不动产的善意取得制度.docx

1、不动产的善意取得制度不动产的善意取得制度一、善意取得制度的概念及其对象1、概念了解不动产的善意取得应当首先了解“善意取得” 。所 有权取得一般可分为一般取得和特别取得，善意取得就是所 有权的特别取得。善意取得又称即时取得，传统民法上的善 意取得是指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人， 如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿，第三人就依法 取得了该动产的所有权或他物权。在此情况下，原权利人不 得向第三人行使物权返还请求权，只能请求占有人赔偿损失。 而我国的物权法所体现出的现代观念更新为：指受让人 以财产所有权为转移为目的的善意，对价受让占有该财产， 即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取

2、得其所有权。2、对象 由上述概念我们可以得知，在我过传统民法中，善意取 得的对象主要是指动产。这是因为动产的所有权变更通常要 基于公信原则，而不动产的所有权变更则要基于登记制度。但是这一对象的范围并非绝对限定，而应该看到是可以 有一些外延的。 善意取得既适用于动产， 又可适用于不动产。 当事人出于善意，从无处分权人手中购买了房屋并登记过户， 善意人取得房屋所有权 ; 再如不动产之出产物，尚未分离者， 为该不动产之部分，如菜园的蔬菜、果树上的果实等。不动 产的出产物尚未分离，不可能单独成为物权的客体，但可以 成为买卖或赠与的标的。如甲有果园，租乙管理，乙擅将树 上果实售于丙。那么乙将分离的果实交

3、付于丙时，丙因善意 受让而取得其所有权 ; 在丙经乙同意，自将果实从原物分离， 而取得占有时，亦有善意取得的适用。这种时候对善意取得 的适用，并不能说对象单纯地就是动产。3、条件 善意取得的条件：第一，受让人须是善意的，不知出让 人是无处分权人 ; 第二，受让人支付了合理的价款 ; 第三，转 让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受 让人。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。有意见认为，善意取得对所有权保护不利。善意取得对 所有权人有一定限制，但善意取得基于占有的公信力，旨在 维护交易安全，这项制度的存在是必要的。二、善意取得制度的历史渊源1、善意取得制度的历史背景 在民法发

4、展史上，罗马法上没有建立过善意取得制度， 概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物， 我即收回”的原则。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护 手”原则为善意取得制度的渊源，是近世以来为交易安全便 捷的需要，吸收罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。 “以手护手”原则是一项物追及制度，但它也是对绝对的物 追及制度的一项限制。依据该原则，占有是权利的外衣，占 有动产者，即推定其为动产的所有人，而对动产有权利者， 也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其 物时，其权利效力便因此而减弱。权利人任意将自己的财产 转让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物。如果占 有人将财产转让给第

5、三人时，权利人不得向第三人请求返还， 而只能请求转让人赔偿损失。后世的法国民法、德国民法等 皆借助“以手护手”原则形式上的便宜，而发展出善意取得 制度。占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产 的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前 提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便 会因此而减弱。所以，当所有者之物被占有人让与第三人的 情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三 人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权， 是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减 弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。 由此可以看出，“以手

6、护手”原则与善意取得制度还存在相 当的差距。在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度 应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维 护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡 等方面确有其他制度不可替代的作用，因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受，如大陆法系的德国、法国以及我国台湾地区，英美法系的美国和英国。善意取得制度 自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到许多国家的 认同。2、世界各国民法制度对善意取得的规定 法国所采取的并不是典型的善意取得制度。从严格意义 上讲，法国法禀承了罗马法“任何人不得将大于其所有的权 利让与他人”的原则，侧重对所有权人的保

7、护，即使受让人 为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应注意 的是，法国法并非完全无视受让人的权益，而是规定善意受 让人得援引 “涉及动产物品时， 占有即等于有权证书的规定”在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具 典型意义的善意取得制度，而采取了法国民法典截然不 同的规定，即在法典中明确承认了善意取得制度，而不是作 为取得时效的规则加以规定。德国采用的是客观善意主义， 在德国物权法中，不论是动产还是不动产皆可发生善意取得。日本民法典第 192 条规定：“对占有人，推定其以 所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善 意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。 ”可见

8、日 本民法典采取法国法的立场，将善意取得和取得时效放在 同一个范畴内，而视为一种即时取得。按照这一规定，善意 取得制度也仅适用于动产。瑞士民法的善意取得制度以德国民法为蓝本采取了中 间立场，其善意取得制度规定，在民法典物权法占有编占有 权的保护篇中。该法典第 933 条规定：“凡以转让所有权和 限制物权为目的善意取得动产的，即使出让人未获任何出让 授权，其取得也应受保护。 ”我国是主观善意主义，我国物权法出台以前，一般将善 意取得制度置于动产物权的得失丧变中作讨论，并将善意取 得仅限于动产及其限制物权的取得。物权法出台后，为了更 好的保护交易者的行为安全，物权法制定了不动产的善意取 得制度。在

9、我国的台湾物权法著作中一直涉及不动产物权的 善意取得。他们认为，不动产物权的变动皆须登记，在公信 力满足的前提下，为了保护取得不动产物权的善意第三人而 实施的善意取得制度。虽然在台湾民法中未设规定，但在台 湾土地法中一些条款实务上可以认为是保护善意第三人 起见的。3、物权行为和公信力 在中国大陆，民法法典化进程中很重要的立法是物权法， 物权法中极重要的一项制度就是物权行为理论。物权行为具 有独立性和无因性，卡尔。拉伦茨 (karl larenz) 认为：物权行为是指设定、变更、转移或废止具有绝对效力、对抗任 何人的物权的行为。继而，胡果。格劳秀斯 (hugo grotius ， 1583 年一

10、 1645 年) 等人又提出了物权变动的意思表示， 说明物权不同于债权，一个物权的变动，首先要有一个物权变动 的名义 (titulus) ，其次要有一个物权变动的形势 (modus) 萨维尼 (savigny friedrich karl von ， 17971861) 认为只要存在物权转移这个行为，就承认这个契约的有效性，物权 的存在和绝对的客观行为发生就是物权行为理念的基础。和 善意取得以及现代合同法规定不同，如今大部分国家所认可 的契约有效性和善意取得大多建立在主观有效行为之上。物 权理论的核心部分就在于物权行为的无因性，它指物权行为 在其效力和结果上不依赖于其他原因而独立成立，即原因行

11、 为的无效或者被撤销不能导致物的履行行为的当然无效和 撤销。这是一种第三人免责的依据。另外，无权变更形式主 义原则指出，物权的支配和归属应当建立在当事人意思自治 的基础上，但是必须按照一定的方式加以确定，即公示要件 主义。这一点直接影响了后来的不动产登记公信制度的发展。 物权是对标的物的直接支配，无权的存在与变动需要一定的 公示方法。动产以占有交付为公示方法，不动产则以登记为 公示方法。然而公示仅仅是维护交易安全的必要要件而非充 分条件，因此为了真正实现保护交易安全的目标，法律必须 进一步赋予登记以公信力。公信力，不仅是保障交易安全的手段，从理论上来说， 也是善意取得适用对象划分的依据，它源于

12、公示。台湾民商 法学家谢在全所著民法物权论中说：所谓公示，是指物 权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定程序的向社会 公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭 受损害。所谓公信，是指一旦当事人变动物权时，依据法律 的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存 在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已经从事物权利 交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的 法律效果，以保护交易安全。按照物权的公示原则，物权合 法性的实质是通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记 簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合 法的物权，这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力

13、， 根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有 的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵 使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人 亦不发生任何关系，该善意第三人取得的物权受法律保护， 这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是善意取得的逻 辑起点，是其基础。为贯彻公示的原则，应该采取一定的公 示方法，一般说来物权的公示方法主要两种即动产的交付和 不动产的登记。三、我国的善意取得制度现状1、我国善意取得制度的要件 我国物权法第 106条第（一）（ 二）（ 三） 款其实就相当于善 意取得的要件，主要包括： 第一，受让人须是善意的，不知出让人是无处分权人 第二，受让

14、人支付了合理的价款 ;第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的 已经交付给受让人。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。2、我国善意取得制度的法律后果 适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受 让人交付了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让人就 成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。善意 取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的 利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财 产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果 返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失，则原所有人有 权基于侵权行为，请求让与人赔偿损失以弥补不足部分。如 果不法让

15、与人以高于市场的价格让与财产，其超出财产价值 部分之所得，也应返还给原所有人。3、我国善意取得制度的状况 传统的善意取得理论，其只能适用动产，不动产适用善 意取得只是奢望。XX年3月16日。第十届全国人民代表大 会第五次会议终于表决通过了审议数次的中华人民共和国 物权法，其中 106 条明确规定了不动产适用善意取得制度， 法条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的， 所有权人有权追回 ; 除法律另有规定外，符合下列情形，受 让人取得该不动产或者动产的所有权： （ 一） 受让人受让该不 动产或者动产时是善意的 ;（ 二） 以合理的价格转让 ;（ 三） 转 让的不动产或者动产依照法律规定

16、应当登记的已经登记，不 需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不 动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请 求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的， 参照前两款规定。关于善意取得能否适用不动产的讨论曾经很激烈，主要 是肯定说和否定说之分。否定学说认为，民法物权保护制度 的基础是公信原则，按照物权法的一般原则，物权变动应当 遵循公示原则，否则不能产生法律效力，它直接的保护变动 物权的当事人和第三人。在否定学说中又存在两种观点，分 别是以梁慧星 （1944） 为代表的“相信登记正确而受法律保护 的第三人”以及以孙宪忠 （1984） 为代表的“公示公信原则与 善意取得原则的绝

17、对对立” 。相对的，肯定学说则赞成不动 产适用善意取得原则。有学者认为，否定说排除不动产适用 善意取得的理由是不动产以登记为其公示方法，交易中不至 误认占有人为所有权人，而动产权以其占有为其公示方法， 交易中极易使人误信占有人为处分人，仅建立在占有人和处 分人是否一致的基础上，而忽略了不动产交易中依然存在登 记权利人和有处分权的人一致的情形。如今，我国制定了关于不动产善意取得制度的相关规定，并将其运用于实践之中。 虽然实践中很少出现不动产善意取得的适用，但是这项规定 切实地保护了交易安全和善意第三人的利益。此规定在其他 国家也鲜为所见，在我国民法历史上是一个巨大的飞跃。然 而并不是就消除了肯定

18、说和否定说的对峙。王利明在其著作 中写道：“如果不动产发生登记错误，第三人因为信赖登记 而与登记记载的权利人发生交易，此种情况一般不适用善意 取得制度，应当适用公信制度。尽管公信原则与善意取得制 度具有许多相似性，但两者适用的要件是不同的。 ”事实上，不动产适用善意取得与公信原则并不矛盾，我国物权 法 106 条第（三） 款也规定了，转让的不动产或者动产依照法 律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让 人。由此可以看出，公信原则是不动产适用善意取得制度的 基础。我们再以德国和瑞士为例， 德国民法典第 892 条和 第 893 条，其中第 892 条第 1 款第 1 句规定：“对于因

19、法律 行为而取得对土地的权利或对此种权利的权利的人，为其利 益，土地薄册的内容视为正确， 但对正确性的异议已经登记， 或不正确为取得人所知的，不在此限。 ”依据该条德国法建 立不动产物权的善意取得制度， 也称“从无权利人处取得” 。 也就是说，判定第三人是否受保护的法律标准是对土地登记 簿的信赖，而这种主观的信赖又是建立在作为客观的登记的事实基础之上。四、我国不动产适用善意取得的理论研究 不主张不动产善意取得制度最有力的观点认为如果登 记薄登记出现错误或者瑕疵，可以通过登记具有公信力这一 原则加以克服，也就是说只要是在登记薄上记载的，我们无 条件的相信它是真实的。我们认为这是不符合实事求是的精

20、 神，与人民的法律情感相悖。在实际生活中由于客观与主观 因素的存在，在登记中不可避免的会出现错误，我们要本着 实事求是精神来正视错误，找出理想的制度予以救济，这才 是法律生命真实体现。建立不动产善意取得制度是符合法律 精神的，符合人民法律情感与法律思维，并且我们可以从下 面的分析中找到建立善意取得的合理性及其社会价值。1、不动产善意取得的伦理基础 - 人的互相尊重 各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行 民法通则 及民法典 （ 征求意见稿 ） 同样系以人为本位。 而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊 重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。诚如康德所 云：“每个人都享

21、有要求其他人尊重自己的权利，而他人也 必须相对于任何其他人受到该义务的约束。2、不动产善意取得的理论基础 - 物权的公示、公信原则 所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实 通过一定的向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况， 以避免第二人遭受损害。所谓公信，是指一旦当事人变动物 权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现 出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并 已经从事物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权 存在时相同的法律效果，以保护交易安全。按照物权的公示 原则，物权合法性的实质是通过法律认可的形式反映出来， 即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产

22、占有的事实表 明的物权是合法的物权，这就是物权公示所具有的权利合法 性推定效力，根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登 记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人 为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征 的善意第三人亦不发生任何关系，该善意第三人取得的物权 受法律保护，这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是 善意取得的逻辑起点，是其基础。为贯彻公示的原则，应该 米取一定的公示方法，一般说来物权的公示方法主要两种即 动产的交付和不动产的登记。根据我国的立法情况，我国采 取的不动产变动模式是登记要件主义。简言之，不动产权属 变动必须登记才发生物权的转移，动产的权属的移转

23、通过交 付。动产的交付和不动产的登记都具有公示、公信的效力， 所以第三人善意的信任其公示的信息取得物权应该受到保 护。否定论有谓“基于物权登记的公信力，即使登记错误或 有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第 三人，其所得利益仍受法律保护。其实，他们这样的论述也就承认了依此观点，善意第三 人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使 登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。这显然 是善意取得，但是又不承认，显然是不符合逻辑的。3、不动产善意取得的现实基础 - 不动产登记中的瑕疵 否定论者有谓，在不动产登记制度建立起来以后善意取 得的情况就难有生存之空间。对此论点，笔者

24、实难苟同，否 定论者犯了人类万能论的错误，通过法律生活的实践与考察， 我们会发现在现实中，即使再完美的登记制度也难免有登记 信息上的疏漏，兹略举几种典型情况：第一、不动产登记机 关因工作失误而使不动产登记出现错误或遗漏。第二、共同 共有的不动产，由于登记簿上只记载一个权利人，导致不动 产的无权处分行为。在我国目前不动产登记，特别是房产登 记簿上，所有权人往往只写一人，特别是家庭共有房屋更是 如此，因此，实践中往往出现不动产共同共有的名义权利人 擅自处分不动产的情况。 第三、不动产登记以外的法律变动， 主要指本是不动产的所有权人，但是不愿意用自己的名字登 记，而是使用他人的名字登记，但是所有权人

25、又不是基于赠 与或者遗赠意思表示的。第四、当事人利用同登记机关工作 人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动，从而擅自处 分了他人的不动产。从以上的情例看出不动产的善意取得其 现实基础依然存在。我们对此不能视而不见，为保护善意第 三人的利益和整个社会的交易秩序就必须适用善意取得制 度。4、不动产善意取得的制度基础 - 世界其它国家与地区的 立法成果与经验通过对其他民法的考察，我们发现不动产善意取得在其 他民法中已有规定，我国的地区、瑞士、德国、荷兰等采取 的是形式主义的物权变动模式，不动产登记采用的是实质审 查的模式，也就是登记机关对所交付的文件资料进行详细审 查，在证明资料文件无误时才予以登

26、记，登记具有公信力 ; 凡是信赖不动产物权登记，认为物权存在而要进行交易的， 即使登记所记载的权利与事实的权利不相一致，法律也对善 意的第三人加以保护。 瑞士民法典第 973 条第 1 款规定： “出于善意而信赖不动产登记薄的登记，因而取得所有权或 者其他权利的人，均受保护。 ”德国民法典第 891 条第 1 款规定：“在不动产登记薄中为某人登记一项权利时，因该 推定此人享有此项权利。 ”台湾“土地法”第 43 条也规定“依 本法所为之登记，有绝对效力。 ”所谓登记有绝对效力系为 保护第三人起见，将登记赋予绝对真实之公信，第 43 条具 有不动产善意取得之规范功能。“台湾民法典”第 759 条

27、第 2 项规定：“因信赖不动产 登记处之善意的第三人，已依法律行为为物权变动之登记者， 其变动之效力不因原登记无效或者撤消之原因而受影响。 总以上所谓之立法例，实行实质登记审查主义的立法模式， 具有公信力，而公信力主要是保护善意的第三人，从而确立 了不动产善意取得制度。5、不动产善意取得的制度的立法基础 - 我国的立法认可 我国物权法出台之前，大陆地区的善意制度是针对 动产的占有取得所制定的，台湾地区承认不动产的善意取得。 但是，我国大陆立法并没有完全的否认不动产善意取得的存 在，例如最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法 通则若干问题的意见 （试行）的第 89 条规定：“共同共有人 对共

28、有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有 关系存续期间，部分共同共有人擅自处分共有财产的，一般 认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护 第三人的合法权益 ; 对其他共有人的损失，由擅自处分共有 财产的人赔偿。 ”在这里的共有财产可以是动产，也可以是 不动产，以往许多学者在论述善意取得是往往想当然把其认 为是动产，其实根据立法原意，可以看出这里应该包括不动 产。可以看作是不动产善意取得在立法上 （ 广义 ） 第一次体现XX 年新颁布 物权法 中则明确的规定了不动产适用善 意取得制度。我国物权法 106 条规定，不动产的善意取 得要符合以下要件： 第一，让与人对让与之不动产无

29、处分权 第二，台湾民商法学者史尚宽认为，不动产使用善意取得制度还必须符合交易行为有效这一要件，它是善意受让人适用 不动产善意取得基本前提。受让人之善意取得占有，唯可补 正权源之瑕疵，即唯可补正让与人权利之欠缺。为权利取得 原因之行为，必须客观的存在，假如无权源之瑕疵，其占有 人可取得权利，从而因无效行为或经过撤消成为无效之法律 行为，物之交付占有人，对于相对人原状恢复的请求，不得 主张善意取得的保护。第三，受让人取得不动产须基于有偿 的法律行为。这是善意取得制度保护交易安全基本理念的必 然要求。要适用不动产的善意取得，受让人取得不动产必须 是通过买卖、互易等具有交换性的行为。如果是基于非法律

30、行为取得不动产，则没有适用善意取得的空间 ; 第四，受让 人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意 和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情 ; 第五，已作权利的变更登记。登记是不动产物权存在的主要表征方式， 如果受让人没有及时作权利的变更登记，也没有善意取得适 用的余地。符合以上条件即可适用不动产的善意取得，原权 利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权 请求权。五、对我国实行不动产的善意取得制度的再思考 由于我国国情限制，尚未建立起健全的不动产登记体系， 因此，即使物权法已经明确规定了不动产的善意取得制度， 我国有些学者依然反对我国建立不动产善意取得制度。善意 第

31、三人因信赖登记而与处分权人或者无处分权人进行交易 获得利益，如果不动产未予登记第三人仍然与其交易则推定 为第三人的过失不是用善意取得原则。如果要切实做好不动 产的善意取得制度，首先要从公信力开始着手，有下面几个 途径。1、 不动产登记机构的改革 我国的现行法中至少有五种登记机关： 土地局、 林业局、 房产局、工商局、证券管理部门，这是一种以财产的类别分 别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的 设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理 ; 土地 使用权登记也在土地管理部门进行 ; 林木由林业管理部门管 理，有关林木所有权的登记已在该部门进行 ; 房屋由城建部门管理，产权登记亦

32、在该部门进行。透视我国现存的不动产 登记的法律法规，尚属房地产改革过渡性产物，属于宏观调 控措施，在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着 “多头执政”的局面，且各自依据的法律也不同。我国的不 动产物权登记机关的现状特点有二：一是分散性，多部门登 记，分级登记，多头执政 ; 二是行政性，登记机关是隶属于 政府的行政机关，登记只有行政管理性。这两大特点是与登 记机关设立的原则大相径庭的。在实践中和法理中都是有问 题的。因此在物权立法的改革中，不动产登记机关的改革也 是势在必行。首先，中国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然 的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和核心的统 一，因为这是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场 经济国家和地区的共同做法。其理论依据是不动产物权的核 心是土地的物权 ; 非直接针对土地的不动产物权也必然是以 土地物权为基础的。例如，在大陆法系国家，一般来说，独 立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中的不动 产登记机关分散，而且纷纷试图脱离土地登记制度而独立的 情况，即不合法理，也严重妨害了不动产市场经济体制的建 立。其次，中国的不动产登记机关应设在县级法院，由法院 成立专门的登记庭办理有关登记业务，在选择中国的不动产 登记机关时，有如下考虑： (1) 以建设部管