司法考试真题答案及解析卷三.docx

1、司法考试真题答案及解析卷三2014年司法考试真题答案及解析卷三薛某驾车撞死一行人，交警大队确定薛某负全责。鉴于找不到死者亲属，交警大队调处后代权利人向薛某预收了6万元赔偿费，商定待找到权利人后再行转交。因一直未找到权利人，薛某诉请交警大队返还6万元。根据社会主义法治理念公平正义要求和相关法律规定，下列哪一表述是正确的？（1）A薛某是义务人，但无对应权利人，让薛某承担赔偿义务，违反了权利义务相一致的原则B.交警大队未受损失而保有6万元，形成不当得利，应予退还C.交警大队代收6万元，依法行使行政职权，与薛某形成合法有效的行政法律关系，无须退还D.如确实未找到权利人，交警大队代收的6万元为无主财产，

2、应收归国库试题答案D试题解析【考点】社会主义法治理念公平正义【解析】A项考查权利义务相一致原则。该原则是指，义务人承担的义务与享有的权利应当大致相当，彼此一致，享有权利一般就要履行义务，履行义务同时应当要享有权利。本题中，薛某承担义务，没有具体确定的权利主体，并非是对该原则的违反。故A项错误。B项考查不当得利。交警大队只是暂时保管该6万元，其和薛某商定待找到权利人后再行转交，因此该6万元并非交警部门所获得的利益，并不构成不当得利。故B项错误。C项考查民事法律关系和行政关系。交警大队代收6万元，是其和薛某商定之结果，并非行使行政职权，仍是民事法律关系范畴。只是交警大队因其特殊的行政职权而获得代收

3、的资格，并非由其他主体来代收，但并不改变其民事法律关系的性质。故C项错误。D项考查无人继承又无人受遗赠的遗产归属。无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。故D项正确。张某和李某达成收养协议，约定由李某收养张某6岁的孩子小张；任何一方违反约定，应承担违约责任。双方办理了登记手续，张某依约向李某支付了10万元。李某收养小张1年后，因小张殴打他人赔偿了1万元，李某要求解除收养协议并要求张某赔偿该1万元。张某同意解除但要求李某返还10万元。下列哪一表述是正确的？（2）A李某、张某不得解除收养关系B.李某应对张某承担违约责任C.张某应赔偿李某1万

4、元D.李某应返还不当得利试题答案D试题解析【考点】收养关系的解除监护人责任【解析】A项考查收养关系的解除。收养法第26条规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。”故A项错误。B项考查收养协议解除的法律后果。收养关系不适用合同法之规定，虽然收养协议可以解除，但并不存在违约责任之适用。故B项错误。C项考查未成年人侵权之责任承担。收养关系自登记之日起成立，养子女与养父母之间适用父母子女关系之规定，养父母是养子女的法定监护人，应由李某承担监护人责任。故C项错误。D项考查不当得利。收养协议解除之后，李某获得的10万

5、元便没有法定理由，属于不当得利，应当进行返还。故D项正确。甲公司和乙公司在前者印制的标准格式货运代理合同上盖章。货运代理合同第四条约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷，甲公司起诉乙公司，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。关于李蓝拒绝承担连带责任的抗辩事由，下列哪一表述能够成立？（3）A第四条为无效格式条款B.乙公司法定代表人未在第四条处签字C.乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为D.李蓝并未在合同上签字试题答案D试题解析【考点】格式条款法定代表人【解析】A项考查格式条款的效力。合同法第40条规定：“格式

6、条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”本题中，合同约定乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任，不属于上述无效情形，故A项错误。B项考查合同的签章。当事

7、人在合同尾部进行签章即代表对合同所有条款的认可，无须在每一条签章，除非双方对某条款进行了修改。故B项错误。C项、D项考查法定代表人签章的意义。首先李红作为法定代表人在合同尾部签章，其是作为法人之机关而进行的签章，其进行签章的行为视为法人作出的行为，由法人承担法律后果。其次，合同中约定乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任，这是对法定代表人对法人债务承担连带责任之约定，李红的签字代表其对该条的认可，这也是对其个人保证责任的承诺。换言之，李红之签字有双重之法律后果。故C项错误。李红的签字能否约束未来公司新的法定代表人？答案是否定的。因为这是法定代表人个人对公司债务承担连带责任，故李红之

8、签字仅代表其个人负连带责任，不能约束新的法定代表人。故D项正确。宗某患尿毒症，其所在单位甲公司组织员工捐款20万元用于救治宗某。此20万元存放于专门设立的账户中。宗某医治无效死亡，花了15万元医疗费。关于余下5万元，下列哪一表述是正确的？（4）A应归甲公司所有B.应归宗某继承人所有C.应按比例退还员工D.应用于同类公益事业试题答案D试题解析【考点】捐赠行为【解析】本题考查捐赠行为的性质以及剩余捐赠财产的处理。甲公司组织员工捐款20万元用于救治宗某并存放于专门设立的账户中，此处不属于简单的财产赠与，而属于慈善捐赠，虽不属于慈善组织之行为，但可以比照慈善项目终止后剩余财产的处理规则来分析。慈善法第

9、57条规定：“慈善项目终止后捐赠财产有剩余的，按照募捐方案或者捐赠协议处理；募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的，慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目，并向社会公开。”故A项、B项、C项错误，D项正确。甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称：“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3万元。”甲公司遂向法院起诉，要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的？（5）A乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元B.乙公司的书面答复构成要约C

10、.乙公司的书面回函对甲公司有效D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益试题答案A试题解析【考点】诉讼时效【解析】A项、C项和D项考查时效利益放弃的效力。诉讼时效规定第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”民法总则第192条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”乙公司书面答复，鉴于双方的长期合作关系，可偿还3万元。这意味着乙公司对该3万元债务时

11、效利益的放弃，但不意味着对整个10万元债务时效利益的放弃，故A项正确，D项错误。放弃时效利益为单方法律行为，一经到达即生效力，因此乙公司接到应诉通知后书面回函不再偿还任何货款不发生效力，故C项错误。B项考查要约的要件。要约必须包含希望和他人订立合同的意思表示。而乙公司的书面答复并不包含订立合同的意思，不构成要约。故B项错误。张某与李某共有一台机器，各占50%份额。双方共同将机器转卖获得10万元，约定张某和李某分别享有6万元和4万元。同时约定该10万元暂存李某账户，由其在3个月后返还给张某6万元。后该账户全部款项均被李某债权人王某申请法院查封并执行，致李某不能按期返还张某款项。下列哪一表述是正确

12、的？（6）A李某构成违约，张某可请求李某返还5万元B.李某构成违约，张某可请求李某返还6万元C.李某构成侵权，张某可请求李某返还5万元D.李某构成侵权，张某可请求李某返还6万元试题答案B试题解析【考点】违约责任【解析】张某和李某之间通过合同约定共有财产出卖价款的分割，双方为合同关系，即使后来李某不能按期返还张某款项，也属于合同违约问题，并不存在侵权行为，故C项、D项错误。按份共有中，共有物的分割可以是价款分割，并且双方可对分割比例作出和共有份额不同之约定。本题中，双方约定由李某返还给张某6万元，该约定有效，不存在变更为5万元的问题，故A项错误，B项正确。甲公司通知乙公司将其对乙公司的10万元债

13、权出质给了丙银行，担保其9万元贷款。出质前，乙公司对甲公司享有2万元到期债权。如乙公司提出抗辩，关于丙银行可向乙公司行使质权的最大数额，下列哪一选项是正确的？（7）A10万元B.9万元C.8万元D.7万元试题答案C试题解析【考点】权利质权【解析】乙公司对甲公司享有2万元到期债权，甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司可主张抵销。甲公司将其债权转让给他人时，乙公司可以对债权受让人主张抵销。甲公司将债权出质给丙银行，乙公司可参照债权让与的规定对丙银行主张抵销。故A项、B项和D项错误，C项正确。甲公司欠乙公司货款100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵

14、押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款，下列哪一表述是正确的？（8）A乙公司应先行使机器设备抵押权B.乙公司应先行使房屋抵押权C.乙公司应先行请求丙公司承担保证责任D.丙公司和丁公司可相互追偿试题答案A试题解析【考点】人保与物保的竞合【解析】A项、B项、C项考查人保与物保竞合时的处理规则。物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承

15、担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此A项正确，B项错误，C项错误。D项考查人保与物保竞合时保证人和抵押人相互之间的关系。担保法解释第38条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”乙公司先就机器行使抵押权，若债权未获全部清偿，则可以选择向保证人丙公司或抵押人丁公司行使担保权。承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份

16、额。据此，担保人和债务人之间是追偿关系，可向债务人追偿。保证人和抵押人之间并非相互追偿关系，是请求对方清偿其应当分担的金额，故D项错误。张某拾得王某的一只小羊拒不归还，李某将小羊从张某羊圈中抱走交给王某。下列哪一表述是正确的？（9）A张某拾得小羊后因占有而取得所有权B.张某有权要求王某返还占有C.张某有权要求李某返还占有D.李某侵犯了张某的占有试题答案D试题解析【考点】占有占有的保护【解析】A项考查拾得遗失物。拾得遗失物应当返还权利人，拾得者并不因此取得遗失物的所有权。故A项错误。B项、C项、D项考查占有返还请求权。张某因拾得小羊，构成无权占有。物权法第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵

17、占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”这里的占有人既包括有权占有又包括无权占有，李某将小羊抱走的行为构成对张某占有的侵犯，故D项正确。由于李某已经将小羊交给了王某，并非小羊的现实占有人，因此，张某不能向李某主张返还占有，故C项错误。王某是小羊的所有权人，王某因所有权而对小羊进行占有，张某也不能向王某主张返还。故B项错误。甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲

18、公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的？（10）A丙公司保证担保的主债权为300万元B.丙公司保证担保的主债权为500万元C.丙公司保证担保的主债权为600万元D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证责任试题答案A试题解析【考点】保证期间【解析】当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带保证承担责任。连带责任保证期间为债务履行期限届满之日起六个月。担保法解释第30条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为

19、原合同约定的或者法律规定的期间。”因此，对丙公司而言，保证期限仍然为法律规定的期间。约定在2012年7月30日归还100万元的保证期间于2013年1月底届满；约定在8月30日归还200万元的保证期间于2013年2月底届满，约定在9月30日归还300万元的保证期间于2013年3月底届满。甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任，意味着前两笔债务的保证期间均已届满，保证人责任免除。只有第三笔债务的保证期间没有届满，保证人仍应承担保证责任。故A项正确，B项错误，C项错误，D项错误。方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉器交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器

20、制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某不慎将玉器碰坏。下列哪一表述是正确的？（11）A汤某有权要求余某承担违约责任B.汤某有权要求朱某承担侵权责任C.方某有权要求朱某承担侵权责任D.方某有权要求余某承担违约责任试题答案D试题解析【考点】合同相对性承揽合同【解析】在加工承揽合同标的物交付之前，所有权并未移转，方某和汤某均未取得玉器的所有权，故其不能主张侵权责任，故B项、C项错误。合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”汤某作为接受履行的第三人，无权向余某主张违约责任，应由方某向余某主张违约责任。故C

21、项错误，D项正确。甲公司向乙公司购买小轿车，约定7月1日预付10万元，10月1日预付20万元，12月1日乙公司交车时付清尾款。甲公司按时预付第一笔款。乙公司于9月30日发函称因原材料价格上涨，需提高小轿车价格。甲公司于10月1日拒绝，等待乙公司答复未果后于10月3日向乙公司汇去20万元。乙公司当即拒收，并称甲公司迟延付款构成违约，要求解除合同，甲公司则要求乙公司继续履行。下列哪一表述是正确的？（12）A甲公司不构成违约B.乙公司有权解除合同C.乙公司可行使先履行抗辩权D.乙公司可要求提高合同价格试题答案A试题解析【考点】违约责任合同解除权【解析】A项考查违约责任。乙公司单方发函提高小轿车价格，

22、导致甲公司未能按照约定于10月1日付款，甲的行为不构成违约。故A项正确。B项考查合同解除权。合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本题中，甲并不存在违约情形，也不存在法定解除事由，故B项错误。C项考查先履行抗辩权。合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有

23、权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本题中，先履行一方甲按照约定履行义务，乙公司不得行使先履行抗辩权。故C项错误。D项考查商业风险。原材料价格上涨属于商业风险，不属于情势变更，乙公司不能以此为由主张变更合同价款。故D项错误。胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2009年3月30日，双方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元，下列哪一表述是正确的？（13）A因2006年的借款已到期，故归还的

24、是该笔借款B.因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款C.因2006年和2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款D.因2006年和2009年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款试题答案A试题解析【考点】债的消灭【解析】本题中，两笔借款对保证人王某的保证方式和保证期间未做约定，应当认定为连带责任保证，适用六个月的保证期间。2006年的借款于2009年3月10日到期，保证期间至2009年9月10日届满。2009年的借款于2012年3月30日到期，保证期间至2012年9月30日届满。合同法解释二第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵

25、充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”故胡某归还的100万元应当认定为归还的是2006年的借款。A项正确，B项、C项、D项错误。孙某与李某签订房屋租赁合同，李某承租后与陈某签订了转租合同，孙某表示同意。但是，孙某在与李某签订租赁合同之前，已经把该房租给了王某并已交付。李某、陈某、王某均要求继续租赁该房屋。下列哪一表述是正确的？（14）A李某有权要求王某搬离房屋B.陈某有权要求王

26、某搬离房屋C.李某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任D.陈某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任试题答案C试题解析【考点】租赁合同合同的相对性【解析】A项、B项考查一屋多租。城镇房屋租赁合同解释第6条规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：(一)已经合法占有租赁房屋的;(二)已经办理登记备案手续的;(三)合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。”据此王某应为房屋的承租人，故A项、B项错误。C项、D项考查合同的相对性。王某成为承租人，李某与孙某的合同无法履行

27、，李某可以向孙某主张违约损害赔偿责任。故C项正确。陈某作为次承租人，其与李某签订的转租合同，其应当向李某主张合同权利。故D项错误。张某从甲银行分支机构乙支行借款20万元，李某提供保证担保。李某和甲银行又特别约定，如保证人不履行保证责任，债权人有权直接从保证人在甲银行及其支行处开立的任何账户内扣收。届期，张某、李某均未还款，甲银行直接从李某在甲银行下属的丙支行账户内扣划了18万元存款用于偿还张某的借款。下列哪一表述是正确的？（15）A李某与甲银行关于直接在账户内扣划款项的约定无效B.李某无须承担保证责任C.乙支行收回20万元全部借款本金和利息之前，李某不得向张某追偿D.乙支行应以自己的名义向张某

28、行使追索权试题答案D试题解析【考点】保证法人分支机构【解析】A项、B项考查保证合同的效力。保证合同当事人对保证责任承担的具体方式作出了约定，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效，李某应当按照约定承担保证责任。故A项错误，B项错误。C项考查保证人的追偿权。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，无须以全部承担保证责任为前提。故C项错误。D项考查法人分支机构。法人依法设立并领取营业执照的分支机构，虽不具有法人资格，但可以以自己的名义从事法律行为。故D项正确。值得注意的是，D项表述不够严谨，首先，乙支行可以以自己的名义从事法律行为，而非应当以自己的名义从事法律行为；其次，乙支行向张某行

29、使的是普通债权请求权，而追偿权是票据权利的一种。甲研究院研制出一种新药技术，向我国有关部门申请专利后，与乙制药公司签订了专利申请权转让合同，并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一表述是正确的？（16）A乙公司依法获得药品生产许可证之前，专利申请权转让合同未生效B.专利申请权的转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效C.专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效D.如该专利申请因缺乏新颖性被驳回，乙公司可以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同试题答案C试题解析A、B项考查专利申请权转让合同的生效。依据合同法、专利法规定，技术转让合同包括专利权转让、

30、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。法律对其生效条件未作出特别规定。该合同应自其成立时起生效。A、B项错误。C项考查专利申请权转让合同的法律效力。依据专利法第10条第3款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。C项正确。D项考查专利被驳回后，能否解除专利申请权转让合同。依据最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十三条第一款规定，专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在专利申请权转让之前的，人民法院应

31、当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。题干中未见当事人特别约定，D项错误。甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑，将其放置在公园入口，委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中，哪一项不属于侵犯着作权的行为？（17）A甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑B.甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售C.个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售D.游客陈某未经着作权人同意对雕塑拍照纪念试题答案D试题解析本题考查委托作品的着作权、合理使用以及着作权侵权行为。依据着作权法第17条规定，受委托创作的作品，着作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，着作权属于受托人。可见，本题中雕塑的着作权属于受托人叶某。该法第10条第（5）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本题中，甲展览馆与个体户冯某的行为侵犯了叶某着作财产权中的复制权。ABC构成侵权，不选。D项考查合理使用。依据着作权法在下列情况下使用作品，可以不经着作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯着作权人依