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1、am最新委托理财合同的若干实力问题研究委托理财合同的若干实力问题研究 昏一密级分类号编号论文题目研究生: 王题指导教师: 渔塞 数援第二导师: 郝力法徨亟全旦盔学科专业:研究方向: 民直法堂级:年 级所在学院: 法往亟数直虫坠日年月原创性声明本人声明:所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除本文已经注明引用的内容外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得囱墓直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文毒者签名:堡趣 指导教师签名.迦丝日在学期间研究成果使

2、用承诺书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,即:内蒙古大学有权将学位论文的全部内容或部分保留井向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘,允许编入有关数据库进行检索,也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护学院和导师的知识产权,作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果,须征得内蒙古大学就读期间导师的同意;若用于发表论文,版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。一 ,学位论文作者签名:生丝 指导教师签名:日委托理财合同的若干实务问题研究摘要随着我国经济的快速增长,社会财富的日益增加,闲置资金越来越

3、多,资本市场进而得以迅速发展,一种新型的投资方式?委托理财在此背景下应运而生并且迅速发展,市场参与度与社会关注度日益增加。但是委托理财是一种新型的金融投资方式,在我国还没有一部专门针对委托理财的法律法规,针对委托理财的立法几乎是处于空白阶段。理论界对它的研究也是刚刚起步,论著较少,由于这个课题属于前沿性的研究范畴,可借鉴的资料并不多。但是鉴于这一新型的资产投资方式存在的合理性,并且具有可持续发展的可能性,因此,对其进行研究分析具有现实意义。本论文试图通过对目前我国委托理财一般法律问题的总结和分析,结合目前我国委托理财现状中存在的法律矛盾和法律风险,谨慎的提出自己的粗浅看法。本文由委托理财的基本

4、问题、委托理财合同法律关系的性质和相似制度的比较、委托理财的保底条款问题、委托理财合同投资亏损的实体处理问题四部分构成。由表及里、由浅入深地分析了我国有关委托理财的法律问题。第一部分为委托理财的基本问题,首先对委托理财的概念进行了鉴定,之后对委托理财案件的法律特征进行了阐述。此部分通过对现有的四种委托理财的定义进行分析,比较其特点和不足,从而从委托方的范畴、受托方的范畴、委托理财的标的、委托理财的投向、收益保障、服务方式、信息披露的范畴对委托理财的特征进行了一一的描述。第二部分为委托理财合同法律关系性质及与相似制度的比较,现阶段委托理财合同的法律关系并没有特定的属于某一种法律关系,因此本部分也

5、是理论界所研究和分析的重点。通过比较分析的法律方法,得出委托理财法律关系具有信托、借贷、行纪、委托代理、私募资金等法律关系的特点,并与其进行了比较,因此,从长远看,建议通过立法来完善和解决该类合同的复杂性和特殊性。第三部分为委托理财合同的保底条款问题,在此部分对保底条款产生的原因,表现形式和效力分别进行了阐述。对于保底条款的法律效力学术界共有肯定说、否定说、有限承认说三种说法,从民法基本原则、法律制度、市场经济制度等角度考虑有限承认说为现阶段理论界的通说。第四部分为委托理财合同投资亏损的实体处理问题,对于委托理财亏损的具体处理办法,分为委托理财合同有效和无效两种情况分别进行讨论,在合同有效的情

6、况下,从收益分配、报酬支付、责任分担三方面划分了委托人和受委托人之间的责任;在合同无效的情况下,从合同无效和亏损之间是否有因果关系入手,分别进行了讨论。结语部分进行了总结,重申了委托理财制度的现实性和重要性,完善委托理财制度更具有紧迫性和现实意义。通过本篇文章的阐述,希望能起到抛砖引玉的作用,给致力于中国市场经济建设经济界和法律界的人士一些启示,希望中国委托理财业务能够走在世界的前列。关键词: 委托理财,保底条款,实体处理 ,?,., , :, ., ,. , .,印, ,.,. ,. 撕 , .,.,., , . ,. , , ,; ,. ,., .,:目录引言一、委托理财的基本问题.一委托

7、理财的含义界定委托理财的特征二、委托理财合同法律关系的性质及与相似制度的比较?.一委托理财合同法律关系二与相似制度的比较?.委托合同法律关系说?.代理法律关系说?.信托法律关系说?.行纪法律关系说?.私募基金说三、委托理财合同的保底条款问题一保底条款的产生原因?.二保底条款的表现形式三保底条款的法律效力?.认定保底条款有效.认定保底条款无效.有限承认?.四、委托理财合同投资亏损的实体处理问题?一委托理财合同有效时的处理?.二委托理财合同无效时的处理?.结语参考文献?致谢?.引言委托理财是中国资本市场的新生事物之一,是随着中国经济的腾飞和资本市场的壮大而不断发展起来的。但它并不是一个严格意义上的

8、法律概念,这种叫法主要是金融实务界约定俗成的一种通称,泛指一方将其资金或其他金融资产、财产交给另一方进行投资管理以或得收益。“委托理财是对这种新兴的金融服务形象而生动的概括。然而在不同的金融部门却有着不同的称谓,如商业银行开展的“个人理财计划,证券公司开展的“资产管理业务”,信托公司开展的“信托投资业务”,保险公司开展的“投资连接保险业务”以及自然人受托代人投资、理财等等,其实,其实都是委托理财的不同表现形式。随着我国居民收入水平的日益提高,理财意识的不断增强,委托理财市场规模将持续扩大已成为不争的事实。虽然人民银行、银监会、证监会等机构都制订了关于其管理范围内的金融机构受托进行委托理财业务的

9、规范性文件,最高人民法院也为针对证券市场上大量出现的委托理财案件制订专门的司法解释作了许多准备。但是,正如资本市场的其他新生事物一样,委托理财在概念、法律性质、合同具体条款等方面都具有“模糊性。这些方面的“模糊性,给委托理财的发展带来了很大的障碍,使委托人的权益不能得到有效保护,受托人的行为不能得到有力的约束,各地审判机构在审理此类纠纷时也缺少明确的法律依据,只能遵从一些审判原则。有鉴于此,对委托理财在实践中的争议进行一些总结和分析是十分有意义的。因此,对委托理财法理层面、实证层面的分析,并得出适当可行的完善建议就成为本篇论文所要达到的目的。本文不仅仅是从理论的角度对委托理财进行分析,而是更倾

10、向于从实践、实用性的角度对委托理财进行探讨,考虑到委托理财涉及到诸多的行业、部门,文章并没有一一进行分析。世界发达国家委托理财的发展历程表明,委托理财有其强劲的生命力,委托理财的发展有利于活跃金融市场,增加居民财富。因此,我国更应该对其加以规范、引导,以发挥其效用,促进本国金融发展。当然,不仅仅是委托理财制度的规范、完善,相关配套法规、制度的建立和完善,才能真正的发挥委托理财的效用。虽然已经几易其稿,但至今还没有:台。一、委托理财的基本问题经过改革开放三十多年的飞速发展,我国的综合国力跃居世界前列,市场经济日益繁荣,人民生活水平不断提高,人民的财富也在不断增长,银行、国债的低利率收益已经无法满

11、足人们对于寻求财富保值、增值的强烈需求,如何理财成为当今社会的重要课题。于是,通过证券市场投资来获取收益的“委托理财”业务风生水起,营运而生。那么,究竟什么是证券市场的“委托理财呢通俗的说就是“受人之托,代人理财”。各种市场主体包括证券公司、基金公司、信托机构、私募基金、个人投资者等都参与其中,积极推出自己的代人理财新计划。同时,很多理财机构有着全球的视野,走出国门去投资海外的资本市场,以寻求资本的保值、增值。一委托理财的含义界定“委托理财”并不是一个严格意义上的法律概念,这种称谓主要是金融界在长期的实践中约定俗成的一种通称。广义上的概念主要指金融机构对市场闲置资金的资产管理行为。因为这一概念

12、具有自发形成的特点,因此至今尚无一种被市场普遍认可和接受的对其内涵和外延准确描述的定义出现。而且,委托理财概念所涵盖的内容具有广泛性,其发生涉及多种受托主体,鉴于我国金融市场的分业经营、分业管理的理念和现状,尚无行政机关跳出行业局限,对委托理财做出一个概括性的界定。当然在现行体制下,这种“跳出局限规定的出现也是不可能、不可行的。现在对“委托理财概念的界定,大多都是来自探讨性的理论或者实务性的文章,由于研究者的视角和着重点不同,因而对委托理财的定义也不尽相同,各具特色,有如下几种:所谓委托理财,就是企业将自己所拥有的、因一时找不到好的投资项目而闲置的资金委托给有关金融机构代其理财的行为。此种定义

13、首先将委托理财的委托者限定为“企业,虽然企业是委托理财中资金主要来本处所称“金融机构”是泛指,指金融市场卜的机构组织,并不局限于个别法规中所特指的金融机构,如会融许可证管理办法第三条第二款规定“金融机构包括政策性银行、商业银行、金融资产管理公问、信用合作社、邮政储蓄机构、信托投资公司、企业集团财务公司、会融租赁公司和外资金融机构等。”杨新民:对委托理财进行审计麻注意的几个问题,载于中国注册会计师年月号,第页。源的提供者,但企业不是准确的法律概念,现在我国立法中大多已不用这一概念,并且现实中个人投资者也是委托理财法律关系中的委托者的组成部分,因此这种限定就显得过于局限;其次,此概念将理财的标的限

14、定为“闲置资金。从国际市场来看,委托理财的标的除资金外还可包括不动产中的房产、动产、以及无形财产中的专利权等标的。但从我国资本市场的实际情况出发来看,将委托理财的标的限定为“资金”是符合我国的实际情况的和现有的国情,但该资金是否必须限定为“闲置尚可推敲。委托理财就是上市公司通过与证券投资机构或证券投资咨询、顾问公司签订协议,将一定数量的资金委托其代为投资并取得一定回报的经济行为。在此定义中直接将委托方限定为“上市公司,虽然上市公司的委托理财是委托理财法律问题中的主要问题,但这样定义依然是以偏概全,但因为该定义出自的文章主要研究上市公司的委托理财问题,因此如此定义也可以理解;该定义采用列举的方式

15、交代了受托方的范畴,即“证券投资机构或证券投资咨询、顾问公司,比定义中的“有关金融机构更为具体,但从我国委托理财的实际情况来看,受托方的范畴是很广的,还包括信托投资公司、投资公司、资产管理公司、财务公司、以及特定业务中的保险公司和商业银行,乃至财务公司、一般的实业公司等;而该定义将“理财界定为“代为投资并取得一定回报的经济行为”是符合我国委托理财法律关系的实际情况的,因此此点是该定义的亮点之处。委托理财,是券商资产管理业务中的一种模式。它是指作为委托方的企业将企业中的部分或全部资产在一定条件和时间内,交由投资银行代为管理;投资银行作为委托方笔者注:此处应为“受托方,原文如此,有条件地接受委托,

16、经营和管理委托方的资产。此定义开门见山的将委托理财界定为“券商资产管理业务中的一种模式也还是符合委托理财的实际情况的,但却把委托理财法律关系中主体限定为“券商,而此定义的后半部分更像是“托管,而不是“理财。本规定所称委托理财合同,是指客户将其资金交付给管理人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行管理,所获利益由双方按照约定进行陈湘永、丁楹:我国.卜市公司委托理财的实证分析,载于管理世界年第期,第页。王广斌:浅析上市公刊的委托理财,载于山两高等学校社会科学学报第卷第期,第页。丁玲:券商委托理财业务:谁来承担风险,载于政策与管理年第期,第页。分配或者由管理人收取管理费的合

17、同。此定义是最高人民法院为了审理委托理财案件而紧急筹备制定的司法解释关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定草稿第二稿以下简称若干规定中的定义,但此定义界定的对象是委托理财合同,并不是委托理财,这是符合司法审判的特点,虽然在司法审判经济案件的过程中,首先要辨明诉讼标的行为的性质和特征,从而能够更好的适用法律,但其审判还是以当事人形成书面的合同为主要依据。因此该定义是符合实际需要的。而且,由于委托理财涉及金额巨大,当事人通常都是通过书面合同来建立委托理财关系、界定双方的权利义务。所以“司法解释版的定义是从委托理财合同出发,而不是从委托理财本身出发,这也是该定义的特点。其次,该定义没有对委托方和受托

18、方的范畴进行具体的列举和限定,而是采用“客户和“代理人的概念,使这一概念富有弹性,有利于实践操作;再者,该定义使用了“交付给”的方式避免了对委托理财性质的界定,是比较巧妙的回避了对委托理财性质的争论;最后,此定义还对委托资金投向的市场做出了界定,即“证券、期货等交易市场或者以其他金融方式进行管理,如果从国际方面对委托理财进行一般理解,受托财产的投向不仅限于证券市场,而且还包括期货市场、外汇市场、企业并购、乃至实业投资等,从这一点上看,该定义的周延性是很大的,但从我国的实际情况来看,委托理财的资金主要都投向了证券市场。即使使用其他方式作为障眼法,如购买国债,但通过国债回购其资金的最终流向还是证券

19、市场。证券市场投向的限定性,是源于我国金融市场的结构特点、开放程度、以及金融产品品种的局限而限定。但从总体上来看,“司法解释版的定义是四种定义中最为周延和谨慎的一种。而且更符合本论文的论题。对委托理财应该做出一个适当的定义,既不能以偏概全,也不能以全概偏,也就是说虽然在实践中委托理财仅集中在几种主要的形态上,但理论研究还是应该全面为好,但也不能无所不包、没有取舍,因为我们的研究还是要立足于我国金融市场的实际情况,所以我们对发达国家金融市场上的通行做法进行参照和借鉴,用来指导对我国委托理财的研究。因而,我们对委托理财概念进行界定的目的,主要是想在本文开篇辨明“委托理财的定义,为后续的研究打下基础

20、。最高人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定第二稿第一条。二委托理财的特征通过对上述几种委托理财定义的辨明和研究,和对国内金融市场上出现的委托理财的实际情况的了解,可以通过如下几方面的分析来了解其特征:从委托方的范畴来看。在我国的资本市场上,委托理财的委托方分为两类,即个人投资和机构投资,而机构投资是一个很广的范围,它包括上市公司、非上市公司和不具备法人资格的“其他组织,当然这其中上市公司扮演着极其重要的角色。从受托方的范畴来看。通常情况下,投资者会将资金委托给机构来投资理财,但是个别情况下委托方也会把资金交给个人来理财,但这种情况并不多见,或者说,从理财资本总量上来看,这种情况所占的

21、比例是微乎其微的。因为无论从责任承担能力还是理财的专业水平来讲,个人和机构之间还是存在很大的差距的。受托理财机构的范围是很广泛的,包括证券公司、信托投资公司、投资公司、资产管理公司、财务公司、以及特定业务中的保险公司和商业银行,乃至财务公司、一般的实业公司等。这种对委托理财机构的概括是从广义的委托理财方面说的,而在狭义的委托理财含义上,某些机构可能会摆脱行业的束缚,参与到这种风险竞技当中。从委托理财标的范畴来看。如前所述,根据我国资本市场的自身特点来看,委托理财的标的应当仅仅限于“资金,而不应该包括其他财产,如不动产、资金以外的动产、无形财产等。从委托理财的投向范畴来看。根据资本市场的实际情况

22、来看,受托资金的投向仍然还是集中在证券市场上了,但仍然还有一部分资金投向了期货市场或者是采用其他方式使资金增值。但是根据我国的实际情况来讲,我们暂且把委托理财的投向范畴限定为投向证券市场,这有利于我们更具体的研究委托理财。从收益的保障范畴来看。所谓理财,我们可以把它理解为受托方将委托人的委托资金投向特定的金融产品,以期望获得增值的行为。当然,此处的“增值是以“期望为条件的,不是必然会获利的行为。当然,“理财的潜在含义还包括:规避金融风险,避免货币贬值或汇率波动带来的隐性损失,获取高出投资于定期的保值金融产品的收益等等。但是实际情况是,通常在委托理财合同中都会存在一种“保底条款来对投资收益在资金

23、委托方和受托方之间进行分配,并且保障资金委托方获得一定数额的最低收益。这种资金增值的“期望在受托方的保证下变成一种合同义务而被确定下来。即使在集合性信托投资计划中禁止规定类似的“保底条款”,但通常信托投资公司会对收益有明确数额和比例的“预测,实际上这种“预测”在某种程度上就是以信托公司信誉为担保的一种变相保底。从服务方式的范畴来看,委托理财业务根据委托资产的不同为委托方提供个性化服务。受托人根据委托资产不同的性质、期限、安全性及收益性,与委托方签订特定的契约,并在投资管理时区别对待,根据委托资产的性质、种类和委托人的投资目标,受托人必须设计出相应的投资方向或组合,将资产投向不同期限、不同品种的

24、金融产品或进行组合投资。从信息披露的范畴来看,由于委托资产在性质、期限、安全性以及收益等方面的不同,以及委托人和受托人谈判能力的不同,使得每一份契约的投资方式、利益分配条款等内容都存在差异,这就导致契约本身就具有一定的保密性,这就要求委托理财的信息披露时是一对一的形式,受托人只需要向委托人个人定期报告资产的风险、收益状况,没有必要向公众披露。本部分分析了“委托理财的概念和特征,我认为这对“委托理财有了一个初步的了解。如果将“委托理财的特征进行简单的相加,对“委托理财会得出一个较为全面的定义,但又显得比较拖沓,因此相对来说,“司法解释版”的定义还是比较周延,而且符合立法技术的要求,因而如果非要以

25、定义的方式来理解委托理财的内涵,“司法解释版是一个可参考的版本,并且其在实践中具有巨大的作用,而且对“委托理财具有实际的指导价值。二、委托理财合同法律关系的性质及与相似制度的比较委托理财合同纠纷是我国近年来出现的新型的民商事案件,委托理财合同作为民商事行为中的新型合同,由于我国现行的合同法没有做出相关规定,从而引发较大的争议。本部分在委托理财的概念和特征的基础之上,对委托理财合同法律关系的性质做出界定,并且与相似制度做出比较,分别剖析各种关于委托理财合同的法律性质的争议。一委托理财合同法律关系法律行为的性质决定了案件的法律关系和案由的确立。因此,给法律行为定性就成为审理案件必须解决的首要问题。

26、目前,全国各地法院有的将此类案件的案由定为委托理财纠纷或委托投资纠纷,也有法院将其定性为委托合同纠纷、合作经营纠纷或借款纠纷等。显然,这种状况也是由于对委托理财行为的法律关系性质不能正确把握的结果。不过,随着法院交流互动的加强,越来越多的法院采用了委托理财这一约定俗成的术语。但是委托理财并不是严格意义上的法律概念,而只是金融证券行业的一个习惯用语。但由于委托理财是这一投资领域的习惯叫法,也能够反映出该类投资行为的法律特征和投资模式。委托理财的典型的模式为:委托方将资金交由受托方进行管理,即委托方在受托机构开立委托方名义的资金账户,并将委托资金存入该资金账户,由资金委托方签署授权文件,将该资金账

27、户的操作权授权给受托方所指定的操作人员,由该操作人员对该账户内的资金进行管理,投资于证券市场、期货市场或投资于其他金融产品。因此对委托理财法律关系的判断,直接影响到资金委托方和受托方各方的利益,尤其是受托方的默认义务,以及最终影响委托理财合同中的个别条款乃至合同整体的法律效力。对于委托理财的法律关系众说纷纭,这主要是由于委托理财这一新型的投资方式中既有传统合同中所涉及的内容又融合了很多创新性的因素,多见于实务中,但又没有专门的法规予以规定。在理论界,对于委托理财的法律关系的认定主要有委托法律关系说、代理法律关系说、信托法律关系说、行纪法律默尔义务,相对于明示义务。明示义务在合同中会予以叨确规定

28、,而默示义务足通过泫律补充规定和对惯例的理解推断而成的。默示义务确立的依据足默/条款理论在合叫法理论中的发展,从二二.世纪开始英美法透过默刁条款对合同条款的规制益加强,并逐渐开始对整个合同法的理论体系产生深远的影响。参见傅静坤著:十世纪契约法,法律出版社年月版,第.页。关系说、私募基金法律关系说。二与相似制度的比较委托理财的法律关系是一种新型的法律关系,它融合了多种创新的因素,是多种法律关系特征的结合,这包括:委托合同、代理、信托、行纪、私募基金。因此我们要对这几种制度与委托理财进行比较,更好的得出委托理财合同法律关系的性质。.委托合同法律关系说提到委托理财,首先让人联想到的就是委托法律关系,

29、在实务和学理上,委托法律关系说是比较通行和主流的观点。在委托理财合同中,从受托人接受委托人委托,处理委托事务,管理委托资产等事项来看,委托人和受托人之间的关系可以说是一种广义的委托关系,与合同法中提到的委托法律关系并没有明显的区别,是极为相似的,但能否因为这种外延上的一致就将委托理财直接定性为合同法中的委托法律关系却是值得深究的。委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。它是一种比较古老的合同,又名委任合同,是指一方委托他方处理事务,他方允诺处理事务的合同。委托合同的目的在于为他人处理事务,合同的订立是以委托人和受托人之间的相互信任为前提的。以上描述的特征是委托理财合同与委托

30、合同之间的共同点,但二者之间依然存在明显的不同之处:合同的当事人不同。委托合同一般不涉及第三方,只有在受托人按照委托人的指令从事委托事务造成第三方损失时,才发生委托人与第三方之间的赔偿法律关系;而在委托理财活动中,通常存在第三方的监管的问题,是否构成委托合同中所涉及到的转托人或者是共同受托人,这个问题在实践当中是相当复杂的,这也是委托理财合同与委托合同的不一致的地方。合同形式要求不同。委托合同为诺成、非要式合同,无需以物的交付和义务的履行为前提;而委托理财合同则是以委托人交付资金和证券为前提的,且双方订立书面合同确立法律关系,它是典型的实践合同、要式合同。合同的有偿性、无偿性不同。委托合同既可以是有偿合同也可以是无偿合同,而委托理财合同则通常是有偿合同。委托理财合同大都会约定受托人从所管理的财产中可以获取一定比例的收益或是剩余利润。并且委托人通常不承担将委托资产委托给他人处理造成的委托风险损失,这种中华人民共和国合同法第条规定:所谓委托合同,是指委托人和受托人约定,由受托人处理委托人实务的合同。约定并不符合合同法中规定的委托合同的一般原则。受托人权限范围不同。委托合同中受托人不是必须需要提供财产担保,而委托理财