教科书，第285页。 16林诚二：论债之本质与责任，载郑玉波主编：民法债编论文选辑上册，台湾五南图书出版公司1984年7月初版，第35页。 17同15，第285页。 18同15，第285页。 19王泽鉴：民法学说与判例研究第四册，1986年2 月再版，台湾兴丰印刷厂印刷，第85页。 20前引林诚二文，第3940页。 21王伯琦：民法债编总论，台湾国立编译局1962年5 月初版，第162页。 22同19，第87页。 23前引林诚二文，第2728页。 24前引史尚宽著，第3页。 25同24，第51页。 26郑玉波：民事责任之分析，载民商法问题研究（一），1983年8月

25、第4版，台湾永裕印刷公司印刷，第113114页。 27 郑玉波：民法债编总论， 台湾三民书局股份有限公司1978年第7版，第12页。 28李宜琛：日耳曼法概论，商务印书馆，第75页。 29前引林诚二文，第28页。 30同24，第52页。 31韩忠谟：法学绪论，1991年5月增订版， 台湾雨利美术印刷有限公司印，第69页。 32管欧：法学绪论，1982年1月第44版增订本， 台湾蓝星打字排版有限公司印，第191页。 33沈宗灵：法理学，高等教育出版社1994年7月第1版。第404405页。 34佟柔主编：中国民法，法律出版社1990年，第43页。 35梁慧星：论民事责任，载民法学说判例与立法研究

26、，中国政法大学出版社1993年5月第1版，第252页。36王伯琦：民法总则，正中书局1979年版，第30页。 （原载于中国法学1998年第1期） 论债与责任的融合与分离（下）兼论民法典体系之革新魏振瀛 北京大学法学院 教授上传时间:2003-9-5三、侵权行为法律后果的实质是责任不是债 近现代民法将侵权行为规定为债的一种，这一民法体系有其历史渊源和理论根据，从民事责任制度理论上看，侵权行为后果的实质是责任而不是债。 第一，将侵权行为看作是债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别。 “法律关系是根据法律规范产生的，以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系”37。“民事法律关系，是

27、指由民法调整着的具有民事权利、义务内容的社会关系”38。民事责任是义务人不履行义务的法律后果，有义务才有责任，无义务则无责任。法律义务可分为作为义务和不作为义务两类。合同关系中的义务通常是作为义务。物权关系和人身权关系中，义务人的义务通常是不作为义务，即不侵犯他人的物权和人身权，就是尽了不作为义务；反之是违反了义务。对他人造成损害的，应当承担民事义务。债务是民事义务的一种。违反不同的义务，应承担不同的法律责任。侵权行为通常是对不作为义务的违反，应承担侵权责任。如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务（义务），也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有

28、不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。 第二，侵权之债与其他债的性质与法律后果不同。 侵权之债与其他债相比，其特殊性突出表现在性质上的不同。合同之债，其内容一般属于商品交换关系，是为满足人们物质文化生活需要。无因管理之债产生于管理人的义举，应当提倡。法律规定无因管理之债，是为平衡当事人之间的利益关系，鼓励无因管理行为。不当得利之债是非出于当事人意志的事件。法律规定不当得利之债，是为保护权利人的合法权益。上述三类债是正常的社会现象。而侵权行为是违法行为，是不正常的社会现象。侵权行为产生的债的实质是责任，是对债务人的惩罚。有些侵

29、权行为与犯罪行为相伴而生，由此而产生的侵权之债，惩罚性更为明显。 由于侵权行为的违法性，其法律后果与其他债务不同，作为侵权之债的给付也不同。合同之债的给付内容可以由当事人自愿协商，违约责任的承担方式（赔偿损失、支付违约金）和计算方法也可由当事人事先约定。侵权责任的范围、承担的方式均由法律规定，当事人不能事先协商。受害方可以自愿让步，放弃请求权，但他并不能改变责任的性质。 第三，因民事责任形式的发展，债的请求权同一性理论已与实践相抵触。 过去几乎把损害赔偿视为唯一的侵权责任形式，因此债的请求权同一性理论有其合理性。当今民事责任形式已有很大的发展，例如有恢复名誉、赔礼道歉等纯人身性责任形式，除去侵

30、害、停止侵害等已成为保护物权、知识产权、人身权等民事权利的不可缺少的责任形式。许多新的责任形式，都不能转化为债，“给付”的统一性已被打破。民事立法与司法实践的发展，需要使民事责任成为独立的法律制度，其中包括侵权责任制度。侵权行为责任形式的多样化及其复杂性，用债的请求权同一性理论与立法体系已难以容纳和解决，侵权之债需要从债法中分离出来。 第四，传统债法通则已远远不能适用于侵权责任。 由于侵权之债的特殊性，由于民事责任制度的新发展，更加显得将侵权行为与债概括在一起“并没有严格的科学性”39。债的科学性及其广泛适用主要体现在民法典债编的通则部分，而债的通则的许多规定并不适用于侵权行为之债。对此，下面

31、简要分析一下作为民法典典范的德国民法典。 债编第一章债的关系内容，第一节给付，其中第242 条“（依诚实和信用为给付）债务人应依诚实和信用，并参照交易上之习惯，履行给付。”这就是著名的诚实信用原则的规定。这条规定从性质看与侵权之债不相容。侵权本身是违法行为，是严重违反道德的表现，谈何诚实信用？从形式上看侵权之后应为的给付也可以适用诚信原则，但这种给付已具有惩罚性，是承担责任的问题，实质上并不体现侵权人的诚实信用。 第二章因契约而产生债之关系，仅适用于契约之债，而不适用于其他债。 第三章债之关系之消灭。其中有清偿、提存、抵销、免除四节。侵权责任如仅是损害赔偿，可适用清偿与提存的规定，但不完全适用抵销的规定。该法典明文规定：“因故意侵权而产生的债权不得抵销”（第393条）。日本民法典则进一步规定：“债务因侵权行为而产生者时，其债务人不得以抵销对抗债权人”（第509条）。除损害赔偿责任外，其他侵权责任形式，完全不适用清偿、提存、抵销的规定。关于债的免除，侵权之债不同于合同之债务。合同法当事人在合同中可以约定免责条款，侵权责任的性质决定不能事先约定免除。法国法认为，任何侵权行为责任，“无论是为自己行为所负的责任还是为他人行为所负的责任，无论是为牲畜还是因本人失去谨慎和控制所发生之事件所负的责任，免责条款的协议都是无效的。”4