行政法授课提纲强化阶段用.docx

1、行政法授课提纲强化阶段用2011年行政法授课提纲（王仰文 主讲）第一部分 行政法基本原则一、行政法基本原则引语：行政法的基本原则，概括说，即“依法行政”。而根据国务院全面推进依法行政实施纲要，“依法行政”的基本要求包括下列6个方面，即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一。考点1-1：合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。考点1-2：“合法行政”包括“法保留”和“法优先”两项子原则。“法保留”，强调“无法不为”，即没有法律、法规、规章的规定，不得作出“侵益行政决定”（即影响相对人合法权益或增加相对人

2、义务的行政决定）；“法优先”，强调“有法必依”，即实施行政管理，应依照法律、法规、规章进行。考点2-1：合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量行政行为。最低限度的行政理性，是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。更为规范的行政理性表现为下列原则：实体公正、实体公平、考虑相关因素和比例等四项子原则。【贴士1】形式法治与实质法治的区别：前者仅强调依法办事；后者不仅要求依法办事，还要求良法治理。与此相关的，形式行政法治，仅要求行政依法进行；实质行政法治，还要求行政符合良法（即符合社会正义）。【贴士2

3、】自由裁量权，与“羁束行政权”相对，是指法律、法规或者规章授予行政机关可决定是否采取以及采取何种措施的权限。行政机关行使自由裁量权作出的行政行为，属于裁量行政行为。税收征收管理法第52条第1款 因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。治安管理处罚法第46条 强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。律师法第49条第2款 律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销

4、其律师执业证书。考点2-2：实体公正，即行政机关应公道正派，维护正义和中立，不偏私；实体公平，即行政机关应平等对待相对人，不歧视；考虑相关因素，即行政机关应只考虑与法律、法规授予其特定职权之目的相关的各种因素，不得考虑与授权目的不相关的因素。考点2-3：比例原则，包括适当性、必要性和衡量性三个子原则。适当性，即手段须能达成目的或至少有助于目的达成；必要性，即在有多种同样可达成目的之手段可供选择时，应选择侵害相对人权益最小的手段；衡量性，即手段不能给相对人权益带来超过目的之价值的侵害。考点3-1：程序正当，包括程序公正、程序公开和程序公平（公众参与）三方面的要求。程序公正要求：行政机关工作人员履

5、行职责，与相对人存在利害关系时，应当回避。程序公开要求：行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的外，应当公开。考点3-2：程序公平原则要求：行政机关作出对相对人不利的行政决定的，在决定之前应当告知相对人，并给予其陈述和申辩的机会，其中重大事项，相对人依法要求听证的，应组织听证；在决定中应说明理由；在决定后应告知相对人享有复议申请或起诉的权利。考点4：高效便民，包括高效和便民两子原则。高效，要求行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率；便民，要求行政机关实施行政管理，应当提供优质服务，方便相对人。考点5-1：诚实守信原则包括诚信公开和信赖保护两项子

6、原则。诚信公开，要求行政机关公布的政府信息应全面、准确、真实。信赖保护，要求非因法定事由并经法定程序，行政机关不得更改已生效的行政决定；因法定事由需更改的，应依法定权限和程序进行，并弥补相对人的损失。考点5-2：相对人的信赖利益值得保护，须符合下列条件：有已生效的行政决定；相对人因信赖该决定而采取行动；相对人对行政决定可能更改是善意且无过失的。若符合上述条件，则行政决定不得被更改，以保护相对人的信赖利益。但若不更改会给国家利益、公共利益造成重大损害的，应予更改，但应弥补相对人损失。考点5-3：若有下列情形之一的，相对人对行政决定可能更改是恶意或有过失的：以不正当手段使行政机关作出行政决定的；对

7、重要事项提供不正确资料或进行不完整的陈述，使行政机关依据该资料或陈述作出行政决定的；明知行政决定可能更改或因重大过失而不知道的。考点6：权责统一，包括行政效能和行政责任两项子原则。行政效能，要求行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段，实现职责与职权的统一。行政责任，要求行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。【例1】关于合理行政原则，下列哪一选项是正确的？（2008-2-46）A遵循合理行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志B合理行政原则属实质行政法治范畴C合理行政原则是一项独立的原则，与合法行政原则无关D行政机关

8、发布的信息应准确是合理行政原则的要求之一【例2】关于行政法的比例原则，下列哪一说法是正确的？（2010-2-39）A是权责统一原则的基本内容之一 B主要适用于羁束行政行为C是合法行政的必然要求 D属于实质行政法治范畴【例3】2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保

9、证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。请：1运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；（2006-4-五）第二部分

10、 具体行政行为概述一、具体行政行为的认定特征内涵区别对象行政性行使行政职权的行为民事行为、国家行为刑事司法行为、仲裁行为法效性对相对人的权益产生实际影响不具效果的行政行为表意性法律效果依据行政机关一方的意思表示确定行政事实行为个别性针对特定人，或针对一次发生的事项抽象行政行为外部性影响个人或单位作为社会一般成员所享有的权益，而非影响其作为“国家权力行使者”身份而享有的权益内部行政行为单方性行政机关一方的意思表示足以使之成立行政合同（一）行政性考点7-1：行政机关的行为原则上被推定为行政行为（即行使行政职权的行为），除非属于下列情形之一：民事行为、国家行为、刑事司法行为和仲裁行为。考点7-2：行

11、政机关属于民法通则第50条所称“机关法人”。行政机关以平等主体的身份设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，属于民事行为。考点7-3：国家行为，又称政治行为或统治行为，是指行使政治统治职权的行为，包括国防、外交、宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。考点7-4：刑事司法行为，是指依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。公安机关、国家安全机关、海关的职权行为原则上属于行政行为，属于刑事司法行为是例外。它们的行为属于刑事司法行为须符合下列条件：该行为发生在刑事立案之后；该行为的规范依据是刑事诉讼法。人民警察法第9条第1款 为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，

12、可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。海关法第6条 海关可以行使下列权力：（四）对有走私嫌疑的运输工具、货物、物品和走私犯罪嫌疑人，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，可以扣留；对走私犯罪嫌疑人，扣留时间不超过二十四小时，在特殊情况下可以延长至四十八小时。刑法第17条第4款 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。【例4】2001年5月某市公安局以涉嫌诈

13、骗为由对甲进行刑事立案侦查。公安局将甲带至局内留置盘问48小时，搜查了甲的住处，扣押了搜出的现金10万元，冻结了搜出的20万元银行存款，并对甲实行监视居住。次年1月，公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由，决定没收非法所得10万元，解除冻结。此后公安局一直未对甲诈骗一事作出处理，甲向法院提起行政诉讼。下列何种行为可以成为法院的审理对象？（2003-2-99）A没收非法所得10万元 B扣押现金10万元C冻结20万元银行存款 D留置盘问48小时刑事诉讼法第114条第1款 在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。第117条第

14、1款 人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。第198条第3款 人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。（二）法效性考点8-1：具体行政行为具有法律效果，即能实际影响相对人权益。考点8-2：行政调解（行政机关劝导发生民事争议的当事人自愿达成协议）、行政指导（行政机关以倡导、示范、建议等方式，引导相对人自愿配合而达到行政目的）、重复处理（行政机关对原生效行政决定作出的没有任何改变的第二次决定）、行政备案（行政机关要求相对人报送有关材料，并对该材料进行整理、存档备查）等不实际影响相对人权

15、利义务的行为，不属于具体行政行为。考点8-3：许可过程的通知行为，若未导致许可程序对相对人事实上终止的，因不具法效性而不属于具体行政行为；若导致许可程序对相对人事实上终止的，属于具体行政行为。行政许可案件规定第3条公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。考点8-4：房屋登记部门根据有关文书办理的房屋登记，若与有关文书内容一致的，因不具法效性而不属于具体行政行为；若与有关文书内容不一致的，属于具体行政行为。房屋登记部门更新登记簿、换/补发权属证书/登记证明，若未改变登记内容的，因不具法效

16、性而不属于具体行政行为；若改变登记内容的，属于具体行政行为。房屋登记案件规定第2条第1、2款 房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但公民、法人或者其他组织认为登记与有关文书内容不一致的除外。房屋登记机构作出未改变登记内容的换发、补发权属证书、登记证明或者更新登记簿的行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。（三）表意性考点9：具体行政行为属于表意行为（法律行为），以意思表示为构成要素，且其法律效果根据意思表示的内容确定；行政事实行为

17、不以意思表示为构成要素，且其依照法律规定直接确定法律效果，比如行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成自然人身体伤害或死亡的行为。（四）个别性（特定性）考点10：具体行政行为针对特定人（即针对的人可被指名道姓，或其范围可确定且将来不可增减），或者针对一次发生的事项；而抽象行政行为，针对不特定人，且针对可反复发生的事项。人事项特定人一次发生的事项具体行政行为特定人可反复发生的事项不特定人一次发生的事项不特定人可反复发生的事项抽象行政行为【例5】下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围？（2008-2-44）A因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后起诉B某市政府发出通知，要

18、求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼C刘某与某公司签订房屋预售合同，某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋，遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼D公司登记管理条例规定，设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼【例6】刘某与高达公司签订内销商品房预售契约，后某区房地产管理局对该预售契约作出预售预购备案登记。后刘某了解到高达公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积的超层部分，刘某遂以区房地产管理局违法办理备案登记，造成自己购买的

19、房屋为违法建筑为由提起行政诉讼。下列哪一说法不正确？（2004-2-49）A区房管局的备案登记行为不是对预售合同效力的确认行为B备案登记行为没有对刘某的权利义务产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围C高达公司与本案的审理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼D区房管局在备案登记时没有尽到审查职责，应当对刘某的损失承担部分赔偿责任物权法第20条第1款 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。房屋登记办法第67条有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房

20、；城市房地产管理法第45条第2款 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。合同法第44条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第6条第1款当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。（五）外部性考点11：具体行政行为属于外部行政行为，影响相对人作为社会一般成员就享有的权益；内部行政行为影响相对人作为“国家权力行使者”才享有的权益。如签发普通护照、有关财务收支的审计决定，

21、属于具体行政行为；而签发外交护照或公务护照、有关财政收支的审计决定，属于内部行政行为。审计法第48条被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。（六）单方性考点12：具体行政行为属于单方行政行为，只需行政机关一方的意思表示即可成立；行政合同，属于双方行政行为，是指为实现行政职能，行政机关与相对人之间设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。因行政合同而发生的纠纷也属于行政复议和行政诉讼的受案范围。二、具体行政行为的成立与效力内

22、容（一）成立要件考点13：具体行政行为的成立，指具体行政行为在法律上存在。具体行政行为成立至少须符合下列条件：在主体上，由行政机关实施，且具体实施人员有行为能力；在内容上，作出具有效果的意思表示；在程序上，已送达相对人。（二）效力内容考点14-1：拘束力，指具体行政行为一经生效，相对人和作出该行政行为的行政机关均须遵守（即均应根据该行为内容行使权利或权力，并履行相应的义务或职责，不得随意更改），其他机关和其他社会成员均须尊重的效力（即均应尊重该行政行为的效果，其他机关不得以同一事实和理由再处理该案件）。考点14-2：确定力，是指具体行政行为不再争议、不得再更改的效力。一般而言，具体行政行为作出

23、后都会存在可更改期（主要指申请行政复议和提起行政诉讼的期限）。当可更改期届满而相对人未请求更改时，该具体行政行为即取得确定力。考点14-3：执行力，是指采取国家强制力迫使相对人履行或以其他方式实现具体行政行为所确定义务的效力。当相对人不主动履行义务，具体行政行为的执行力就可以发挥作用，即有权机关可根据法律、法规依职权或依申请采取强制执行措施。三、具体行政行为的无效引语：已成立的具体行政行为，若不具有无效因素，可自成立时生效，但行政机关安排生效条件成就时或生效期限截至时才生效的除外。一旦生效，即使相对人不服该具体行政行为或对其合法性有异议，在有权机关决定停止执行或者作出最终处理决定前，该行政行为

24、仍保持其效力不变。考点15-1：具体行政行为无效，是指自始、当然、绝对地没有效力；相对人不享有它确定的权益，也不承担它确定的义务。但具体行政行为无效给相对人造成损失的，应当依法给予行政赔偿。考点15-2：具体行政行为若具有重大明显违法因素，即该违法因素达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可明显看出的程度，则该具体行政行为无效。在理论上，具体行政行为有下列情形之一的，构成“重大明显违法”：要求或者允许从事构成犯罪的违法行为；明显缺乏事实根据的；明显缺乏法律依据的；其他重大明显违法情形。考点15-3：根据法律明确规定，具有下列情形之一的，有关具体行政行为无效：没有法定依据的行政处罚（行政处罚法

25、第3条第2款）；【贴士3】行政处罚的法定依据是法律、法规和规章。故行政机关作出的行政处罚没有法律、法规或者规章依据的，该行政处罚无效。不遵守法定程序的行政处罚（行政处罚法第3条第2款），但有下列情形之一的，行政处罚决定不成立：在决定处罚前，不向受处罚人告知处罚的事实/理由/依据；在决定处罚前，拒绝听取受处罚人的陈述、申辩（受处罚人放弃陈述申辩权的除外）（行政处罚法第41条）；【贴士4】行政处罚不遵守法定程序的情形，还包括：应按照一般程序作出，却当场作出处罚决定的；应告知当事人听证权，却未告知的；应根据当事人请求举行听证，却未举行的；作出处罚决定后才举行听证的；应经负责人集体讨论决定，却未经过的

26、；其他不遵守法定程序的情形。无权批地但非法批准用地，越权非法批准用地，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地，或违反法定程序批准占用、征收土地（土管法第78条第1款）；违反法律、行政法规规定，擅自作出减/免税决定（税收征管法第33条第2款）。【例7】刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款200元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据.李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？（2002-2-75）A该处罚决定不成立，刘某可以拒绝B该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉论C该处罚决定不成立，刘某缴

27、纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼D该处罚决定无效，刘某可以拒绝四、具体行政行为的撤销与废止（一）撤销考点16-1：有下列情形之一的，具体行政行为可被撤销：违法，但尚未构成重大明显违法；明显不当，即内容明显不合理。【贴士5】有下列情形之一的，具体行政行为违法：超越职权；主要事实不清、证据不足；适用依据错误；违反法定程序；滥用职权（即严重不合理地行使自由裁量权）；其他违法情形。具体行政行为违法的，原则上可撤销，例外的无效或不成立。考点16-2：在程序上，可撤销的具体行政行为须由有权机关经法定程序作出撤销决定，才能否定其法律效力，相对人、其他机关和其他社会成员均无权擅自否定其效力。考点16-3：在实

28、体上，被撤销的具体行政行为一般溯及至它成立之日起即失效；但考虑公共利益需要、相对人是否存在过错等因素，也可自撤销决定作出之日起向将来失效。无论如何，在撤销决定作出之前，该具体行政行为具有拘束力等效力。考点16-4：在后果上，具体行政行为因被撤销而溯及至它成立之日起失效，若相关义务已经履行的，能返还财产、恢复原状的，返还财产、恢复原状；不能或不能完全返还财产、恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。即撤销具体行政行为给相对人权益造成损害的，行政机关应给予行政赔偿。（二）废止（撤回）考点17-1：已生效的具体行政行为有下列情形之一的，为公共利益需要，有权机关可以废止（撤回）：所依据的法律、法规、

29、规章修改或废止的；所依据的客观情况发生重大变化的；其他导致其没有必要或者不能够继续保持效力的情形。考点17-2：被废止的具体行政行为，自废止之日起向将来失效，但废止之前的效力原则上不受影响（即具体行政行为废止之前给予相对人的利益不再收回；相对人也不能对已履行的义务要求补偿）。另外，废止具体行政行为给相对人造成财产损失的，行政机关应给予行政补偿。五、具体行政行为的类型（一）行政处罚与行政强制措施考点18-1：行政处罚，是指行政机关对违反行政管理秩序的相对人实施的行政制裁。考点18-2：行政处罚种类，包括：警告、罚款、没收违法所得/非法财物、责令停产停业、暂扣/吊销许可证/执照以及行政拘留等。行政

30、处罚的新种类，只能由法律、行政法规创造。行政处罚法第23条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。考点18-3：治安管理处罚属于行政处罚，其种类包括：警告；罚款；行政拘留；吊销公安机关发放的许可证；对外国人可附加适用的限期/驱逐出境。治安管理处罚法第11条 办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。考点19-1：行政强制措施，是指行政机关在行政

31、管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对自然人人身自由实施暂时性限制，或者对个人、单位的财产实施暂时性控制行为。考点19-2：行政强制措施，具有下列特征：目的之非惩罚性；手段之直接强制性，即直接针对人身自由或财产采取，并以物理性动作实现；存续之暂时性，即目的达到即应解除。【例8】下列哪一行为属于行政处罚？（2010-2-44）A公安交管局暂扣违章驾车张某的驾驶执照六个月B工商局对一企业有效期届满未申请延续的营业执照予以注销C卫生局对流行性传染病患者强制隔离D食品药品监督局责令某食品生产者召回其已上市销售的不符合食品安全标准的食品（二）行政裁决考点20-1：行政裁决，是指行政机关根据法律授权就特定民事争议作出的具有法律约束力的处理决定。行政机关获得对特定民事争议的处理权，须有明确的法律依据。考点20-2：根据现行法律，政府对土地等自然资源权属争议，国家知识产权局对专利强制实施许可使用费争议，劳动行政部门对劳动报酬、加班费、工伤医疗