规范性文件的备案审查.docx

1、规范性文件的备案审查规范性文件的备案审查 监督法专设一章，对“规范性文件备案审查”作了规范。这是在立法法已有的立法监督规定的基础上，在新形势下为维护法制的统一与尊严，对法律监督制度的进一步完善与深化。这里所称的规范性文件，是指除宪法和法律外，以下两类文件：一是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章、地方政府规章。这些文件都是我国法的渊源，是我国法律体系的组成部分。二是上述文件之外其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等。这些文件虽然不是我国法的渊源，不是我国法律体系的组成部分，但也都是普遍适用的。这里所称的备案审查，指的是前述两类规范性文件在生效之后，要按法定期限报法

2、定的机关备案，由接受备案的机关进行分类、存档，在规范性文件的有效期间，依法对其监督审查的活动。 一、加强法律监督，从制度上维护国家法制的统一 我国是实行单一制的社会主义国家。与联邦制国家相比较，单一制国家的特点在于，国家的主要权力由中央掌握和行使，地方上不拥有独立于中央的、不可让渡的权力，地方上的权力是由中央授予的；从法律制度上说，全国只有一部宪法，宪法作为国家的根本大法，具有至高无上的权威，任何法律、法规以及其他规范性文件，都不得同宪法相抵触。这样一种国家体制，必然要坚持法制的统一。道理很简单，只有坚持法制的统一，才能真正维护国家的统一；只有坚持法制的统一，才能维护统一的市场经济秩序。这是由

3、于，我国是一个有960万平方公里、56个民族的大国，没有法制的统一，就不可能维护国家的统一。还由于，我们所致力于建立和完善的市场，是统一、有序、公平竞争的市场，不是分割的无序的市场，在法律制度上一旦发生“部门保护”或“地方保护”，市场经济就会被干扰和破坏。还应当看到，我们所制定的法律、法规及其他规范性文件，从根本上来说，都应当是党的成熟的方针、政策的法制化，只有坚持法制统一，才能保证党对国家事务的领导和改革、建设事业的成功。因此，我国宪法庄严地规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”不允许任何违反和破坏法制统一的行为。 法制统一的要求，涉及多方面的工作，广义地说，它既包含立法行为，也包含执

4、法行为，还应当包含制定其他规范性文件的行为。从立法上讲法制统一，主要包含三层内容：第一，宪法的权威至高无上。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章，都不得与宪法相抵触。宪法规定了国家的根本经济制度、政治制度和文化教育制度，规定了公民的基本权利和义务，规定了各级各类国家机关的职权与责任，具有最高的法律效力。一切违宪的法律文件，都是无效的。第二，下位法不得与上位法相抵触。二十多年来，我国从中央到地方，遵循宪法的规定开展立法工作，已经初步形成了以宪法为基础，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例等在内的社会主义法律体系。从这个法律体系内部的效力等级来

5、说，法律优于行政法规，行政法规优于地方性法规、国务院部委规章以及地方政府规章，地方性法规优于同级及下级地方政府规章。按照这样一种效力等级，下位法应当与上位法保持一致，不得抵触。第三，同位阶的法之间应当互不抵触。同样是法律、行政法规，同样是一个省或者一个较大市的地方性法规或者规章，对同一件事情的规定应当相互一致，不得互相“撞车”，否则，执法中会难以适从。法制统一所体现出来的这三个方面的“不抵触”，保障着我国法律体系内部的和谐一致。 为了保证国家法制统一，我国立法制度从两个方面做了规定： 一是，确定不同位阶法的权限范围，防止越权立法。宪法是国家根本大法，具有最高的法律地位。宪法规定：全国人大及其常

6、委会根据宪法，制定法律。其中，全国人民代表大会制定民事、刑事、国家机构以及其他方面的基本法律；全国人大常委会制定除基本法以外的单行法律。国务院根据宪法和法律制定行政法规。国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章。省、自治区、直辖市人大及其常委会在与宪法、法律、行政法规不抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大市的人大及其常委会可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定地方性法规，等等。立法法还根据宪法和我国的实际情况，就国家基本的经济、政治、司法等方面的制度和公民的基本权利等事项，规定了全国人大及其常委会的专属立法权。属于专属立法权范围的事项，只能由全国人大及其常委会制定法律。

7、专属立法权以外的事项，如果全国人大及其常委会尚未立法，国务院和省级、较大市级人大及其常委会原则上可以制定地方性法规。经全国人大授权，国务院可以就全国人大专属立法权中的某些事项制定行政法规。 二是实行备案审查制度，进行立法监督。按照立法法的规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，应当在公布后的30日内依照以下规定报有关机关备案：(一)行政法规报全国人大常委会备案；(二)省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案；较大市的人大及其常委会制定的地方性法规，由所在省的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；(三)自治州、自治县制定的自治条例和单行条

8、例，由所在省、自治区、直辖市的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；(四)部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案；(五)根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。 备案的本意是备查。上述行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等报送备案后，接受备案的机关应当依法开展审查工作。对此，立法法已经作了基本的规定，全国人大常委会委员长会议通过的关于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序，又从常委会自身的备案审查职责出发，从操作程序上作了具体规定。按照

9、上述规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及经济特区法规(以下简称法规)报送全国人大常委会备案后，要由常委会办事机构分送全国人大有关专门委员会和法制工作委员会，依法开展审查工作。审查分为主动审查和被动审查。所谓主动审查，指的是在没有任何国家机关和公民提出审查要求或建议的情况下，由专门委员会或者法制工作委员会主动开展的审查工作。这大体是由于某一法规存在明显的与宪法或者法律相抵触的问题，粗经过目即可发现。但是，这类情况毕竟是少见的。从实际情况来说，审查工作是以被动审查为主的。所谓被动审查，是以某些国家机关和公民、法人以及其他组织提出审查要求为前提。以被动审查为主的备案审查制度，比较符合实

10、际。因为：第一，备案审查的法规日积月累，数量很大，任何接受备案的机关都难以组织足够的力量，逐件逐条对法规进行审查。第二，更为主要的，各种法千差万别，所涉及的社会关系纷繁复杂，除明显的违宪违法外，有些规定是否与宪法法律相抵触，只有通过实施才能暴露出来。这和通过实践检验真理的道理是相通的。 法律对被动审查设定了两个渠道。第一个渠道是由本级法律执行机关和省级国家权力机关提出要求而启动的审查渠道。立法法规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求

11、，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 第二个渠道是上述国家机关以外的其他国家机关、团体、组织以及公民提出建议而启动的审查渠道。立法法规定：上述国家机关以外的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 有关专门委员会对法规的审查，是与法律委员会协同进行的。就审查结果来说，无非是两种，一种是与宪法法律不相抵触，另一种是与宪法法律相抵触。对于前者，依照审查工作程序，由专门委员会向制定机关提出书面审查

12、意见；也可以由法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关专门委员会反馈。制定机关对与宪法或者法律相抵触的法规不予修改或者废止的，有关专门委员会可以向委员长会议提出撤销该法规的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议；一旦经委员长会议提请常委会审议，那就同法律案和其他决议案一样，依照全国人大常委会议事规则进行审议，并最终做出决定。 其他接受备案的机关如国务院、地方人大常委会对于报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，立法法采取授权的方式，规定按

13、照维护法制统一的原则，由接受备案的机关自行作出规定。国务院已于XX年12月14日以国务院令第337号，颁布了法规、规章备案条例。在此前后，各省级和较大市级人大常委会也先后制定了相关的地方性法规，开展了备案审查工作。 从以上情况可以看出，法制统一是我国社会主义法制的重大原则。这个重大原则，是由立法监督制度予以保证的。多年来，由于这一立法监督制度的有效运作，从总体上保证了我国以宪法为基础的社会主义法律体系内部的和谐和统一，对推进各项改革，建立和完善社会主义市场经济体制，促进经济和社会发展，发挥着重要作用。 二、坚持和完善中国特色规范性文件监督制度 按照我国宪法和有关国家机关组织法的规定，国家机关制

14、定的调整人们社会活动的行为规范，除前述法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章之外，还有地方各级人大、县级以上地方各级人大常委会和各级政府发布的规范性文件，包括地方各级人大常委会的决议、决定，地方各级人民政府发布的决定、命令。这些文件，虽然制定机关和具体称谓不同，但从性质上说，都属于为贯彻实施宪法、法律、法规而形成的文件。从这些文件的内容看，大多涉及公民、法人和组织的权利和义务，并且在所辖区域普遍适用，有普遍的约束力和一定的强制性。因此，其内容是否合法，是否适当，对于宪法和法律的实施，对于群众的切身利益，关系极大。正如有的地方人大常委会同志所说的，“一份规范性文件的好坏，造福与祸

15、害都是一大片，都是成千上万的人民群众。”从实际情况看，这些规范性文件中，有的是明显违法的，如违反法律、法规规定，擅自设定审批、收费、罚款、强制措施等，增加了群众负担，损害了群众利益，干扰了正常的市场经济秩序，人民群众反映强烈。 “司法解释”也是一种规范性文件。在我国，所谓“司法解释”，指的是国家最高司法机关即最高人民法院和最高人民检察院对法律适用中的具体问题作出的解释。司法解释是我国特有的一个概念。它不同于西方国家法官在法律适用中对法律所作的解释。全国人大常委会先后于1955年和1981年两次做出决定，确立了我国的法律解释体制。其中，现行的法律解释制度见之于1981年五届全国人大常委会第十九次

16、会议通过的关于加强法律解释工作的决议，它主要有如下几项原则性规定： 1凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。 2凡属于法院工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。 3不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。 4凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或

17、作出决定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 司法解释虽是最高司法机关对法律适用中的问题所作的解释，但其效力却带有一定的普遍性。这是由于：第一，它是一种抽象解释，即可以脱离个案、专就普遍性问题进行解释。这与普通法国家的作法有很大区别。在普通法系国家，法律规则的确立和成文法的解释，都必须以具体判例作基础，不得脱离具体案件抽象地解释法律、制定规则。第二，这种司法解释会经常、反复适用，具有普遍拘束力，各级法院和法官都要遵守。我国所确立的这种司法解释制度，一方面，在现阶段的司法实践中，有其现实的必要性。我国幅员辽阔，各地经济、文化、社会发展不平衡，有些法

18、律只能对普遍适用的规则作出规定，对某些问题不能规定得过细。加上改革期间社会关系的不稳定性，以及部分司法人员素质不高的现实，司法解释在审判实践中发挥了并将继续发挥积极的作用。另一方面，由于这种解释的抽象性、系统性(即相当多的解释是以贯彻实施某一法律为名，用若干意见、规定、办法的形式，对法律作全面系统的解释)，客观上容易与某些立法行为相混同，以至一些内容已不属于解释，而形成一种“创制”活动，甚至还有某些解释与法律的基本原则与立法原意相违背，因而影响了法律的正确实施，引起了理论界和实际工作部门的批评与非议。 很明显，上述地方国家机关所形成的决定、决议和命令，国家最高司法机关所作的法律解释，都应当与法

19、规、规章一样，纳入国家整个的法律监督体制，接受审查监督，以维护国家法制的统一，维护人民群众的合法权益。我国实行人民代表大会制度，“一府两院”都由人大产生，对人大负责，受人大监督。这和“三权鼎立”的体制不同，宪法和法律并未赋予审判机关审查裁决其他机关的规范性文件的权力。上述两类规范性文件是否合宪、合法，最终只能由人大常委会裁决。这是法定职责所在，也是责无旁贷的。同时应看到，监督也是支持。从积极的意义说，通过法定的监督，将使这些规范性文件更好地发挥其应有的作用。 对这些规范性文件的监督，是有宪法和法律依据的。我国宪法所确立的监督体制，对上级人大与下级人大，人大与同级政府，人大与法院、检察院之间，是

20、明确规定了监督与被监督的关系的。地方上下级人大之间，虽无领导与被领导的关系，但有法律监督关系，上级人大有权撤销下级人大作出的不适当的决议、决定。关于地方人大与同级政府之间，县级以上地方各级人大常委会有权撤销同级人民政府不适当的决定、命令。关于全国人大与最高人民法院、最高人民检察院之间，按照宪法和人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，全国人大常委会具有监督宪法和法律实施的职权，宪法第六十七条规定的全国人大常委会的职权中，就有监督最高人民法院、最高人民检察院的工作一项，这理所当然包括对两高司法解释的监督。在中共中央关于司法体制改革的意见中，同样强调了对司法解释加强监督的必要性。XX年十届全国人大

21、第二次会议，最高人民法院的工作报告中也讲到，要“主动实行司法解释向全国人大常委会报送制度，自觉接受监督。”这充分表明，方方面面在加强人大对规范性文件监督上的认识是一致的。 同时，也应当看到，宪法和法律中关于对地方国家机关决定、决议和命令的监督，对最高司法机关工作中司法解释的监督，都还缺乏必要的程序规范，这项工作还没有法律化、制度化、程序化。程序是实现实体规定的保障，也是法律原则的运行机制。没有相应的程序，这些监督原则就很难经常地健康地开展。因此，监督法对这些规范性文件的监督做出具体规定，使之更加完善和健全，是完全必要的。还应看到，完善和健全这项制度，现在已经具备了比较充分的条件，我国立法监督制

22、度已经实行多年，取得了长足进展。地方各级人大对监督工作也进行了多年探索，积累了相当多的经验。这都为建立对规范性文件的监督制度创造了有利条件。监督法关于对制度，正是依据宪法和有关法律的规定，在总结实践经验的基础上建立起来的。这是坚持和完善人民代表大会制度的又一重要举措。 三、决议、决定、命令的备案审查制度 监督法第五章对于县级以上地方各级人大常委会审查决定、决议和命令的规定，包括两个部分，一是关于备案的程序，二是对不适当的文件予以撤销的法律界限。 关于备案审查程序，监督法没有作具体规定，而是规定“由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定”。这就是说，监督法把

23、制定相关备案审查工作程序的权力，授予了省级人大常委会。之所以要采取这种授权方式，主要是由于审查、撤销这些规范性文件的程序，与立法法规定的全国人大常委会对行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例的审查、撤销程序大同小异，同时，各地人大常委会的机构设置又不尽相同，与其由监督法作细致的程序规定，不如由省级人大参照立法法的有关规定自行制定，这样做比较适应各地的实际情况。 制定县级以上地方各级人大常委会审查、撤销规范性文件的程序，应当掌握好如下原则： 第一，严格依法办事。无论是审查、撤销下级人大做出的决议、决定，还是审查撤销同级政府的决定、命令，都是有约束力的文件。一旦撤销，就会失去效力，产生重要的法

24、律后果。因此，必须严肃、慎重地对待这一工作。不应草率从事。对于合法、适当的规范性文件，应当予以维护；只是对于个别确属不适当的规范性文件，在穷尽了其他法定手段仍然无法解决的情况下，才适宜行使撤销权。有些属于有争议、一时拿不准的问题，可以与上级人大及时沟通，把问题搞准，再作决定。 第二，集体行使职权。人大及其常委会的基本工作规则是实行民主集中制，集体行使职权。任何决议、决定的做出，都必须经过人大常委会全体组成人员的充分审议和讨论，相同意见和不同意见都应当充分表达出来，最后通过表决，按多数组成人员的意见，做出决定。人大常委会的任何组成人员，在审议、决定各类重大问题中，都只有一票的权利。任何个人或少数

25、人都无权对重大问题作出决定。 第三，以被动审查为主，主动审查为辅。各类规范性文件较多，事先一一审查，接受备案的机关难以胜任，也难以发现实质问题。除少数规范性文件必要时可主动审查外，绝大多数应是在有关单位和人员提出审查要求后予以审查。 制定县级以上地方各级人大常委会审查、撤销规范性文件的程序，有两个法律文件可供参考：一是立法法第五章关于备案工作的有关规定，二是全国人大常委会委员长会议通过的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序。前者是法律规定，后者是依法做出的工作程序规定。省级人大常委会可以参考这两个文件，制定县级以上人大常委会程序。其中，应注意把握好几个重点环节

26、： 1对规范性文件的制定机关提出备案要求。包括备案文件的内容、文件份数、报送备案的时限等。 2备案文件的接收。接受备案的机关要确定一个机构，负责对备案文件的接收、登记、存档，并按照常委会的分工，将报送备案的文件分送有关专门委员会或工作委员会。 3备案文件审查的启动。如前所说，审查工作可以分为主动审查和被动审查。对极少数明显违宪、违法等不适当的文件，可以主动进行审查。绝大多数文件应采用被动审查方式，即有关方面提出审查要求后，才予以审查。参照全国人大常委会的做法，被动审查还可分为两个渠道：一种是重要国家机关如下级人大常委会和同级“一府两院”提出审查要求，即进入正式审查程序。另一种是重要国家机关以外

27、的机关、团体、企事业组织或公民个人提出审查建议，可交法制工作机构或有关其他机构先行研究，必要时，进入正式审查程序。 4备案文件的审查程序。对备案文件的审查，应在常委会秘书长的主持下，由专门委员会、工作委员会和其他办事机构分工合作进行。要确定有关机构的责任和工作时限，届时提出审查报告。在审查时，可以同有关规范性文件的制定机关采用适当方式进行沟通和协商，提出意见，如制定机关接受意见，对有关规范性文件予以修改或废止，则审查即告停止。如确有违宪、违法等“不适当”的问题，制定机关又拒绝修改或废止，则应报经秘书长或主任会议同意，由有关专门委员会或工作委员会或常委会办事机构，向报送机关提出书面审查意见。 5

28、撤销备案文件的决定。对违宪、违法或有其他“不适当”问题的规范性文件，制定机关拒绝修正或废止，应当向常委会主任会议提出撤销该规范性文件的议案，由主任会议决定是否提请常委会审议。 监督法对于规范性文件中哪些属于“不适当”的情形，作出了实体性的规定，并规定对这些不适当的文件或者文件中的不适当内容，有关人大常委会可以予以撤销。监督法的这一规定，是对宪法和地方组织法原则规定的具体化，从而把多年来理解上有分歧、实施起来有困难的原则规定，具体化为可以操作的规定。依照监督法的规定，所谓规范性文件“不适当”，包括如下情形： (一)超越权限，限制或者剥夺公民、法人和组织的合法权益，或者增加公民、法人和组织义务的。

29、 超越权限做出规定即属违法，这是不言而喻的。按照我国的立法体制和行政管理体制，凡属于上级机关行使的权力，不经授权，下级机关不得行使。凡属权力机关行使的权力，XX，行政机关不得行使。而且，有些法定权力，行使机关也不得向其他机关授权。超越权限的规范性文件应予撤销，是理所当然的。 与此密切相关的是对公民、法人和其他组织权利和义务的规定。权利与义务是构成法律关系的基本要素之一。法律作为调整社会关系的行为准则，对公民、法人和其他组织的权利义务予以设定，并以国家强制力保障权利的实现和义务的履行。我国宪法对公民的基本权利和义务作了规定，各项基本法律和单行法律则在不同的领域具体规定了公民、法人和其他组织的权利

30、和义务。我们的国家制度和社会制度从法律上和事实上保证我国公民、法人和其他组织享有广泛的、真实的自由和权利。监督法从这一宪法原则出发，把维护公民、法人和其他组织的合法权益，作为规范性文件监督的重点，突出地强调了如下两个方面： 一是不得限制公民、法人和其他组织的合法权益。所谓合法权益，就是法律、法规规定的权利和利益，它包括广泛的内容，如政治权利、财产权利、人身权利、劳动权利、受教育权利以及其他社会权利。对这些权利，没有法律依据，不经法定程序，任何机关、团体、组织或人员，都不准予以限制或剥夺。依照监督法的规定，如果下级人大或同级政府的规范性文件，有限制公民、法人和其他组织合法权益的规定，都在审查、撤

31、销之列。 二是不得增加公民、法人和其他组织的义务。无论地方权力机关，还是地方行政机关，都不应违反宪法、法律和法规的规定，任意给公民、法人和其他组织设定义务，随意增加群众的负担。前些年在某些基层政府中一度发生的乱收费、乱摊派等现象，就是这方面的突出表现。这类规范性文件，当然也在审查、撤销之列。 (一)违反法律、法规规定的。 地方人大常委会做出的决议、决定，地方政府发布的决定、命令，都属于贯彻实施法律的抽象行为。这些规范性文件，虽不属法律体系的组成部分，但对保证法律、法规的实施，关系重大，其制定应当以法律、法规为依据，可以根据当地情况，把法律、法规的规定加以具体化，但不得违反法律、法规。这和“下位

32、法不违反上位法”的原则是相通的。违法的内涵比较宽泛，不容易用几句话概括完整。从实际情况看，有一些现象属明显违法，如违反法律、法规的立法宗旨，违反法律、法规的具体规定，违法设定行政许可，违法设定行政处罚等，都应视为违反法律、法规。如果规范性文件中发生这些问题，也都在审查、撤销之列。 (三)有其他不适当的情形，应当予以撤销的。 监督法除强调规定对规范性文件的越权和违法行为予以审查、撤销外，还规定“有其他不适当的情形，应当予以撤销的”。按照这一规定，不是所有不适当都要予以撤销，而是不适当达到一定程度，应当予以撤销的，才给予撤销。所谓“不适当”，除越权和违法外，一般是指明显不恰当、不合理、不公平。就是说，这些规范性文件未必越权和违法，但从一般常理看，或脱离实际，或显失公平，有损人民的利益和国家机关的宗旨。比如，有的地方不区分城市和农村、新车和旧车，不切合实际地要求所有上路汽车的尾气排放必须达到国际最高标准，不达标的，一律不得上路，违背了客观实际；又如，有的地方规定外地啤酒、香烟等产品不得进入本地销售，或者对外地啤酒、香烟等产品额外征收费用，或者禁止外地到本地收购农产在品，违反了平