我国进行信贷资产证券化应注意的法律问题概述.docx

1、我国进行信贷资产证券化应注意的法律问题概述我国进行信贷资产证券化应注意的法律问题概述张学兵、刘柏荣前言根据中国人民银行和中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）制定的信贷信贷资产证券化试点管理办法（以下简称“办法”），信贷资产证券化是指在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。进一步讲，信贷资产证券化就是指将缺乏流动性但具有可预期的、稳定的未来现金流收入的资产组建资产池，并以资产池所产生的现金流为支撑发行证券的投资银行技术。该技术由美国于上世纪70年代首

2、创。信贷资产证券化作为一种创新金融工具，以其精巧的结构设计和可靠性，比普通的股票、债券更有吸引力，为广大企业与广大投资者开辟更为广阔的直接融资的渠道。在国际上，该技术目前已经比较成熟。我国的信贷资产证券化尚处于起步阶段。2005年12月15日，国家开发银行2005年第一期开元信贷资产支持证券的发行，标志着我国信贷资产证券化试点项目的成功。以商业银行为首的国内众多金融机构随即开始尝试推出新的信贷资产证券化产品。中国人民银行、银监会在总结试点项目经验的基础上，也为进一步推广信贷资产证券化做着准备，正在逐步推出更为完备的法律、法规和监管办法。我们，中伦金通律师事务所，在国内比较早地开始了对信贷资产证

3、券化的研究和探索。作为国家开发银行信贷资产证券化项目律师，我们参与了该项目的全程法律服务（包括信贷资产证券化试点项目的确立、方案的设计、法律文件的起草、法律尽职调查等方面），提供了系统的法律服务。本文结合我们为国家开发银行提供信贷资产证券化专项法律服务的经验，重点探讨在中国现行法律制度下，银行信贷资产证券化操作可能遇到的部分重要法律问题。一、与对信贷资产进行法律尽职调查相关的问题根据办法，发起机构进行信贷资产证券化资产应为发起机构合法所有的信贷资产。同时，在以信托作为SPV的模式下，发起机构拟进行信贷资产证券化的债权资产也应符合中华人民共和国信托法（以下简称“信托法”）关于信托合法设立的相关规

4、定。因此，对拟入池信贷资产的尽职调查工作便成为整个信贷资产证券化过程中的最基础环节。从信托合法设立的层面看，对信贷资产进行法律尽职调查的主要目的是审查信贷资产是否满足信托法和办法以及其他相关法律、法规和规章对于合法设立信托的要求。信托法第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”根据该规定，在我国，合法设立信托在信托财产方面应满足两个条件：第一，信托财产必须是确定的；第二，信托财产必须是委托人合法所有的财产。据此，我们在审查拟入池的信贷资产的法律尽职调查中，应从以下四个方面进行审查：第一，信贷资产作为债权的合法有效性；第二，债务人资格的合法有效性；

5、第三，借款合同的法律效力；第四，借款合同对应担保权益（如有）的合法有效性。由满足前述四个条件的信贷资产组成的资产池，可以作为合法设立信托的财产条件。从交易的操作层面看，对信贷资产进行法律尽职调查工作可能包含更多的内容。发起机构（作为信托委托人）与受托机构（作为信托受托人）在信托合同中会对交付的信托财产设立更为严格和具体的标准。基于信托合同确定的标准，法律尽职调查的审查范围，除包括上述四个方面外，还可能包括：信贷资产所包含的每份借款合同项下每笔债权的合同到期日是否不迟于资产支持证券到期日、信贷资产所包含的每份借款合同项下每笔债权是否均没有关于债权转让的限制性规定、信贷资产所包含的全部借款合同是否

6、均未涉及未决的诉讼或仲裁等。此外，不同的信贷资产证券化交易结构可能对法律尽职调查工作有不同的要求，不同的证券化产品需要入池基础资产达到的标准也不尽相同。法律尽职调查的审查范围和深度将更多地取决于交易各方的商业安排和交易本身特点的要求，与信贷资产证券化的结构息息相关。因此，对信贷资产的法律尽职调查的范围和深度问题将可能是信贷资产证券化交易的一个基础性法律问题。二、关于设立信托公告的问题1、信托设立公告应包含哪些内容目前没有明确规定办法第12条规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。”信托法第12条进一步规定：“委托人设立信托损害其债权人

7、利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。”根据前述规定，发起机构应将作为信托财产的信贷资产交付给受托机构，将设立信托的情况在全国性媒体上公告，从而可以使发起机构的相关债权人了解设立信托的相关情况，进而确定发起机构设立信托的行为是否损害了其自身利益。就设立信托公告问题，办法仅做了原则性规定，并未规定公告应包括的具体内容。中国人民银行制定的资产支持证券信息披露规则也仅涉及资产支持证券发行阶段以及信托存续阶段的相关信息披露规则，未涉及发起机构设立信托公告的内容。因此，在目前我国法律下，信托设立公告应包括哪些内容的问题仍然没有确定的答案。2、开行采用“披露行业分布和总体数额”的方式进行信托设立公告在

8、开行试点项目中，开行采用了“披露行业分布和总体数额”的方式进行信托设立公告，即在信托公告中，开行仅公告了进入资产池的各份借款合同项下借款总金额、债权分布地区和债权分布行业三项内容，而未公开每一笔入池债权资产的借款人名称、债权数额、资产质量等具体情况。就开行信托设立公告的内容和形式，根据与相关部门的非正式沟通、咨询，我们初步认为，试点项目目前采用的“披露行业分布和总体数额”的公告方式不违反试点办法和信托法的要求，应属合法有效。从试点项目成功的经验上看，中国人民银行、银监会等监管部门也原则上认同了开行的信托公告方式。开行的信托设立公告方式具有一定的参考价值。3、开行的信托公告方式可能依赖于开行自身

9、的信用开行作为政策性银行拥有良好的资信和声誉。在考虑到开行信用因素的情况下，开行的债权人有较充分的理由相信开行进行试点项目、设立特殊目的信托的行为不会损害其利益。因此，在试点项目中，开行发布的信托设立公告可以采用仅“披露行业分布和总体数额”的方式。国内其他金融机构的资质和信誉各不相同，自身的实力也差距较大。这些金融机构作为发起机构，设立特殊目的信托的行为是否当然不会损害其债权人的利益，则具有一定的不确定性。在我们与相关监管部门的沟通中，我们了解到，相关监管部门在认可开行的信托设立公告方式的同时，也充分意识到开行的信托公告方式可能与开行自身良好的信用相关。因此，在主管部门出台关于信托公告具体内容

10、的规定前，在其他信贷资产证券化项目中，发起机构是否可以采用开行的信托公告方式，将在一定程度上取决发起机构的信用情况以及与监管部门的进一步意见。在实践操作中，我们倾向于采用稳妥的方法进行设立信托的公告，即在公告中披露证券化的信贷资产的重要信息。三、关于交付信托财产的问题根据信托法，自委托人将信托财产交付给受托人之日起信托生效。在整个信贷资产证券化交易中，发起机构将作为信托财产的信贷资产交付给受托机构具有重要的意义。中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”根据该规定，发起机构可以将信贷资产包含的借款合同项下的债权信托给受托机构，设立

11、特殊目的信托。但是，我国目前法律、法规并没有规定发起机构如何将一般债权交付给受托机构。进一步讲，首先，我国法律没有规定发起机构应将哪些文件交付给受托机构；其次，我国法律没有规定发起机构如何将应交付的文件交付给受托机构。在实践操作中，我们倾向于发起机构将可以认定形成有效债权文件的复印件交付给受托机构，同时在信托合同中，发起机构与受托机构明确约定该等复印件对应的全部文件原件属于受托机构所有，但由于发起机构还担当贷款服务机构，因此前述文件的原件由受托机构委托发起机构（作为贷款服务机构）代为保管。四、关于通知债务人的问题1、债权资产自信托生效日发生转移合同法第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或

12、者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”除该条规定内容外，我国合同法中不再有关于债权转让的限制性规定。商业银行作为原始债权人转让信贷资产债权，不必办理专门的批准、登记手续，因此债权资产自信托生效日即在原债权银行和受让人之间发生债权转让的法律效力。2、不通知债务人将影响债权转让对债务人的效力合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从该条款的文字表述上，我们可以看出，不通知债务人关于债权转让情况的法律后果仅为不对债务人发生法律效力。在信贷资产证券化过程中

13、，资产池内资产对应的债务人数量往往较多，因此逐一通知债务人的做法可能会加大交易成本。部分发起机构和受托机构在证券化交易过程中倾向于采用在媒体上发布“债权转让公告”的方式通知债务人。根据我国合同法，通知效力的发生采用的是“到达主义”，即通知应到达相对人的支配范围。发起机构在媒体上发布“债权转让公告”可能不能构成到达债务人支配范围的程度，因为报纸并非属于债务人的支配范围。除国有商业银行向金融资产管理公司转让不良贷款债权以及金融资产管理公司处置不良资产可以采用公告方式通知债务人以外，我国目前没有相关法律、法规认可在媒体上发布债权转让公告的效力。因此，在媒体上以公告的形式向债务人发出债权转让通知可能值

14、得商榷。3、我们的建议我们认为，在法律和理论尚未有明确定论的情况下，在信托设立时即由发起机构对债务人进行单独通知，能在最大程度降低法律上的不确定性，并进而提升交易的安全性。五、信贷资产对应抵押或质押变更登记问题依据担保法的有关规定，抵押权或质权均属于从权利，应随主债权的转让而转让，抵押权或质权与债权不得分立。因而，我们倾向于认为，信贷资产包含的各笔债权对应的抵押权或质权也应属于拟进行证券化的信贷资产的一部分。因此，在进行信贷资产证券化过程中将存在是否需要进行信贷资产对应抵押或质押变更登记的问题。对于以信贷资产设立信托后是否需要进行信贷资产对应抵押或质押变更登记的问题，担保法及其司法解释没有明确

15、予以规定，学理上也存在不同的观点。在信贷资产证券化过程中，涉及众多抵押权/质押权的变更，如果一一到原登记机关进行变更登记，势必大大增加信贷资产证券化的操作成本。在目前实践操作中，在我国有关法律法规出台之前，比较好的做法是选择信用贷款或者有保证担保的贷款进入资产池，这样可以避免变更登记的问题。如果拟证券化信贷资产包含的存在抵押或者质押担保的债权不是很多，则发起机构和受托机构可以共同进行变更登记。如果拟证券化信贷资产包含大量的存在抵押或者质押担保的债权，则发起机构和受托机构可以考虑劣后办理抵押或质押的变更登记。在所涉及债权可能出现诉讼或者仲裁前，由发起机构和受托机构共同进行变更登记。这样既可以确保

16、抵押担保或者质押担保的有效性，又可以大大降低交易成本。当然，抵押权或质押权的变更登记是否需要抵押人或质押人的配合，值得进行进一步的讨论。六、关于不合格资产的置换或赎回问题1、办法规定了“置换或赎回”条款办法第14条规定：“在信托合同有效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷资产在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换。”根据该规定，在发起机构将信贷资产交付给受托机构设立信托后，仍然存在因入池资产与交付的财产标准不符而导致发起机构赎回或者置换部分信贷资产的可能性。（为行文方便，以下将与交付的财产标准不符的信贷资产简称为“不合格资产”）2、对不合格资产的置

17、换或赎回可能产生的问题不合格资产的置换或赎回将产生以下问题：第一，如果单个不合格资产的数额比较大，则一般很难找到与原资产相似的新资产进行置换。这里所指的相似包括：本金数额、借款期限、还款方式、担保方式等。如果不能找到相似的资产，则将会对资产支持证券的现金流产生影响，从而影响各类别资产支持证券的信用级别和预期收益。第二，由于受托机构在信托存续期内发现不合格资产，而此时该不合格资产可能已经产生了部分现金流，并且受托机构已经向资产支持证券持有人支付完毕了相应的收益，所以即便可以找到与不合格资产相似的信贷资产进行置换或者由发起机构进行赎回，如何对不合格资产的现金流进行拆分问题和如何使新资产与原资产的现

18、金流匹配问题也将是非常难以解决的问题，在操作上具有相当的难度。第三，更为主要的是，根据目前的会计准则，在对证券化信贷资产能否出表作出判断时，会计上的依据是发起机构是否已经将信贷资产的实质性的风险和收益均转让给了受托机构，即发起机构所承担的信贷资产的风险不能超过总量的5%。据此，如果发生大规模的赎回或者置换，那么将很有可能影响信贷资产出表的会计确认。3、不合格资产的置换或赎回问题解决方法针对上述问题，在实践操作中，我们主要通过以下几种方式解决：首先，加强前期的法律和会计等尽职调查。在尽职调查阶段，负责尽职调查的中介机构严格按照资产入池标准审查每一笔资产的情况，防止不合格资产入池，减少信托设立后发

19、生置换或赎回的情况。其次，通过合同文本的设计，尽量避免不合格资产置换或者赎回的发生。再次，在对不合格资产的置换或者赎回已经无法避免的情况下，我们倾向于对规模较大的债权资产进行赎回，而对于资产规模较小的债权资产（特别如住房抵押贷款）进行置换。七、与资产支持证券产品设计和资产池现金流分割的相关问题在一个信贷资产证券化交易中，资产支持证券产品设计和资产池现金流的分割是整个信贷资产证券化交易的核心。资产支持证券产品设计和资产池现金流的分割将决定整个交易的结构、决定全部法律文本的撰写和决定交易各方的主要权利义务。资产支持证券产品设计和资产池现金流的分割主要取决于发起机构和受托机构对产品的设计和资产池内资

20、产的特点。在借鉴国外成功案例和国内实践经验的基础上，我们简单介绍一种比较具有操作性的产品模式和现金流分割方式。第一，将资产支持证券分成不同的档次，这样可以实现资产支持证券的内部信用增级。第二，由受托机构在信托账下分别设立分账，即信托本金账、信托收益账和准备金账等。其中，信托本金账项下资金主要来源于信贷资产产生的现金流的本金部分；信托收益账项下资金主要来源于信托财产产生的现金流的利息收益部分和对信托资金在闲置期投资所产生的收益；准备金账项下资金主要来源于依据信托合同预先从信托收益账和信托本金账项下提取的资金。第三，在支付信托利益的时候，以信托收益账项下资金按顺序支付各种税费、优先级资产支持证券的

21、利息、提取准备金和次级资产支持证券的利息；以信托本金账项下资金按顺序支付优先级资产支持证券的本金、次级资产支持证券的本金；以准备金账项下资金支付优先级资产支持证券利息和本金的差额部分。在发生可能导致严重影响资产支持证券收益的情形时，在正常的支付顺序的基础上将优先级资产支持证券的本金提前于次级资产支持证券利息进行支付。上述产品设计有利于最大限度的保护优先级资产支持证券的收益，达到内部信用增级的最大化。八、与信托财产相关的诉讼问题本部分所称的与信托财产相关诉讼的问题主要集中在受托机构对违约的借款人的诉讼。中华人民共和国民事诉讼法第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决

22、不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”根据该规定，如果发生针对借款人的诉讼，则受托机构或者受托机构的代理人有可能因需要进行财产保全而向法院提供财产保全担保。在被保全财产数额很大的情况下，保全申请人需要提供的财产担保数额也将非常大。同时，由于诉讼一般会发生在两次向资产支持证券持有人支付信托利益之间，所以受托机构可能不能以信托财产垫付如此巨大的财产保全担保费用。因此，如何支付财产保全担保所发生的费用将成为一个重要的问

23、题。在实践操作中，我们通常采用以下方法解决该问题：第一，由受托机构或者贷款服务机构垫付该费用，然后从信托当期收益中优先补偿。第二，建立诉讼备付金，由诉讼备付金支付诉讼费用。第三，在诉讼费用数额特别巨大时，召开受益人大会，由受益人大会决定解决办法。九、关于受益人大会的相关问题受益人大会是指由全体资产支持证券持有人共同组成的，有权决定与信托相关的重大问题的机构。受益人大会不定期召开，通常由受托机构召集，也可以由部分受益人发起召集。目前，为了进行资产支持证券内部信用增级，受托机构通常采用将资产支持证券划分为优先级、次级（或者更多的级别），以次级资产支持证券的收益确保优先级资产支持证券的收益。因此，在

24、受益人大会对与信托相关的重大事项进行表决的时候，我们需要通过对不同类别的受益人的表决权进行约束，从而保证次级受益人利用表决权数量上的优势损害优先级受益人的利益。在实践操作中，我们通过信托合同专门设计了类别受益人大会制度。由优先A级资产支持证券持有人、优先B级资产支持证券持有人和次级资产支持证券持有人分别组成各自类别的持有人大会。在对于信托相关的事项进行表决时，各类别资产支持证券持有人大会分别进行表决，并以高级别的持有人大会的决议为准。通过这种安排既有效保证了各类别受益人的知情权，又有利于保障优先级受益人的利益不受其他类别受益人的损害。十、在信托终止后，关于剩余信托财产中非现金资产的处置问题信托

25、终止后，受托机构将对信托财产进行清算，并将剩余的信托财产按照信托合同的约定支付给剩余信托财产的归属人。由于在信托期限内借款人违约等因素，将导致剩余信托财产中包含一定数量的非现金资产（如受托机构通过实现抵押权、质权取得的实物资产等）。因此，如何妥善处置剩余信托财产将成为信托清算阶段的重要问题。剩余信托财产处置不当将大大延长信托清算期，增加信托成本。在实践操作中，我们倾向于按以下方式进行剩余信托财产的处置。首先，应由受托机构聘请审计机构对剩余信托财产中的非现金资产进行审计。然后，由受托机构以价格招标的方式寻找愿意购买非现金资产的买方。如果招标失败，则由受益人大会决定非现金资产的处置方式。在届时受益

26、人大会无法召开的情况下，受托机构将本着受益人利益最大化原则处理非现金资产。我们建议，在信托合同中，委托机构和受托机构尽可能将剩余信托财产中的非现金资产的处理方式进行详细约定。这样一方面减少受托机构随意处置非现金资产损害投资者的利益；另一方面，在受托机构严格按照信托合同的约定处置非现金资产的情况下，受托机构自身的风险也可以得到有效的控制。十一、关于评级机构应如何聘请的问题1、在试点项目中，开行聘请评级机构对资产支持证券进行首次评级，受托机构聘请对资产支持证券进行跟踪评级在试点项目中，评级机构对资产支持证券进行两次评级，即首次评级和跟踪评级。首次评级由开行聘请评级机构，评级费用由发起机构先行垫付，

27、最后从资产支持证券发行对价中扣除；后续跟踪评级由受托机构聘请评级机构，评级费用由受托机构从信托财产中支付。2、由受托机构聘请评级机构对资产支持证券进行首次评级可能更有利于评级机构出具客观的评级报告我国目前的信用秩序和信用环境与国外发达国家尚有一定的差距。由受托机构聘请评级机构对资产支持证券进行首次评级将可能更有利于评级机构对资产支持证券进行更加深入的测算，保证评级机构中立、客观地出具评级报告，进而保护投资者利益。按照我国债券发行的惯例，评级机构由发行人聘请，在信贷资产证券化业务中，受托人为发行人，是投资者的代表，为投资者（即信托受益人）的利益管理信托财产。为此，我们倾向于认为受托人应是评级公司

28、的雇主，使得评级公司的工作更为超脱（在评级公司的收益事先确定的前提下）。考虑到，在对资产支持证券进行首次评级时，信托可能尚未设立，受托机构尚不能以信托财产承担首次评级发生的费用。在操作上，我们倾向于：（1） 在已经选定受托机构的情况下，由发起机构、受托机构和评级机构共同签署三方协议，由受托机构聘请评级机构，由发起机构代为支付聘请评级机构的费用。（2） 在受托机构尚未选定的情况下，如果需要对资产支持证券进行评级，则发起机构与评级机构可以签署临时协议，暂由发起机构聘请评级机构。在受托机构选定后，由受托机构与评级机构签署正式的委托合同。通过以上两种操作模式，保证在资产支持证券发行时可以由受托机构（作

29、为发行人）聘请的评级机构出具客观、真实的评级报告。十二、关于受托机构在证券化项目中的地位和作用问题1、我国信贷资产证券化项目试点中受托机构的主要职责试点办法第17条规定：“受托机构依照信托合同约定履行下列职责：（一）发行资产支持证券；（二）管理信托财产；（三）持续披露信托财产和资产支持证券信息；（四）依照信托合同约定分配信托利益；（五）信托合同约定的其他职责。”该办法第18条进一步规定：“受托机构必须委托商业银行或其他专业机构担任信托财产资金保管机构，依照信托合同约定分别委托其他有业务资格的机构履行贷款服务、交易管理等其他受托职责。”根据上述规定，受托机构肩负着证券化交易中的4项核心职责，同时

30、在信托期限内，也是由受托机构负责聘请全部相关中介机构。根据上述规定，结合整个交易结构来看，受托机构具有三项功能是其它交易主体无法替代的，即破产隔离功能、将资产转化为信托受益权的功能和管理信托财产的功能。2、在国际上，资产证券化交易中受托人通常是一个“空壳”目前国际上以信托作为SPV的交易结构中，交易各方通常将信托设计为一个“空壳”，不赋予受托人过多的实体权利，从而使信托仅仅成为一个为实现风险隔离和有限追索的交易目的而设立的载体。在交易文件中，交易各方通常会对信托设立后应如何运作进行了详细的约定，因此，在信托设立后，信托可以依据交易文件的相关约定“自动驾驶”（“auto-pilot”），不需要受

31、托人的过多介入。受托人通常委托服务商、贷款服务机构和中介机构进行相应的工作，使受托人不承担过多的责任和风险，发挥不同主体自身的优势来管理信托财产。监管机构可以通过对各中介机构的监管，防控资产证券化业务中存在的风险。3、从目前试点项目看，我国资产证券化业务已经逐渐借鉴国外的经验，将受托人的地位和作用弱化在试点项目中，出于发挥各参与主体自身优势的考虑，受托人将对信托财产的管理等内容均委托给服务商（贷款服务机构）或其他相关中介机构。另一方面，在服务商（贷款服务机构）管理信托财产中发现的重大问题后，受托人将把该重大问题提交资产支持证券持有人大会（全体受益人）决定如何处理，受托人不进行实体性判断。因此，

32、在信托期限内，受托人对信托财产管理的内容已经非常有限。在试点项目中，鉴于受托机构将管理信托的很多职责都委托给其聘请的相关中介机构，同时将较多信托事务的决定权交由资产支持证券持有人大会。我们理解，此种做法类似于消极受托机构（被动信托）的安排。十三、关于信息披露的程度问题1、资产支持证券信息披露规则（以下简称“披露规则”）未明确信息披露需要达到的程度披露规则是我国目前调整信贷资产证券化中信息披露的重要法律文件。披露规则要求受托机构进行信息披露，且“信息披露应通过中国货币网、中国债券信息网以及中国人民银行规定的其他方式进行”。该披露规则还附录了受托机构报告编制要求。但是，披露规则并没有明确规定信息披露需要达到的程度，也未明确规定是否需要披露每笔入池资产的具体情况、披露债务人情况等。2、受托机构的信息披露义务与发起机构负有的保密义务间可能存在矛盾在信贷业务中，发起机构（银行）与借款人签署的借款合同