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1、论不真正连带债务论不真正连带债务摘要 不真正连带债务制度作为一项优越的民法制度，自德国学者阿依舍雷首先提出了这一概念后，历经几个世纪而争论不休。本文中，笔者主要采用归纳、举例以及比较法的研究方法，通过追溯不真正连带债务的概念起源，分析其与按份债务、连带债务这些多数人债务的关系与区别；提出“债务人共同体说”这种新主张作为连带之债与不真正连带债务的区分标准。并且通过梳理不真正连带债务的基本理论构成要素、法律效果与类型，进一步明确其内涵与外延，以合理地建构“不真正连带债务”这一概念。关键词：多数人债务 不真正连带债务 连带债务 债务人共同体说On Unreal Joint ObligationAbs

2、tract Unreal joint obligation, as a superior system of civil law, after the German scholar put forward the concept of first,scholars have debated it for centuries.In this article,the author mainly uses the inductive, example and comparison of research methods,and through the origin of the concept of

3、 unreal joint obligation,analysis the relationship and difference with the debt, joint and several debt;and put forward the debtor community said this new position as a divisional standard between joint debt and not the real joint debt .By analyzing the basic theory of the real joint debt ,including

4、 the elements, legal effect and types, further clarify the connotation and denotation, to reasonably construct the concept of Unreal joint obligation.Key Words The majority of debt Unreal Joint Obligation Joint and several liability the debtor community said绪论 德国法学界近一百多年来致力于建造逻辑严谨、概念严密、体系完备的集各国之大成的完

5、美法典。不真正连带债务制度的创造与发展正是德国法学者的成果之一，是德国概念法学系统化、抽象化的产物。它最初创立依赖于德国的判例学说，其制度不断发展得益于学者对其与“连带债务”区分标准的探析从“原因同一说”发展到“目的共同说”再到当代德国的主流学说“同一层次说”。然而不真正连带债务理论的深入发展并未形成一个令学者普遍信服、学界基本认可的学说，对其的争论自其创立之初就未曾休止；理论学说的复杂性导致司法实践不一，违背了法律平等的基本原则。本文通过研究国内外学说与司法判例，欲在理清不真正连带债务与其他多数人债务的本质区别，梳理不真正连带债务之基本理论，明确不真正连带债务之类型，进而构建不真正连带债务之

6、概念，以期推进不真正连带债务系统化、法律化。最后反思我国在不真正连带债务制度之立法与司法上存在的问题，以期推进我国法制进步。1、不真正连带债务之体系地位 欲研究不真正连带债务制度，必先追溯其来源，明确其体系地位。（一） 从连带债务到不真正连带债务 不真正连带债务制度，其形成源自于司法判例学说,其发展得益于学界对连带债务研究的逐步深入。在不真正连带债务的概念产生之前，各国司法实践上普遍把其归于连带债务处理，随着研究的深入，二者才得以分开。因此，探究不真正连带债务需要从连带债务说起。 罗马法上已有关于“连带之债”的概念，其如是定义“指具有数个主体（债权人或债务人）的完全同一的和单一的债，这种债中，

7、各个债权人有权要求完整的给付，但是在数名债务人中只是一人清偿或为所有人负责，另一方面在数债权人中只是一人提出请求或是代表所有债权人”；同时在罗马法上连带之债包括共同连带与单纯连带两种。随着社会经济和学说理论的发展，对连带之债的这种区分逐渐失去了其存在价值，但罗马法“连带债务二分说”的思维方式却对后来学者们的思考起到重要的指导作用。罗马之后，社会经济的不断发展，社会生产的分工化，逐渐增多了不同主体之间的生产和生活的紧密联系，于是司法实践中出现了和连带债务极其相似却有本质不同因而不适宜用连带债务规则处理的情形数人主观上没有共同侵犯他人利益的目的，基于不同发生原因却造成同一损害。于是学者们开始重新审

8、视“连带债务”，在罗马法“连带债务二分法”理论研究范式的启发下，德国学者阿依舍雷率先提出了“不真正连带债务”这一概念。（二） 不真正连带债务之体系地位“连带债务二分法”这一思维范式在给学者们以启发的同时，也极易把他们引向一个这样的“事实”不真正连带债务是连带债务的下位概念，与之并行的是（真正）连带债务；但是，同样存在这种可能性：不真正连带债务的上位概念是多数人债务，将多数人债务分为按份之债、连带债务与不真正连带债务，就是说连带债务和不真正连带债务是同位阶概念。笔者认同第二种可能性，原因如下：连带债务与按份债务的区别主要表现在成立要件和法律效力上，这二者构成要件的区别体现在多数债务人之间是否具备

9、“连带关系“债务人之间相互影响、不独立；具体说来，连带债务中，多个债务人间基于共同的意思联络，因同一行为产生同一债务，对这一债务共同负责，可以说债务人间基于主观意思而形成具备“连带关系”的共同体；按份债务中，债务人各自均有过错，共同产生了同一债务，因自己责任原则仅承担部分债务，债务人的义务彼此独立。成立要件的不同决定了两者法律效力的不同于债权人而言，连带债务人对全部债务承担连带责任;而各按份债务人仅仅负担特定份额的债务，除此之外的其他债务人的对应份额债务与他无关。不真正连带债务与连带债务的区别同样表现在成立要件和法律效力（内部）上，见下文详述；二者的外部法律效果相同：若一人履行全部债务，其他债

10、务人之债务消灭。但是不能因二者对外效力相同而将其统一于“连带债务”中。假若如此，则是依法律效果将多数人之债分为按份债务和连带债务，连带债务包括（真正）连带债务和不真正连带债务。因按份债务人间无内部关系，此处作为区分标准的“法律效果”表示完整的效果（包括对内效力与对外效力），而连带债务与不真正连带债务之法律效果并不完全相同，如此分类逻辑上存在漏洞；而且，成立要件是根本，法律效果为成立条件所决定，不宜舍本逐末。不真正连带债务与按份之债的成立要件亦不同，不真正连带债务中，各债务人由于不同发生缘由，偶然产生同一债务，因自己责任原则需对整个债务承担责任，债务人的履行行为相互关联。因此，应将多数人债务依据

11、成立条件分为按份之债、连带债务与不真正连带债务。二、不真正连带债务与相关制度之区分（一） 不真正连带债务与连带债务 1. 两者间的区别 不真正连带债务和连带债务均属于多数人债务，两者在其债务主体的个数、给付内容的同一性、债务人义务的整体性和对外效力其一人履行全部债务，他人债务得以消灭等方面具有相似性，但本质上不真正连带债务与连带债务间有很大区别；两者间的区别是不真正连带债务立论的基础。 第一，二者的发生原因不同。在连带债务中，各债务人基于相同的法律事实产生同一债务，如各债务人因同一合同的违约行为，而“合同违约”这个原因构成了债权人对数债务人数个请求权之共同基础；而在不真正连带债务中，各债务人系

12、基于不同的债的发生事由对同一债务人负有同一债务，因此权利人对数义务人系基于不同的请求权基础形成不同的请求权。 第二，债务人之间的关系不同。在连带债务中，各债务人是基于其自己的主观意思或是由于共同的身份关系如共有关系，从而形成一种接近于共同体的连带关系，且这种连带关系存在于债的发生之前或发生之时；在不真正连带债务中，债务人之间彼此独立，并不具备这种具有法律意义的共同体关系，甚至各债务人有可能根本不知道其他债务人的存在。 第三，两者的主观目的不同。在连带债务中，数债务人基于共同的目的在主观上相互联系，形成同一债务，各个债务人对债务的履行均是为了实现此共同目的；但在不真正连带债务中，各债务人之间既无

13、主观上的共同意思，也不存在同一行为或是不同行为的偶然联合，数债务人承担责任的行为虽实际上导致债权人债权得以实现，其且一债务人的履行行为也在客观上免除了其他债务人的对外债务，但这纯属是偶然发生的巧合，是为了维护公正不使债权人获得多重利益所致，而并非源自同一目的的实现。第四，两者的对内法律效果不同。在连带债务中，若是其一债务人承担的债务超出其应负担的部分，在其承担责任后，针对超出其应履行份额的部分对其他债务人均享有追偿权，得向其他债务人追偿；这种内部追偿建立在双方协议或是法律规范基础之上。因为在连带债务中，债务人之间往往有主观上的意思联络，故在连带债务人之间固然有内部份额的划分。而在不真正连带债务

14、中，各债务人之间彼此独立，自然没有内部分担关系，却需要承担因自己过错引起的责任，即均有履行全部债务的义务。基于不真正连带债务制度的目的是禁止债权人获得双重给付，但为了公平合理地保护各方当事人的利益，在有些情况下需要赋予特定债务人对另一特定债务人的追偿权，因此这种追偿权常由法律明确规定，而不是建立在内部分担份额的基础之上。于是会出现某一债务人在履行了全部债务后可能出现向其他债务人行使追偿权的情形。在此，笔者强调连带债务中的“连带”与不真正连带债务中的“连带”具有不同的含义。“连带债务”中“连带”具有双重含义，其一方面指向多数债务人之间的关系，它是紧密相关、相互影响的，即“连带”的，另一方面其指向

15、一种独具特色的法律效果因一人债务履行使得全体债务人债务消灭，即债务人的履行行为“连带”；事实上，是由于多数债务人间的连带关系导致了这一独特的法律效果。而“不真正连带债务”中“连带”仅指向其法律效果的，即多数债务人承担的债务，它是连带的，因其与连带债务特有的对外法律效果相同，这也是其命名为“连带”的缘由；而债务人间相互独立。2. 两者的区分标准不真正连带债务与连带债务间有诸多区别，我们理所应当将其本质区别作为二者的区分标准。多数人债务的成立条件决定了其法律效果，因此自然不适宜将法律效果作为二者的区分标准。现今德国主流学说即同一层次说，是以债务之间是否具有同一层次性来区分连带债务与不真正连带债务的

16、；具体说来是指在连带债务中，数债务人均处于同一层次，没有一个债务人应承担全部的最终义务，而是每个债务人都应承担相应的份额。而在不真正连带债务中，数债务人需承担的同一责任却具有多层次性时，即其法律地位不平等；与损害关系最近的债务人应当承担最终义务，较远的债务人的给付则仅具有预付的性质。对于如何判断数个债务人是否处于同一层次，拉伦茨认为这需要结合具体案情而非用一个简单的公式可以回答；但是他给出了一个基本的判断原则法定义务以类推为标准，法定之外的约定义务以其约定的内容和约定的意图为标准。对于此学说，笔者认为其存在的最根本的问题是其将法律效果作为了二者的区分标准，违背了区分标准的本质性特征，因而导致该

17、说无法解释那些不具备同一层次性的法定的连带债务案件、无法与补充责任的案型相区分。多数人债务的成立条件决定了其法律效果，我们自然应从成立要件着手将两者予以区分。对于连带债务，多数债务人间基于相互的意思联络或是基于共同的身份地位等，因同一行为产生同一债务，对这同一债务共同负责；而在不真正连带债务中，基于不同法律事实，债务人承担同一债务，因自己责任原则需对整个债务承担责任，债务人的履行行为相互关联，而各债务人间彼此独立。可以看出，在连带债务中，数债务人基于主观意思联络或是基于共同的身份地位等，债权人依社会观念来看数债务人彼此形成一种类似于共同体的连带关系；而在不真正连带债务中，数债务人因偶然发生同一

18、债务，彼此独立。究其根本，则在于债务之发生缘由：在不真正连带债务中，数债务人基于不同的法律事实，形成了相互不同、互相独立的法律关系，仅因给付内容同一而使得履行行为互有关联，实际债务人间并无关联，甚至于毫不知晓对方存在；而在连带债务中，债务人是基于相同的法律事实，再加上相互关联的关系如代理关系，而产生同一债务，债务人间自然存在一种相对密切的关系。那么为何不将债之发生原因或所基于的法律事实作为二者的区分标准呢？原因在于：债之发生原因（包括合同、侵权、不当得利、无因管理）过于抽象导致无法区分像内容不同、相互独立的两合同产生的以同一给付为标的这类型同一发生原因的不真正连带债务类型，而法律事实过于具体导

19、致往往忽略了债务人间的联系（如代理关系、共同共有关系）而无法处理代理关系中的连带债务这类案件。债务人间的关系决定了两者的内部法律效果不同：连带债务中，各债务人作为共同体成员，自然均应履行一定份额的债务；不真正连带债务中，各债务人彼此独立、不发生关系，自然无内部追偿权可言，法律出于公平合理的要求，在特定情况下赋予特定债务人对另一特定债务人的“追偿权”。所以笔者主张将债务人间关系债务人是否形成共同体关系作为划分连带债务与不真正连带债务的准则，将该理论姑且称为“债务人共同体说”。债务人共同体说与主观目的共同说看似相似，实则有很大区别。主观目的说是由德国学者Klingmuller提出的，他认为，连带债

20、务关系作为一种多数人之债，是通过主观上的债之目的的一致性被相互关联在一起，这种目的的一致性是指各债务人须知晓其他债务人的存在，同时知晓其对于债务的履行会使得其他人的债务归于消灭。目的共同说的最大缺陷是无法解释法定的连带债务类型数债务人间的连带债务关系是基于法律规定而强制产生，多数情况下各债务人并不知晓有其他债务人的存在，也不可能了解到自己的履行也对他人生效。适用债务人共同体说可以解释法定的连带债务类型：数债务人除基于主观意思联络形成连带共同体外，还可基于共同的地位（如共同共有人之连带债务）、共同的身份（如雇员的行为代表雇主，）、共同的利益或目的、相互认可（包括明示、默示）的同一行为、代理关系等

21、形成共同体。总之，法律之所以规定某些法定连带债务类型，则是基于数债务人间的共同体关系。债务人共同体说不要求各债务人认识到与其他债务人间的连带关系，仅要求以第三方立场依社会观念认可数债务人形成共同体即可。总之，相比较主观目的说，债务人共同体说更客观、全面。（二） 不真正连带债务与按份债务 按份债务是指各债务人均有过错，共同产生了一债务，因自己责任原则承担部分债务，债务人的义务彼此独立。不真正连带债务是指各债务人基于不同发生原因，偶然产生同一债务，因自己责任原则需对整个债务承担责任，债务人的履行行为有所关联一债务人的履行会使其他债务人的债务消灭。因此不真正连带债务与按份债务的区别相对明显，体现在以

22、下几点： 第一，不真正连带债务各债务人对债权人的全部债权均负有给付义务；而在按份债务中，债务人只对自己承担的债务额负有清偿义务，债权人亦无权请求各债务人清偿全部债务。第二，在按份债务中，一债务人的履行行为与债权人及其他债务人均不发生任何的权利义务关系;但在不真正连带债务中，债务人之一履行债务，则所有的债务人之对债权人的债务都随之消灭，且往往存在内部追偿问题。第三，不真正连带债务存在同一损害结果，但其产生是基于不同的法律事实所引起的独立法律关系，各个行为相互独立;而按份债务的各个行为则是间接地结合而产生同一损害事实。（三） 运用以上区分标准区分以下多数人债务1. 连带共同保证 连带共同保证是指多

23、个保证人与债权人约定承担全部债务的保证责任，或是未与债权人约定保证份额推定其对全部债务均负完全的保证责任的保证。首先，这显然不是按份债务，因为保证人依推定或约定承担全部债务。然后，依据债务共同体说，于债权人而言，数保证人基于其与债权人的意思表示而自愿加入到债务人共同体中对债务人的债务负责，所以这是连带债务。看似其存在债务人作为“终局责任人”，实则不然，基于“保证”的法律效果，保证人与债务人或明示或默示约定在内部关系中由债务人承担全部份额的债务；所谓的“终局责任人”只是因保证人与债务人有内部约定导致。可以看出，债务人共同体说相比较同一层次说可以很好解释那些不具备同一层次性的法定的连带债务案件。2

24、. 共同侵权 共同侵权行为是指多人基于主观关联共同（包括共同故意或者协同过失）致人损害。侵权人若共同故意造成损害，基于其主观意思而形成共同体，承担连带债务；若基于共同过失造成损害，则意味着侵权人行为客观上存在着关联使得他们形成连带关系，比如两搬运工抬着一件电视机上楼，双方只顾谈笑而致电视机撞坏他人的花盆，此时两搬运工客观上行为紧密关联，可以说存在共同体关系，因此承担连带债务。可见，共同侵权往往发生在处于共同体关系的数侵权人间。3. 分别侵权 分别侵权是指多人分别实施侵权行为，主观上无共同故意或协同过失，造成同一损害。若每个人的加害行为均可以造成全部损害，依据自己责任原则，每个人均承担全部责任，

25、即对受害人承担连带责任；至于数侵权人间在内部是否仅承担一定份额的债务、相互间是否存在追偿权等问题，则赖于具体案件中的侵权人间关系。若是两人以上行为偶然结合致使损害发生，即任何一个人的行为均不可能造成损害，只有这些行为结合才导致损害的发生，依据自己责任原则，各侵权人承担按份债务。三、不真正连带债务之基本理论 在非判例法国家，对一个法律术语概念的精确表述至关重要，它往往要求内涵抽象、外延周密。要想建构不真正连带债务这一概念，须先明确其构成要件、法律效果与类型划分。（一） 构成要件 不真正连带债务与按份债务、连带债务并列同属于多数人之债，因此其构成要件应满足多数人之债的成立要件，同时与按份债务、连带

26、债务相区分。1. 债务人多个且相互独立 不真正连带债务属于多数人之债，故其至少存在两个以上的债务人，该数人对同一债权人的同一权益进行了侵害，或者有相应法定义务未加履行而给相对人带来同一损害结果，而形成了不真正连带责任。而且根据债务人共同体说，要求数债务人间不存在代理关系、代表关系、共同共有关系、雇主与雇员关系等密切关系，而是相互独立、互不依赖。2. 主观上无共同意思或共同过失 不真正连带债务中，各债务人在主观上既无共同的意思联络，也无协同过失导致共同侵权。各债务人间“连带”既是相关法律规范的规定导致竞合的结果，同时也是法律禁止债权人双重获利的结果。3. 客观上发生原因不同 不真正连带债务中，各

27、债务人基于不同的法律事实，形成了相互不同、互相独立的法律关系，而对同一债权人造成了同一损害。所以债权人对各债务人系基于不同的法律事实而享有不同的请求权。4. 给付内容同一 给付内容同一是指数债务人承担责任所指向的对象同一、内容相同，而不仅指最后赔偿数额完全一致；这是由于数债务人对同一债权人的同一权益进行了侵害，造成了同一损害结果。正是由于给付目的同一，彼此独立的各债务人间才承担不真正连带责任。（二） 法律效果 不真正连带债务的法律效果包括对外效力和对内效力两部分。1. 对外效力 对外效力是指债权人对数债务人的请求权的行使以及效力问题。 针对债权人请求权的行使，主流观点认为权利人可以分别或者同时

28、向各义务人请求一部分或者全部履行。但台湾学者温汉科先生、我国大陆学者王利明教授比较倾向于“一次选择权”的主张，即债权人一次只能选择向数债务人中的一个提出履行债务的请求，且一旦选择之后，对其他债务人的请求权即告消灭，就是说债权人对每个债务人都享有彼此独立的请求权，但是却不代表其可以同时或先后对各个债务人行使权利，以防止其不当得利。法律规范债权人请求权的行使，意在平衡多方利益：既给债权人提供更多实现自己权利的途径这也是不真正连带债务设立的目的，又要遵循公平原则和损益相抵法理，防止债权人不当得利。笔者认可通说观点，理由如下：既然债权人分别享有数个相互独立的债权请求权，其必然拥有以最有可能有效实现自己

29、债权的方式选择行使何种权利可以分别或者同时向各债务人请求一部分或者全部履行。这样做虽然导致债权人有因多重赔偿获得不当得利的可能性，但不真正连带债务的对外效果，即一债务人的全部履行导致其他债务人债务归于消灭，能够较好的防止这种情况的发生。但当义务人完全或部分负担了其债务，权利人的债权是得以消减的。 债权人请求权的效力，指债权人对一个义务人所为法律行为的效力是否对其他义务人发生影响。如效力对其他债务人产生一定影响，则这一事项称之为有涉他效力的事项或绝对效力的事项；如若效力对其他债务人并无影响，则该事项为无涉他效力事项或相对效力的事项。在不真正连带责任中，“连带”具有不真正性，即仅指向特定的对外法律

30、效力，各义务人与权利人之间的关系是相对独立的，仅承担因自身原因引起的债务，因此可想而知，在不真正连带债务中，对债务人一人所生事项，以生相对效力为原则，生绝对效力为例外。除清偿、代物清偿、提存及抵销、与终局责任人的免除与混同等行为使债务归于消灭的行为外，请求权的行使、时效中断及完成事项、债权人与非终局责任人的免除、混同等其他事项，在原则上对于其他债务人不会发生效果，即为相对效力事项。 而现代社会随着不真正连带债务的多样化，出现了不真正连带债务的债权人可受多重赔偿这种例外情形。例如我国保险法第 68 条规定人身保险受害人可以双重受偿；最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释第

31、 12 条规定依法应当参加社会保险统筹的用人单位的劳动者，因用人单位以外的第三人侵权导致人身损害发生，权利人可请求用人单位和第三人均承担全部责任的。虽为不真正连带债务，但在一债务人履行债务后，其他债务人仍应履行其债务，其加大了对债权人利益的保护。对于这类型例外地不真正连带债务，不存在生绝对效力的事项。2. 对内效力 对内效力是指不真正连带责任在各债务人之间的效力，解决的是履行了债务的债务人得否向其他债务人追偿的问题。 不真正连带债务不同于主观存在内部分担关系的连带债务，其是基于公平原则将各债务人内部义务予以合理划分，导致其同样存在内部追偿的问题。在多数情况下，其总是存在一个终局义务人须对债务承

32、担全部的终局责任；如若是终局义务人履行了全部债务，则其无权利向其他债务人追偿，即不存在内部求偿关系；如若债务实际履行人并非终局义务人，基于债务实际履行人和终局义务人之间的独立并存的法律关系和公平原则，其有权向终局义务人求偿，即出现内部求偿关系。可见，在存在终局责任人的情况下，求偿关系存在与否取决于债务实际履行人是否为终局责任人，因此准确界定终局义务人不无重要。而在少数不存在终局义务人的情况下，基于公平合理的法律原则，在司法实践中会将债务在内部份额化，则履行人履行义务如若超出自己份额，自然享有对其他债务人的追偿权。笔者以为应从原因力这方面判断终局义务人和明确债务的内部份额。在不真正连带债务制度中，数债务人各自基于不同原因偶然造成同一损害，在这多个原因中一般存在主次之分，即存在一个起决定性的必然原因导致损害发生，该原因也是引起损害的主要原因，而其他原因一般仅仅作为损害发生的条件，所以起决定原因力的行为人无疑应当作为债权人的终局义务人；若多个原因所生效果差不多，即不存在其决定作用的原因力，依据公平原则，应根据原因力大小将数债务人规定为一定份额债务下的实际履行人，使得对于承担债务超出自己份额的义务人可向其他义务人追偿。这类似于