民诉法和商经法doc.docx

1、民诉法和商经法doc民诉法和商经法民事诉讼法1、公开审判不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。注意不公开审理与不公开质证的区别：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。2、人民调解的效力经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议

2、或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。3、中级人民法院管辖的第一审民事案件（1）重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。7、移送管辖两个以上人民法院都有管辖权的案件，先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院；法院立案时发现其他法院先立案，不得重复立案；法院立案后发现其他法院先立案，应移送管辖。8、民事诉讼非实体当事人的情形：特殊情况下，没有民事权利能力的人，有独立的民事诉讼权利能力，可以作为当事人。如失踪人的财产

3、代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、清算组织、破产管理人。9、新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷案件的当事人。因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，原告只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。10、必要共同诉讼人的追加人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予以追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理

4、和依法作出判决。11、必要共同诉讼人上诉的处理（）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。12、诉讼代表人的确定（1）人数确定的代表人诉讼由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼，在普通的

5、共同诉讼中可以另行起诉。（2）人数不确定的代表人诉讼由当事人推选代表人，也可以由人民法院提出人选与当事人协商，还可以由人民法院指定代表人。推选不出代表的当事人可以另行起诉。13、有独立请求权的第三人有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，在法院准许撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，本诉的原告与被告作为另案被告，诉讼另行进行。14、委托代理人权限：授权委托书中仅写全权代理而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。委托代理人后，本人可以不出庭，但离婚案件除外。委托了代理人的离婚案件的当事人，本人

6、除不能表达意志的外，仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。15、书证与视听资料的区别书证的内容因已经固定于一定的物质载体之上，具有直观性，因此，书证具有不可更改的特征。而视听资料的内容则存储于特定的仪器之中，不具有直观性，因此，较为容易更改，而且一旦更改之后，不易发现。16、不能单独作为定案依据的证据未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。17、自认对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说

7、明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。18、合同纠纷案件中的举证责任分配在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。19、劳动争议纠纷案件举证责任的分配在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动

8、报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。20、申请人民法院调查收集的证据申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。21、举证时限举证时限的确定：当事人协商一致并经法院认可；协商不成，法院指定，但不少于30日。举证时限的延长： “当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。22、

9、一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。当事人在一审程序中提供新的证据，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。23、二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。24、不需要制作调解书的案件：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；

10、（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。25、诉前财产保全与诉讼中财产保全管辖比较：诉前财产保全：财产所在地法院诉讼中财产保全：受诉人民法院采取；对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，需要采取财产保全措施的，由第一审人民法院采取。26、诉前财产保全与诉讼中财产保全提供担保的比较诉前财产保全：应当提供担保诉讼中财产保全：法院可以责令当事人提供担保；但是，代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。27、先予执行的案件范围、（1）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件（2）追索劳动报酬的案

11、件（3）因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。28、拘传适用对象拘传适用于经两次传票传唤，无正当理由不到庭的必须到庭的被告与给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。29、离婚案件、解除收养关系案件的再起诉问题判决不准离婚、调解和好的离婚案件、判决调解维持收养关系的案件，原告没有新情况、新理由在6个月内起诉的，人民法院不予受理。此外，原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，原告无新情况、新理由，在6个月内起诉的，人民法院不予受理。30、对于超过诉讼时效起诉的处理应当

12、受理，查明无中止、中断事由的，应判决驳回诉讼请求。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外。31、按撤诉处理的法定情形 经传票传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的原告、有独立请求权的第三人、无行为能力的原告的法定代理人；当事人不交纳诉讼费用。32、延期审理法定情形：（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。（2）当事人临时提出回避申请的。（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据

13、，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。（4）其他需要延期审理的情形。33、诉讼终结法定情形（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的。（3）离婚案件一方当事人死亡的。(4）追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。34、不得适用简易程序的案件（1）起诉时被告下落不明的。（2）发回重审的。（3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。（4）适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。（5）人民认为不适宜适用简易程序的其他案件。35、先行调解案件（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务

14、合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（3）宅基地和相邻关系纠纷；（4）合伙协议纠纷；（5）诉讼标的额较小的纠纷。36、上诉案件审理范围对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。但判决违反法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。被上诉人在答辩状中提出的请求，可以不予审查。37、二审迳行裁判的适用：一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；原判决认定事实清楚，但适用法律错误的案件；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件38、二审关于漏审、漏判诉讼请求的问题对当事人在一审中已经

15、提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。39、二审关于遗漏必要共同诉讼人的问题必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。40、二审关于新增加诉讼请求或者提出反诉的问题在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。41、再审中的新的证据：（1）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（2）

16、原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（3）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。此外，当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。42、不能再审的案件（1）对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审；但就判决中已涉及财产的分割问题可以申请再审，未涉及的另诉。（2）按照督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件不得申请再审。（3）按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。43、再审案件的审理范围人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的

17、范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。44、 再审发回重审的适用（1）人民法院发现原一审、二审判决违反法定程序，可能影响正确判决、裁定的，裁定撤销一审、二审判决，发回原审人民法院重审。（2）发现原一审、二审遗漏了应当参加诉讼的当事人，可以根据自愿原则调解，调解不成的，裁定撤销一审、二审判决，发回原审人民法院重审。45、对支付令异议的成立异议需在15日内以书面形式提出，口头异议无效；债务人针对债务是否存在以及债务数额大小的不同意

18、见，构成异议；债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；债务人不在法定期间提出书面异议，而向其他法院起诉的，不影响支付令的效力。46、案外人对执行标的的异议执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。47、执行终结的情况 （1）申请人撤销申请的。（2）据以执行的法律文书被撤销的。（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行

19、，又无义务承担人的。（4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的。（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。48、不可以依照仲裁法仲裁的范围（1）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。49、仲裁协议排斥法院的司法管辖权当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应继续审理。50、仲裁协议效力的确认可以

20、请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定；一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。请求确认仲裁协议效力的时间应在首次开庭前提出。51、当事人放弃仲裁协议包括三种形式：(1)当事人通过书面形式明确表示放弃仲裁协议；(2)当事人通过书面形式，变更了争议解决方式；(3)双方当事人通过起诉、应诉不提出异议的行为放弃仲裁协议。52、仲裁审理方式仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。以不公开开庭审理为原则，以公开开庭（涉及国家秘密除外）与书面审

21、理为例外。53、申请撤销国内仲裁裁决的法定情形：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；（4）裁决所依据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。54、申请撤销涉外仲裁裁决的法定情形：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。（2） 被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其它不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符。（4）裁决的事项不

22、属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。55、申请不予执行国内仲裁裁决的法定情形：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）认定事实的主要证据不足的；（5）适用法律确有错误的；（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。21、企业的下列支出，可以在计算应纳税所得额时加计扣除： （1）开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用；（2）安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。22、税收保全制度税收保全措施：冻结、扣押、查封，

23、经局长批准，可以扣缴税款；依法拍卖、变卖不得采取税收保全和税收强制执行的物品（1）个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和生活用品，单价在5000元以下的其他生活用品；（2）机动车辆、金银饰品、古玩字画、豪华住宅、其他住房不为必须的住房和生活用品。23、劳动者加班的报酬（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。24、加班的时间(1）因生产经营需要的加班：经与工会和劳动者协商，一般每日不超过1小时(第41条)。(2

24、) 因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长的工作时间每日不得超过3小时，但是每月的加班时间不得超过36小时。25、应当订立无固定期限劳动合同的情况（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。26、试用期条款（1）只能约定一次试用期（2）试用期最长不得超过6个月（3）试用期包含在劳动合同期限内（4）以完成一定工作任务为期限的劳动合

25、同；劳动合同期限不满3个月的不得约定试用期。（5）劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准27、劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因劳动法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。28、劳动者的预告解除劳动合同的时间要求劳动者提前30日以书面形式通知用人单位

26、，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。29、企业经济性裁员的程序。（1）用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况；（2）听取工会或者职工的意见；（3）裁减人员方案要向劳动行政部门报告。30、企业裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。31、用人单位不得解除合同的情形（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失

27、或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形。32、用人单位拖欠工资、加班费的法律责任（1）责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；（2）劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；（3）逾期不支付的，责令用人单位向劳动者加付赔偿金。33、用人单位不按规定签订劳动合同的责任用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立

28、无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。34、征收下列土地的，由国务院批准：（1）基本农田；（2）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（3）其他土地超过70公顷的。35、土地确权纠纷必须依顺序进行：（1）处理纠纷的顺序为“协商政府处理行政诉讼”。（2）单位之间的争议，由县级以上人民政府处理。（3）凡是涉及个人的土地确权纠纷，均由乡级人民政府或县级人民政府处理。36、出让方式取得土地使用权，转让房地产的条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，

29、形成工业用地或者其他建设用地条件；（3）转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。35、房地产抵押权的设定：（1）房屋所有权连同该房屋占用范围的土地使用权，可以设定抵押权。（2）房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。36、排污收费制度企业事业单位向水体排放污染物，不超过国家或者地方规定的污染物排放标准的，缴纳排污费，超过国家或者地方规定的污染物排放标准的，缴纳超标准排污费，即对排放水污染物实行达标排放的征收排污费，超标准排放征收超标准排污费的双收费制度。37、环境污染造成损害导致的侵权责任，其免责条件包括：司法考试冲刺经济法37个必记知识点（1）完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，行为人免予承担责任。（2）受害人自我致害。即污染损失由受害人自身的责任引起，排污单位不承担责任。