第二章 中西宪法发生学比较研究.docx

1、第二章 中西宪法发生学比较研究第二章 中西宪法发生学比较研究教学目的：了解宪法发生的理论前设、宪法发生的机理、宪法发生在西方历史中的演绎、中西宪法产生及观念的差异教学重点：宪法产生的条件、宪法发生的机理教学难点：宪法发生在西方历史中的演绎教学内容：一、宪法发生的理论前设二、宪法发生的机理三、宪法发生在西方历史中的演绎四、宪法在中国的发展五、中国宪法难生史的启示六、中西宪法发生学差异七、中国宪法移植与展望8课时一个人对一切事物不论是对国家还是对别的什么，思考到它们最初的成长和起源，就能对它们获得明确的概念。亚里斯多德日本著名的宪法学家杉原泰雄：“近代以来，人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一

2、个艰难困苦的里程，都是要通过宪法来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经历一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。”“宪法是对充满苦难的生活经验的批判和总结。宪法的历史充满了人类在各个历史阶段中为摆脱生活上的痛苦而显示出来的聪明才智。我们学习宪法就是为了学到这些聪明才智，为了避免失败而未雨绸缪。”宪法学的六大基本问题：1、宪法是什么？2、我们为什么需要宪法？3、宪法能为我们做些什么？4、为什么宪法迟于部门法而产生？5、为什么宪法首先产生于西方而不是东方？6、为什么近现代宪法是首先产生于普通法系的英国而不是大陆法系

3、的国家？第一节 宪法发生的理论前设宪法为何发生宪法发生的理论前设(范式paradigm)是针对宪法学的六大基本问题，来解决人类何以选择宪政法治这一人类共有的文明，进而分析研究宪法何以产生，其产生的理论范式（前设）是什么，从而更深层地理解宪法。一、宪法的发生是基于人类的存在状态人存在的双重性：精神和肉体的（灵与肉）人类哲学的三大基本问题：人从哪里来？到哪里去？其间人生的有何目的和意义？人类哲学的三大基本问题就是对人存在的双重性的思考而产生。人存在的双重性就本质而言，人的存在本质上是精神性存在。人存在的这种本质性和非本质性的双重性又派生出以下三种双重性：自然与社会的理性与非理性的 个体与群体的从宪

4、法的产生为何产生及如何产生正是基于人存在的双重性矛盾，人的这种存在双重性的矛盾迫使的思考，找到解决问题的办法来超越人存在的双重性矛盾，使人类在正常和更好的状态下存在与生活，尽可能达到人类存在的目的。二、宪法是解决人类的神圣性和罪性的根本需要1、人类的神圣性；人类现象界的物质性存在和精神性混合存在，表明人是一个主体性的存在，即人是位格性存在，具有自由意志，有情感、意志、理智，每个人生而就有自由（权利），有神圣的、天赋的权利。2、人类的罪性；人的精神性存在，具有自由意志，人在处理人的位际关系时，有着扩张、滥用自己自由意志的倾向，侵入他人的自由意志空间，三、宪法是解决人类的现象性与精神性共存的需要人

5、类现象性的物质世界的存在，决定了人们在其出身、血缘、社会地位等面前无平等可言，而人类的精神性存在又在人的内心产生追求平等的需要和渴望。如何实现、达到呢？1、外在超越；2、内在超越；3、经验、先验与超验；四、宪法是解决人类的血缘性和群体地域性的需要1、权威性之控制（法、公共权力、国家）最基本的来源家庭之父权（家父权、夫权），形成家国同构、政教合一。法、公共权力、国家的起源：家、氏族、部落、地区，在这种起源中父权起着重要的作用，形成早期国家的家国同构、政教合一。2、为了维护早期国家的家国同构、政教合一，产生暂时肉体的父权、共时的父权（君权的父权）和历时的父权（精神的父权）。3、人类的共有真理、正义

6、与爱之本体上帝终极权威五、宪法是解决人类外在控制（他律）的法之二律相悖性(legal paradox)的需要法的二律悖论是指法作为他律的社会规范，是通过公共权力限制人的自由（权利）即设定义务达到保护人的自由（权利），这种为了保护人的自由（权利）而对人的自由（权利）进行限制，就产生矛盾，即权利、义务（公民权利、公共权力）的对立性。法的二律相悖性内容：1、目的与手段之间的矛盾通过公共权力限制人的自由（权利）即设定义务这样的手段，到保护人的自由（权利）的目的，这是法作为他律的社会规范产生之时就有的，是法本身所不可避免的存在形态。2、目的的异化公共权力限制人的自由（权利）即设定义务并不是为了保护人的自

7、由（权利），而是为了个人、特定部分群体的私人性利益。3、手段的异化用性质较重的义务或较大义务量来保护较小的权利，这时违反了法的比例原则。另外，在法的实施时可能产生非法的侵权，限制或剥夺人的自由（权利）4、公民权利与公共权力之间此消彼长的矛盾关系；六、宪法是解决人类存在的有限理性与无限理性之间矛盾的需要人类存在的有限理性下的思辨真理，人难以找到人在应然存在下人的价值标准和行为标准，加上在人类历史过程中法的他律性使人的标准越来越迷失，人难以获得解放，实现自由。人类存在的无限理性内在敬拜的本能，有内在的冲动去超越有限理性下的思辨真理的局限性，因此，人类接受启示真理就有了必要，帮助我们人类超越有限理性

8、下的思辨真理的局限性。就宪法而言，人类存在的有限理性与无限理性之间矛盾的解决就是人的标准的发现和人的解放的实现：权利神圣与基本人权、人民主权、分权与制衡、法治、民主。七、宪法是解决人类存在的理性与非理性之间矛盾的需要法律在理性下的精确性、可预测性；法律在非理性下的非精确性、不可预测性，加上人类司法过程三段论的拟制性和自由心证性，使法律带有很强的利益衡平，因此，美国联邦大法官霍姆斯说：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。正当程序为解决人类存在的理性与非理性之间矛盾建立起桥梁与途径，使人们接受诉讼风险、在对话下和平解决纠纷。宪政下的司法至上，正当程序赋予了司法权自治下二元社会的有序、稳定、互动与长治

9、久安。第二节 宪法发生的机理宪法何以发生宪法发生的机理是在宪法发生的理论前设基础上，将宪法何以产生具体地分化为何以怎样地产生，是对宪法发生理论前设的展开与具体化，概括为人类存在架构中五次大分离。（一）政教分离是宪法发生的思想泉源和方法论的预备（二）二分法方法论的产生为宪法所体现的人的价值观念更新作了预备（三）人的价值观念更新及对其追求带来社会制度的创新与变革（四）社会制度的创新与变革产生宪法（五）社会制度的创新与变革最终形成二元社会的制度架构宪政之形成一、政教分离是宪法发生的思想泉源和方法论的预备1、人类的三大再生产：物质的再生产、精神的再生产和人自身的再生产（1）人类的自身存在方式决定了人类

10、的三大再生产。（2）人类的三大再生产的特点（3）人类的三大再生产与法、公共权力和国家的产生：早期与传统社会的以身份为基础而建立起来的国家与社会具有家国同构性和政教合一性2、物质的再生产过程中的利益冲突与分配，需要他律性的控制；在物质再生产的基础上起立起来的他律性的法、公共权力与国家，受制于人自身的再生产，其最初起源于家庭的家父权。3、人自身的再生产：家庭之父权家国同构性（1）暂时肉体的父权、共时的父权和历时的父权（2）这种制度性的父权制形成外在不平等的以身份为基础的他律控制，即外在他律控制4、精神的再生产：人类早期社会的政教合一性（1）人自身的再生产的物质性和精神性，容易导致政教合一；（2）人

11、类早期家国同构的非平等特权社会，其合法性的基础及其维持，需要推行政教合一；（3）这种精神性的父权制形成内在不平等的以身份为基础的他律控制，即内在他律控制5、精神再生产的继承与沿袭（保守性），要突破其沿袭的保守性而产生创新就需要政与教的分离，这就决定了宪法发生的第一步必需政教分离，而政与教的分离为宪法的产生预备了方法论。6、人类的三大再生产对法、公共权力和国家产生的决定性与制约性（1）物质的再生产是以人的精神的再生产和人自身的再生产为基础；同时，人的精神再生产和人自身的再生产以物质的再生产为条件；（2）从物质的再生产过程中的利益冲突与分配来看，其表现为他律性的控制之法、公共权力与国家，这一法律制

12、度之表层；（3）从人的精神再生产和人自身的再生产来看，其表现为家国同构性和政教合一性这一法律制度深层伦理性。二、政教分离所带来的方法论的产生，为宪法所体现的人的价值观念更新作了预备1、人之存在的灵魂体（与人类三大再生产的关系）2、人之存在的精神性之本质（决定为何需要政教分离及其意义）3、人对在时空中的现象性存在的超越哲学认识论的两分法4、哲学认识论的两分法带来法的两分法自然法与人定法，法两分法给法的发展带来张力和批判力，形成开放性5、法两分法的发展，有赖于超越现象界的形式逻辑的抽象定义法与演绎法的支持。三、人的价值观念更新及对其追求带来社会制度的创新与变革 宪法的发生与发展其实质就是面对早期与

13、传统社会的以身份为基础而建立起来的他律性的控制之法、公共权力与国家及其家国同构性和政教合一性，使人面对政权与教权，人完全失丧和失落，人沦落为被奴役的客体，而不是具有自由的主体性存在。因此，人对实然生存状态的反思而返回应然之理想生存状态，即在神权启示真理的导引下，对人的标准不断寻回，发现人的标准，重塑人的价值标准。在人的发现基础上，进而对这些已发现的人的标准的实现，就产生具体的宪法制度。概言之，宪法就是对人的发现和对人的实现，也就是从“身份到契约”的过程，建立起宪政的契约体系。四、对已发现的人的标准的实现，带来社会制度的变革与创新，产生宪法1、政与教的分离2、家与国的分离3、个人与家的分离4、立

14、法、司法和行政的分离立法、司法和行政的不断分离，至终使司法权具有高度的独立至上，使一个国家成为三角形关系的网格状社会司法至上的三角形关系是网格状社会形成的基础。5、市民社会和政治国家的分野与互动市民社会和政治国家分野的形成，需要使传统的线性社会走出来，其需要的条件是在民社会和政治国家之间形成一中介性的减震缓冲与和平对话的机制，使这一机制能运作的就是立法、司法和行政的不断分离，至终使司法权具有高度的独立至上。这种司法权的高度独立至上使司法权同时具有政治国家的强制性和市民社会的自治性。这样司法权的双重性，使一个国家成为三角形关系的网格状社会，市民社会和政治国家分野才能形成，由传统的线性社会转变为现

15、代的网格状社会。在司法自治性的导引下，市民社会和政治国家既分立有对抗性，又有相互依存制约产生互动性，推动宪政的形成和不断发展。五、社会制度的创新与变革最终形成二元社会的制度架构宪政（契约秩序）之形成市民社会与政治国家的分离与互动，在这种三角形架构的网格状社会，司法权的自治性（性质自治性、结构自治性、效力自治性、程序自治性），使社会的管理和运作在平等对话、和平协商，既定规则，可预测性的契约合意基础上，又有他律的强制，而这种强制总体上又是在契约合意的基础上运作，这样就形成和平对话、稳定繁荣、长治久安的社会格局。小结：以上第一节和第二节之间的整体逻辑关系可概括为： 需要并决定 其特点和需要人的存在状

16、态（人的物质与精神双重性）人类的三大再生产传统的社会：产生并决定 外在控制的突破有赖于以身份为基础的他律之法、公共权力、国家及其家国同构性和政教合一性 内在控制的突破 超越身份的现象界 运用于人政与教的分离精神生产的创新和哲学的产生哲学认识论的二分法 进入无差别的精神界 及其社会伦理上应然的人（理想、标准的、有自由、主体性的人）和实然的人（现实中被奴役、客体化的人）自然法和人定法人的发现对已发现之人的实现人的存在架构中的五次大分离五大契约体系市民社会和政治国家的分野与互动三角形关系的网格状社会（和平对话、稳定繁荣、长治久安的社会格局）第三节 宪法发生在西方历史中的演绎人类千万年的历史，最为珍贵

17、的不是令人炫目的科技，不是浩瀚的大师们的经典著作，不是政客们天花乱坠的演讲，而是实现了对统治者的驯服，实现了用民主的方式把他们关在笼子里的梦想。因为只有驯服了他们，把他们关起来，才不会害人。我现在就是站在笼子里向你们讲话。乔治W布什西方宪法的发生和发展就是实现宪法的根本（基本）精神的历程：通过控制公共权力达到保障和促进人权的目的。一、在古希腊宪法的萌芽（一）政与教的分离历时父权开始突破1、古希腊哲学的产生，反思传统的形成；2、亚略巴古的辩论传统，开始逐渐容忍不同意见；3、学园传统的形成：学术思想在民间，突破精神再生产由国家垄断。相比较于中国，从三皇五帝的绝天地通开始，到秦朝的以法为教、以吏为师

18、和焚书坑儒，再到汉朝的罢黜百家、独尊儒家的传统，到唐、宋、元、明、清的科举制，八股取士，特别是宋、明理学的产生，中国社会的精神再生产一直由国家垄断，精神再生产无反思能力和张力可言。可见，中国一直是政教合一的社会架构，根本不可能在中国传统的文化资源和社会架构中产生宪法。（二）家与国的分离共时父权的破除从家国同构社会（一家一姓凌驾驶于众家之上），开始了家与国分离（一家一姓不再凌驾驶于众家之上，一家与众家齐平），家开始不再是国的原形与本质，国不再是家的扩大化，家不再是国，国不再就是家。申言之，家与国分离的社会就是一家或集团的私人与局部利益不再凌驾于整体的公共利益之上，从而公共利益和公共领域开始产生。

19、因为在家国同构的社会，其公共权力虽然也履行一些公共利益和公共领域的功能，但这一功能是作为维护和保证一家或集团的私人与局部利益这一特殊利益而存在的，履行一些公共利益和公共领域的最终目的仅是维护和保证一家或集团的私人与局部利益，履行一些公共利益和公共领域的功能仅是手段和工具而已。家与国分离是由原来依靠封闭的血缘来组织社会到超出封闭的血缘，依靠财产、地域等来组织社会，最后到完全以人的人格尊严为基础来组织社会。1、公元前800年，在古希腊雅典城邦，提秀斯改革：永废王政，改为终身制的贵族执政官制家与国开始分离。家与国的分离就是破除人类早期社会的公共权力建立在家庭父权之上的父权制共时的父权。提秀斯改革之后

20、的德拉古立法、梭伦立法、克里斯提尼立法、伯里克利立法，都是对提秀斯家与国分离的改革成果的巩固与进一步的发展。（1）古希腊宪法的发生，体现了“从身份到契约”的过程；（2）古希腊法的“从身份到契约”发展过程中，首先从世袭的身份性王位制，到非世袭的身份性执政官制；（此时身份是以血缘来确定）（3）从非世袭的身份性执政官制到以财产来划分人的身份；（此时身份以财产来确定）（4）从以财产来划分人的身份到以地域来划分人的身份；（此时身份以地域来确定）（5）以地域来划分人的身份最后过渡到以人格尊严这一无差别的人的本质来确定人的地位。（此时身份以人的本质人格尊严来确定）（6）所有改革都可看为是对提秀斯改革的延续，

21、即是对突破家国同构的延续和巩固。2、在古希腊雅典城邦行政权开始从立法权和司法权中初步分离出来；3、直接的民主：议事会、陶片放逐法、官职实行义务职和官职津贴制、陪审制4、在古希腊雅典城邦家与国分离改革的轨迹是通过废除血缘过渡到财产地域人格尊严来完成的。古希腊雅典城邦家与国分离改革促使宪法的萌芽，这也说明了古希腊雅典城邦公法发达之原因所在。僭主政治与古希腊宪法萌芽的波折，表明了在几千年来所形成家国同构社会结构的突破是很不容易的，肯定有反复。二、古罗马的宪法发生（地域人格尊严的最终完成）古罗马的宪法发生是在古希腊的家与国分离改革和行政权初步分离的基础上，着重解决个人从家庭中分离出来和三权的初步分离，

22、形成混合政体和权利本位的传统。 1、从王政时代到共和国时期家与国开始分离2、个人从家庭中分离暂时肉体家父权的破除，造就罗马私法的发达以十二铜表法为代表；万民法中无夫权婚姻的设立，破除了夫权。3、人格权的立法技术：“persona”人格权立法及其减等制度、市民法与万民法的融合；4、三权的初步分离，形成混合政体：民众大会、元老院、执政官、裁判官；5、私法与公法，自然法、市民法和万民法的划分。本节第一点和第二点的小结：1、古希腊和古罗马宪法的发生都是在古希腊哲学这一思辨真理的基础上产生和发展的。2、古希腊和古罗马宪法发生的轨迹都是围绕着从“身份到契约”的父权制的突破而展开的：古希腊的宪法发生主要是围

23、绕政与教的分离、家与国的分离的制度创新；古罗马的宪法发生主要是围绕个人与家庭的分离、三权的初步分离的制度创新。3、古希腊和古罗马宪法的发生正因为都是在古希腊哲学这一思辨真理的基础上产生和发展的，思辨真理的相对性（非绝对的终极性）和世俗性（无终极关怀性），使古希腊和古罗马宪法发生缺乏“权利神圣和平等”这一宪法的逻辑起点；因无这一宪法和法神圣基点，使古希腊和古罗马宪法发生的根基先天不足，虽在古希腊和古罗马宪政取得了一定的成就，最终仍是以失败而告终。4、古希腊和古罗马宪法发生所缺乏的“权利神圣和平等”这一宪法的逻辑起点和神圣基点，欧洲经中世纪基督教信仰的普及为西方宪法的发展提供了神圣的基点，补上了这

24、一课。三、中世纪西方宪法的发展欧洲中世纪基督教信仰的普及为西方宪法的发展提供了神圣的基点、控权的认同和契约方法的确立。1、作为基督教信仰的普及结果而在人们心理结构和深层意识(潜意识)建立起权利神圣与人人平等的观念。因此，在欧洲宪法的发生都是直接或间接地建立在圣约传统的基础上。这种直接或间接地建立在圣约传统的基础上，形成欧洲宪法发生的二个传统：圣约传统和社约传统，其经典表述和代表分别是美国的独立宣言和法国的人权宣言，其直接的思想根源分别是马丁路德、约翰加尔文的宗教改革和文艺复兴、启蒙运动。2、欧洲基督教信仰对欧洲哲学和法的二分方法的改造，为法提供起神圣的基点。3、人性恶（原罪和本罪）观念的普遍形

25、成，使对公共权力控制形成认同。4、契约神圣观念的普遍形成，为“从身份到契约”的社会治理提供了契约思想和理论基础，使人民主权的契约授权与代理的契约性社会的建立提供了技术方案和数目字化管理。5、欧洲中世纪形成教皇权为代表的教权与以王权为代表的政权，产生了二元的社会架构，为宪法的最终产生提供了社会架构基础。6、欧洲中世纪后期城市法、商法和海商法的兴起，欧洲社会能从社会契约扩展到政治契约。这一自发性的从社会契约到政治契约的的社会基础和社会实践经验，使宪政能在欧洲社会自生自发地演变发展起来。7、罗马法的复兴，带动了教会法和日耳曼法的融合，为民族国家法律体系的形成、二大法系的形成奠定了基础。8、中世纪欧洲

26、宪政制度在意大利威尼斯共和国的延续,为西方社会保留了宪政传统。小结：从古希腊的宪法萌芽到古罗马宪法的初步发展，其经历了约1250年（公元前800年至公元476年），再到近现阶段代宪政在英国的最终确立，也是经历了约1250年（公元476年至公元1701年），说明了宪法发生的渐进演变的漫长过程，尤其是神圣基点的建立，是艰难的，是信仰性的。四、近代宪法在英国的产生（英、美宪法的产生是基于圣约传统）、宪法性文件（1）1628年权利请愿书 （2）1679年人身保护法（3）1689年权利法案（4）1701年王位继承法、作为马丁路德和约翰加尔文宗教改革延续的英国宗教改革清教徒运动，加尔文的上帝主权至上和权力

27、的分立，王权在上帝和法律之下，为限制和控制以王权为代表的公共权力提供了思想基础和动力。3、英国宗教改革的清教徒运动为近代英国宪法的产生提供了宗教信仰的宽容和文化基础，以及宪政精神的认同；4、英国宗教改革的清教徒公会议制传统为近代英国建立起以议会为中心宪政制度。5、普通法至上的传统为宪政产生提供了所需的司法独立至上这一条件，这种司法权自治性形成三角形的社会关系从而产生网格状的社会。五、美国宪法的发展（地域到人格尊严的最终完成）、独立宣言宣告人的权利神圣和公共权力的目的，至此，以人格尊严为基础来织组社会最终完成。我们认为下述真理是不言而喻的：人人被造为平等，造物主赋予他们若干不可让与的权利，其中包

28、括生存权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们中间建立政府，而政府的正当权利，则是经被统治者同意授予的。任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。新政府所依据的原则和组织其权利的方式，务使人民认为唯有这样才最有可能使他们获得安全和幸福。、宗教信仰与思想自由1791年宪法修正案第一条 国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由。、分权与制衡前提性分权：世俗权力和精神权力（政教分离）世俗权力的市民社会与政治国家的宏观分权：社会公共权力与政治公共权力政治公共权力的微观分权：纵向分权联邦（中央

29、）与地方分权横向分权立法、司法与行政通过分权这一手段达到公共权力之间相互制衡的目的，最终实现通过控制公共权力达到保障和促进人权的目的。、文职人员控制军队原则文职人员控制军队原则是军队国家化的前提，为防止军人干政和控制政权提供条件。美国宪法第二条第二款一规定：总统为合众国陆海军和奉调为合众国服现役的各州民兵的总司令。、司法审查制度司法权的独立至上，司法审查制度赋予了司法权很强的自治性（性质自治性、结构自治性、效力自治性、程序自治性）而使国家成为三角形架构的网格状社会得以最终完成。六、法国宪法的发展（法、德宪法的产生基于社约传统）1、法国人权宣言（社会契约的传统）第一条在权利方面，人们生来是而且始

30、终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别。第二条 任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。2、法国大革命与法国宪法的发展：法国大革命试图从政治、经济和文化所有领域全面革命，超出了公共权力本来的范围，造成法国宪政的波动，先后有11部宪法（1791年、1793年、1795年、1799年、1824年、1830年、1848年、1850年、1875年、1946年和1958年宪法）；3、法国的三权严格分立而无相互的制衡，不重视司法权，行政法的建立也是自律性的，很难建立起司法审查，使法国社会架构长期为线性社会，而非三角形架构的网格状社会。4

31、、1958年宪法的半总统制与违宪审查。现代法国的半总统制，对总统的权力制约不足，虽然法国在二战后也建立起违宪审查，但违宪审查是以宪法委员会为主的非诉讼形式，法国仍保持了行政权突出的传统，形成了法国不同于英美法系的行政权为中心的社会架构。5、法国的违宪审查是以宪法委员会为主的非诉讼形式的违宪审查方式，虽然法国在二战后也建立起一定的司法审查制度，但其非诉讼形式的违宪审查方式，注重政治性，法国社会的三角形架构的网格状性不强，因而，相比较其社会稳定性和繁荣性要逊于英美国家。七、德国宪法的发展1、1871年德意志帝国宪法：二元的君主立宪制（迟后性）2、1919年魏玛共和国宪法开西方全面规定经济制度之先河；3、法西斯的专政对德国宪政的破坏。4、1949年德意志联邦共和国基本法（1）公民权利与自由更加全面；（2）总统权力受到限制，议会制得到贯彻；（3）设立宪法法院，行使违宪审查权。小结：圣约传统和社约传统的差别1、