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1、中法网民事诉讼与民事诉讼法讲义1第一章 民事诉讼与民事诉讼法一、民事纠纷及纠纷解决机制民事纠纷：主体平等性多元化纠纷解决机制二、民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合。诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。第二节 民事诉讼法一、民事诉讼法的效力注意 ：对人的效力侧重于法律适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别二、民事诉讼法与相邻法的关系1.与民事实体法的关系2.三大诉讼法的关系第二章 民事诉讼法的基本原则和制度第一节 基本原则一、当事人诉讼权利平等原则含义：权利的同等性与权利的对应性注意与同等原则与对等

2、原则的适用二、辩论原则内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。适用于审判程序。注意：当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据，对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。三、处分原则当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。处分原则贯穿于诉讼的全过程。注意：当事人程序选择权第二节 基本制度 一、合议制度合议庭的组成因程序的不同而不同。注意一审合议庭中的审判员与陪审员有同等的诉讼权利与义务。注意：1、参审制不

3、同于陪审制2、陪审员参加争议案件的合议庭二、回避制度1 、回避的情形：2、回避的决定权：民事诉讼法第47条三、公开审判注意：1、不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。2、不公开审理与不公开质证的区别四、两审终审制度掌握实行一审终审制度的案件 第三章 主管与管辖第一节 民事诉讼主管一、法院主管的概念与范围注意劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序。二、法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系1、与人民调解委员会人民调解不是诉讼的必经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书

4、同等的法律效力，但具有合同的约束力。2、与仲裁机构或者仲裁，或者起诉。但劳动争议仲裁与农业集体经济组织内容的农业承包合同纠纷仲裁为例外。3、与行政机关关系：第一、可以请求行政机关解决，也可以向法院起诉，一方向行政机关请求解决，另一方起诉，由法院审理；第二、行政机关予以行政处理后不服，应起诉行政诉讼；第三、如果行政机关就赔偿问题予以调解后不服，可以向法院起诉民事诉讼。第二节 级别管辖第三节 级别管辖 一、确定级别管辖的标准注意案件的性质：专利纠纷案件、海事海商案件二、各级人民法院管辖的第一审民事案件注意中级人民法院管辖的第一审民事案件：民事诉讼法第19条第三节 地域管辖 一、一般地域管辖确定标准

5、：当事人所在地，其中，对于公民而言，其经常居住地优先于住所地适用。注意经常居住地的判断。原则规定被告所在地人民法院管辖（民事诉讼法第22条）例外规定原告所在地人民法院管辖（民事诉讼法第23条）注意：被告被监禁或者被劳动教养案件与双方均被监禁或者被劳动教养案件确定管辖时的区别（意见第8条）。赡养费案件的管辖确定；（意见第9条）公民迁出户籍未落户时的管辖确定；（意见第7条）公民离开住所地的离婚案件的管辖确定。（意见第12条）二、特殊地域管辖 特殊地域管辖确定的规律：其一、被告住所地人民法院有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外；其二、密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。（一）合同纠

6、纷案件的管辖1、有效协议管辖优先于法定管辖适用。2、法定管辖（1）被告住所地人民法院有法定管辖权；（2）合同履行地：第一、约定的履行地（包括交货地）是否明确；第二、约定履行地与双方当事人住所地的关系：在其中一方住所地，该履行地有管辖权；不在其中一方住所地，合同实际履行时有管辖权，没有实际履行时无管辖权。第三、当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为合同履行地。但是，就加工合同而言，以加工行为地为合同履行地，对履行地另有约定的除外。（三）侵权纠纷案件的管辖1、 注意产品质量侵权纠纷案件与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。2、注意合同与侵权的竞合问题。三

7、、专属管辖 专属管辖的案件：民事诉讼法第34条专属于中国法院管辖的案件：民事诉讼法第244条不动产纠纷案件；港口作业纠纷案件；继承案件。注意：第一、不动产专属管辖的确定；第二、专属管辖不得对抗仲裁。四、共同管辖与选择管辖 共同管辖与选择管辖是一个问题的两个侧面。当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。第四节 裁定管辖 一、移送管辖移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。移送管辖的次数：只能1次管辖恒定问题：第一、地域管辖的恒定问题：有管辖权的人民法院受理案件后，其管辖权不受当事人住所地、经常居

8、住地和行政区域变更的影响。第二、级别管辖的恒定问题：诉讼请求的增加不影响管辖权，除非恶意规避管辖。第三、先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院。二、指定管辖 受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的，应当报请自己的上级人民法院指定管辖。有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由自己的上级人民法院指定管辖。管辖权发生争议协商不成时，由共同上级人民法院指定管辖。但报请共同上级人民法院应当逐级进行。抢先判决的处理第五节 管辖权异议 一、异议的条件异议的主体：当事人。注意有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，因为第三人是本案的当事人，但不是本诉的当事人。异议的时间：答辩

9、期二、管辖权异议的处理对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉。第四章 诉第一节 诉的概念诉就是当事人向法院提出的请求。第二节 诉的要素 一、诉的主体二、诉的标的注意与诉讼标的物、诉讼请求的区别：当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系为诉讼标的；具体诉讼中该实体权利义务指向的对象为诉讼标的物；当事人基于该实体权利义务关系提出的具体要求为诉讼请求。三、诉的理由第三节 诉的种类 一、确认之诉请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。二、变更之诉请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。三、给付之诉请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自身合法权益的诉。注意：1、单纯的确认之诉与

10、变更之诉中没有诉讼标的物。2、结合案例判断诉的种类时一定以当事人的诉讼请求为基础。第四节 反诉 1、反诉主体的特定性2、反诉目的的对抗性3、反诉请求的独立性4、反诉与本诉的牵连性基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求5、反诉时间的特定性6、反诉与本诉适用程序的同一性注意：反诉与反驳的区别第五节 诉的合并与分离一、诉的合并1、诉的主体合并2、诉的客体合并3、混合的合并二、诉的分离 第五章 当事人与诉讼代理人第一节 当事人概述一、当事人的概念与特征二、民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力注意未成年人与精神病患者的当事人资格。注意非实体当

11、事人的情形：特殊情况下，没有民事权利能力的人，有独立的民事诉讼权利能力，可以作为当事人。如失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、清算组织、破产管理人。三、当事人的变更注意法定变更自然人死亡：债权债务纠纷案件，由合法继承人承担法人终止：合并、分立的，由合并、分立后的新法人承担；破产的，由破产管理人承担；撤销的，有清算组的由清算组承担，没有清算组的，由决定撤销的机构承担第二节 原告和被告 一、以民事法律关系为依据二、法人和直接责任人问题1、法人和内部工作人员。取决于工作人员的行为是否为职务行为或者授权行为2、责任人作为当事人冒用法人或者其他组织的名义以尚未成立的法人或者其他组织

12、的名义从事活动以终止后法人或者其他组织的名义从事活动三、法人与分支机构问题四、雇主与雇工问题取决于雇工的行为是否为雇佣合同中的行为，注意人身损害赔偿司法解释第9条的特殊规定。第三节 共同诉讼 一、必要共同诉讼（一）法律规定的必要共同诉讼的情形挂靠关系、个体工商户与实际经营者不一致、个人合伙（注意与合伙组织作为当事人的区别）、企业法人分立、借用关系、保证合同关系、继承关系、代理关系、共有财产关系。此外注意人身损害赔偿司法解释中关于共同侵权、共同危险行为、帮工行为、雇佣关系等的特殊规定。连带责任情况下确定被告时的区别：1.可以选择被告的情形：保证合同关系、雇佣关系、帮工关系2.不可以选择被告的情形

13、：共同侵权、共同危险行为、代理关系（二）标的的共同特定身份关系、连带债权与连带责任、内部不可分合同关系、共同侵权行为或者共同危险行为（三）必要共同诉讼人的关系内部关系：其中一人的诉讼行为经其他人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。（民诉法第53条）注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。（意见第177条）（四）必要共同诉讼人的追加注意二审与审判监督程序中的追加：即调解不成的，发回重审，以保证当事人的上诉权二、普通共同诉讼人 当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。注意普通共同诉讼人的独立性诉讼行为独立特殊情形独立裁判结果独立第四节

14、 诉讼代表人 一、诉讼代表人的概念二、诉讼代表人的相关程序问题1、诉讼代表人的确定?在人数确定的代表人诉讼中，由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。（意见第60条）在人数不确定的代表人诉讼中，由当事人推选代表人，也可以由人民法院提出人选与当事人协商，还可以由人民法院指定代表人。推选不出代表的当事人可以另行起诉。（意见第61条）2、诉讼代表人的权限?诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。第五节 第三人 一、有独立请求权的第三人

15、有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位，注意有独立请求权的第三人参加诉讼后，本诉的原告申请撤诉时的处理。（意见第160条）二、无独立请求权的第三人（一）参诉根据：法律上的利害关系1、实务中的几种常见类型连环合同引起的诉讼因使用原材料加工成品引起的诉讼因三角债引起的代位权诉讼产品质量缺陷诉讼撤消权诉讼问题合同转让问题2、法律上利害关系的界定第一、三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系；第二、第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，而且该争议直接影响本诉当事人之间的法律关系。（二）参诉地位1、无权行使的诉讼权利无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权申请撤诉2、附

16、条件行使的诉讼权利是否有上诉权或者调解的同意与调解书的签收权，取决于是否直接承担义务。（三）参诉方式可以申请参加，也可以由人民法院通知其参加诉讼 第六章 诉讼代理人一、法定代理人 法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭而消灭法定代理权为全权代理二、委托代理人1、委托代理人的范围：意见第68条2、委托代理人的权限：授权委托书中仅写全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。（意见第69条）3、委托代理人后，本人可以不出庭，但离婚案件除外。委托了代理人的离婚案件的当事人，本人除不能表达意志的外，仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向人

17、民法院提交书面意见。（民诉法第62条）第七章 民事诉讼证据第一节 民事证据概述证据与证据材料民事证据，即能够证明案件真实情况的事实资料。证明标准客观性、关联性、合法性（第一、形式合法；第二、收集手段合法；第三、证据材料转化为证据合法）第二节 民事证据的种类 一、书证、物证与视听资料注意三种证据的鉴别二、证人证言1、单位与个人可以成为证人，不能正确表达意志的人不能作为证人。2、下列人员不能作为证人：诉讼代理人、法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员3、证人不出庭的法定情形：证据规定第56条三、鉴定结论1、鉴定的启动：当事人申请、法院决定2、鉴定机构和鉴定人员的确定方式：当事人协商，协商不成的由

18、人民法院指定3、申请重新鉴定的法定情形 4、自行鉴定的效力四、当事人陈述的效力当事人的主张，只有本人陈述而无其他证据加以证明，法院不得支持其主张，除非对方当事人承认。证据规定第76条和解或者调解中陈述的效力：证据规定67条五、不能单独作为定案依据的证据 未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。证据规定第69条 第三节 民事证据在理论上的分类 一、按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证二、按照证据的来源，可以将证据分为原始证据与派生证据三

19、、按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据 第八章 民事诉讼中的证明 第一节 民事证据概述证据与证据材料民事证据，即能够证明案件真实情况的事实资料。证明标准客观性、关联性、合法性（第一、形式合法；第二、收集手段合法；第三、证据材料转化为证据合法）第二节 民事证据的种类 一、书证、物证与视听资料注意三种证据的鉴别二、证人证言1、单位与个人可以成为证人，不能正确表达意志的人不能作为证人。2、下列人员不能作为证人：诉讼代理人、法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员3、证人不出庭的法定情形：证据规定第56条三、鉴定结论1、鉴定的启动：当事人申请、法院决定2、鉴定机构和鉴定人员的

20、确定方式：当事人协商，协商不成的由人民法院指定3、申请重新鉴定的法定情形 4、自行鉴定的效力四、当事人陈述的效力当事人的主张，只有本人陈述而无其他证据加以证明，法院不得支持其主张，除非对方当事人承认。证据规定第76条和解或者调解中陈述的效力：证据规定67条五、不能单独作为定案依据的证据 未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。证据规定第69条 第三节 民事证据在理论上的分类 一、按照证据与举证责任的关系，可以将证据分为本证与反证二、按照证据的来源，

21、可以将证据分为原始证据与派生证据三、按照证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据与间接证据 第九章 期间、送达一、期间期间开始的时、日，不计算在期间内。期间的最后一日为法定节假日的，以法定节假日后的第一日为期间届满日。诉讼文书的在途期间不包括在内。二、送达留置送达：应将诉讼文书放在受送达人的住所调解书的送达：不得留置送达，可由本人或者代收人签收。第一十章 法院调解一、法院调解的含义法院调解的两层含义：诉讼活动与结案方式掌握：不得适用调解的范围二、调解协议的内容注意：1、和解后的处理；2、协议内容超出诉讼请求的处理3、协议内容涉及担保人的处理4、法院不予以认可的情形5、和解、调解后不得制

22、作判决书三、法院调解的生效对于不需要制作调解书的案件，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。注意请求制作调解书的处理。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。四、法律效力的体现诉讼结束；对调解书不得上诉；当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭；具有给付内容的调解书具有强制执行的效力。第一十一章 财产保全与先予执行第一节 财产保全一、诉前财产保全与诉讼中财产保全之比较注意在开始、担保与管辖方面的区别二、财产保全的范围限于请求的范围或者与本案有关的财物三、财产保全的措施可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法可以保全抵押物、留置物，但抵押权人、留置权人有优先受偿权可以

23、保全被申请人已到期的债权四、错误申请的赔偿五、行为保全著作权法第49条1款、专利法第61条1款、商标法第57条1款第二节 先予执行先予执行的案件范围追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件追索劳动报酬的案件因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。注意：先予执行的一个重要条件：权利义务关系明确第十二章 对妨害民事诉讼行为的强制措施一、妨害民事诉讼行为的构成要件1、行为主体要件一切人2、主观要件故意3、后果要件妨害了民事诉讼4、时间要件诉讼过程中二、强制措施的适用

24、 拘传适用于经两次传票传唤，无正当理由不到庭的必须到庭的被告与给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。必须到庭的被告见若干意见第112条拘传、罚款和拘留的适用应当由院长批准注意：罚款数额的提高对同一行为的罚款、拘留不得连续适用；罚款和拘留可以单独适用，也可以合并适用。 第十三章 普通程序第一节 普通程序的审理阶段一、起诉与受理1、起诉条件的理解与适用?注意：原告的适格；被告下落不明不等于不明确；诉讼请求所依据的权利不一定是法律应保护的权利；起诉证据不同于胜诉证据2、不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用在审查起诉阶段，对于不符合起诉条件的，裁定不予受理；在受理案件后，对于不符合起诉条

25、件的，裁定驳回起诉；对于丧失实体胜诉权的，判决驳回诉讼请求。注意：不予以受理、驳回起诉与驳回诉讼请求后当事人针对文书本身以及针对案件的相应权利。3、对特殊情况的处理第一、撤诉后的再起诉问题；第二、离婚案件、解除收养关系案件的再起诉问题；第三、赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题；第四、对于超过诉讼时效起诉的处理。二、审理前准备三、开庭审理注意：1、与仲裁评议的区别。2、判决与仲裁裁决的区别。宣判一律公开。第二节 撤诉与缺席判决 一、撤诉1、按撤诉处理的法定情形经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的原告、有独立请求权的第三人；无行为能力的原告的法定代理人；当事人不交纳诉讼费用。

26、2、撤诉的法律后果：终结诉讼程序；诉讼时效重新开始计算；诉讼费用由原告或者上诉人负担，减半征收；诉讼法律关系消灭。二、缺席判决 经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的被告、反诉的被告；无行为能力的被告的法定代理人；无独立请求权的第三人；申请撤诉未获得准许的原告第三节 延期审理、诉讼中止与诉讼终结 一、延期审理法定情形：民事诉讼法第132条二、诉讼中止法定情形：民事诉讼法第136条三、诉讼终结法定情形：民事诉讼法第137条 第十四章 简易程序一、简易程序的适用范围 可以适用简易程序的法院、审级以及案件简易程序的选择适用不得适用简易程序的案件简易规定第1条二、简易程序的具体规定1、

27、起诉与答辩2、审理前准备：当事人异议、先行调解案件3、开庭与宣判4、裁判文书的制作第十五章 第二审程序第一节 上诉的提起与受理一、上诉的提起 1、上诉的实质要件：允许上诉的判决与裁定2、上诉的形式要件有上诉权的人应是一审判决中实体权利与义务承受人；双方当事人和第三人都上诉的，均为上诉人；必要共同诉讼人的上诉问题：有权上诉并提出上诉的人为上诉人，上诉人对与谁之间的权利分担有意见的，谁为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明即可。上诉期与上诉状二、上诉的受理提起上诉原则上应通过原审人民法院第二节 上诉案件的审理 一、审理范围对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。但判决违反法律的禁止性规定、侵害社

28、会公共利益或者他人利益的除外。被上诉人在答辩状中提出的请求，可以不予审查。二、审理方式开庭审理与迳行裁判迳行裁判的适用：一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；原判决认定事实清楚，但适用法律错误的案件；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件三、对上诉案件的调解漏审、漏判诉讼请求问题：调解不成，发回重审遗漏必要共同诉讼人问题：调解不成，发回重审新增加诉讼请求或反诉问题：调解不成，告知另行起诉离婚问题：调解不成，发回重审第三节 上诉案件的裁判 一、对一审判决提起上诉案件的处理1、驳回上诉，维持原判2、依法改判原判决适用法律错

29、误（法定改判）；原判决认定事实不清、证据不足，或者认定事实错误（可改判）。3、裁定撤销原判，发回重审原判决认定事实不清、证据不足，或者认定事实错误（可发回）；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的（法定发回）4、裁定驳回起诉的适用二、对一审裁定提起上诉案件的处理一律使用裁定 第十六章 特别程序一、特别程序的特点只有一方当事人；审判组织：除选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外，其他案件实行独任制；实行一审终审 ，并且不适用审判监督程序。二、选民资格案件申诉处理前置；起诉人起诉，并且对起诉人无限制；审理中的参与人特殊：起诉人、选民资格本人以及选举委员会的代表应参加案件的审理三、

30、宣告公民失踪或者死亡案件被宣告失踪人的财产代管人的当事人资格问题； 宣告死亡的法律后果：身份关系消灭，但该公民重新出现后，其婚姻关系能否自行恢复完全取决于其配偶是否再婚。 四、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件确定代理人：近亲属之中，申请人之外五、认定财产无主案件发布认领财产的公告，公告期为一年 第十七章 审判监督程序第一节 基于审判监督权的再审一、提起再审的程序院长提交审判委员会决定再审；上级人民法院或者最高人民法院提审或者指令再审二、重审、提审与再审的比较重审、提审与再审的比较 概念 审理法院 适用程序 文书效力 当事人权利 重 审 原一审法院 一审普通程序 未生效 可以上诉 提 审 上级人民法院或者