电大合同法形成性考核册解释题 简答题 论述题部分答案.docx

1、电大合同法形成性考核册解释题 简答题 论述题部分答案名词解释 1、合同 1、1）民法通则的概念：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。 2）合同法的概念：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 2、缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。3、同时履行抗辩权，是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为刘待给付以前，有拒绝自己给付的权利。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其表见代理相关报纸有代理权的

2、表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。附生效期限的合同当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。对合同的效力可以附。附期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。4简述区分单务合同与双务合同的意义。 1）抗辩权的适用与否：双务合同适用抗辩权；但单务合同则没有。 2）风险负担的不同：双务合同因不可归责于当事人的原因不能履行时存有风险负担问题；而在单务合同中则没有。 3）因过错所致合同不履行的后果不同：在双务合同中一方因过错违约，另一方可以主张违

3、约责任；而在单务合同中不存在。简述合同无效的原因（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（六）合同中的下列免责条款无效：1造成对方人身伤害的2因故意或者重大过失造成对方财产损失的。(七）当事人主体不合格的合同；内容不合法的合同；无效代理订立的合同。试述债权人行使代位权的条件。债权人代位权成立的要件债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项：1.须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。债务人对于第三人享

4、有的权利为债权人借位权的标的。2.须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。若债务人的债务履行未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务沿不确定，债权人的债权是否有受清偿的可能尚不清楚。3.须债权人有促使债权的必要。是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权是以促使债权为目的的，若无促使债权的必要，也就无成立代位权的必要。（二）债权人代位权的行使债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。两个或者两个以上的债权人以同一第三人为被告提

5、起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。（三）债权人代位权行使的效力1.对于债务人的效力。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三人向债务人给付时，若债务人不受领，债权人得代受领，但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债务人也得请求债权人将会其受领的财产。2.对于第三人的效力。债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利地不利。3.对于债权人的效力。债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。案例分析题甲公司与乙公司签订一份秘密从

6、境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定按期将香烟运至境内但乙公司提走货物后以目前账上无钱为由要求暂缓支付货款甲公司同意。3个月后乙公司仍未支付货款甲公司多次索要无果遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。 试分析 1该合同是否具有法律效力为什么 2应如何处理依据合同法第52条的规定：有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。，甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。(2)由于合同为

7、无效合同，合同自始、绝对、确定、永久没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产。作业21.合同承受又称“协议性的概括转让”，是指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经过对方当事人的同意，将合同上的权利义务一并移转给第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并负担义务。2.合同的解除，是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一。3.不可抗力：是指根据我国民法通则和合同法法律制度的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不

8、可预见，不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同义务如何处理的法律制度。在合同生效后至终止前发生了不可抗力事件，导致合同不能履行、不能完全履行或者不能按时履行，一方当事人或双方当事人无须承担不能履行合同或者不能完全履行合同的责任，无论合同履行到何种程度，因不可抗力导致履约成本和费用的损失，由损失方自行承担责任。法律管辖竞合法律管辖竞合：指的是两个或两以上的法律有权管辖某一个具体的法律关系，本着特别法优先适用于普通法的原则，凡出现有其它特别法规可以调整合同法律关系时，合同法暂居幕后，让其他的法律法规优先进行调整，只有其他的法律法规调整乏力时，才适用合同法的总则部分或其基本

9、原则。合同解释是指阐明合同条款的含义，从而确定当事人在合同中的权利、义务的活动简答题合同权利让与的构成要件合同的权利让与必须具备以下条件方能生效：1、须当事人之间达成合意2、出让人须有有效的合同权利存在3、让与的合同权利须具有可让与性合同权利作为财产权利，一般都具有可让与性，因此，合同的权利人当然可以将其合同权利让与他人。但是，并非所有的合同权利都具有可让与性。对于不具有可让与性的合同权利，合同权利人无疑不得将其转让。我国合同法第79条明文规定了禁止转让的合同权利。所以，不能转让的合同债权包括：（1）依合同权利性质不得让与的债权。基于人身性质的债权，如委托人与受托人之间的债权，雇佣人与受雇人之

10、间的债权，由于其均为建立在债权人和债务人特殊的人身信任基础上的合同权利，因此，非经债务人同意，不得让与；以特定身分为基础的债权，如抚养或抚养请求权等，原则上不得让与；以特定的人为基础的债权，如因身体健康而产生的损害赔偿请求权等，不得让与。（2）合同的当事人双方约定不得转让的合同权利。依据债权的性质，虽然不在禁止之列，但其约定不得转让的合同权利，为尊重当事人的意愿，一般不得转让，当然此种约定应以不违反法律的强行性规定为前提。（3）依照法律规定不得转让的合同权利，当然不能转让。简述合同法定解除权行使的条件？ 根据合同法第94条的规定，单方当事人行使合同法定解除权的情形有下列五种： （1）因不可抗力

11、不能实现合同目的的。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。不可抗力事件的发生，只有其致使合同目的完全不能实现时，则任何一方当事人均享有合同解除权。 （2）因拒绝履行主要债务不能实现合同目的的。这是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。对于这种情况，另一方可不进行履行催告，径直行使解除权。 （3）因迟延履行主要债务致使不能实现合同目的的。债务人无正当理由，若对于未约定履行期限，在债权人催告后仍未履行的，债权人便可享有合同解除权；若在合同履行期间届满，仍未履行合同主要债务，则债权人可不进行催告即享有解除权。 （4）因迟延履行或有其他违约情形不能实

12、现合同目的的。致使合同目的无法实现的违约形态有多种，包括迟延履行、不完全履行，以及履行地点不符合合同约定等。在此情况下，债权人可不经催告而直接解除合同。 （5）法律规定的其他解除情形。这是一个概括性的规定，当以上情形都没有出现，而法律规定其他情形合同也应该解除时，合同就解除。这实际为将来法律的发展留足了空间，同时也防止法律出现漏洞论述题侵权责任的构成要件，即行为人承担侵权责任的条件，换言之，即判断行为人是否应负侵权责任的标准。行为人只有在符合一定的条件下才应承担责任，而这些条件就是侵权责任的构成要件。法学界在定义了侵权责任的构成要件概念后，通过对侵权责任的构成要件与归责原则关 系的论述以及侵权

13、责任的构成要件与损害赔偿之债的区别的论述，从而使得侵权责任的构成要件的内涵更加清晰。作为侵权责任的构成要件，损害事实是其中的重要构成要件。任何 人只有在因他人的行为受到实际损害之时才能获得法律上的救济，而行为人也只有在因自己的行为及自己所控制的物件致他人损害时，才有可能承担损害赔偿责任。从广义上理解，损害是指因故意和过失行为造成的不利益状态，包括了对各种权利和利益的侵害所造成的后果。从狭义 上理解，损害专指财产损失。从广义上理解，损害指财产损害和非财产损害，所受损害和所失利益，确定损害与边际类型损害。就是指对一般注意的违反。应当强调指出的是，客观过错并不是指过错因果关系也是侵权责任构成的重要部

14、分，因果关系中存在普各种认定理论，其中包括条件说、原因说、相当因果关系说、法规目的说、危险范围说。在侵权责任构成要件中，在我国法学界存在不少的争议性问题。通过对这些问题的理解和思考，笔者得到了不少的启发，下面，笔者将重 点针对侵权责任的一般构成要件应采取几要件说更为合理作以下分析：关于侵权责任的一般构成要件，我国学者有不同的看法，主要有如下几种观点：1）三要件说，认为侵权责任一般构成要件包括：过错、损害，如果确立故意，能用主观标准判断而偏采用客观的注意义务违反的损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。2）四要件说，认为构成要件包括行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为

15、人的过错。3）五要件说，王泽鉴认为构成要件包括行为、侵权权利、故意或过失造成损害及因果关系。4）六要件说，史尚宽认为构成要件包括归责性之意态、违法性之行为以及因果率。5）七要件说，胡长清认为构成要件包括主观与客观两类，其中主观要件包括意思能力和过错；客观要件包括自己的行为、权利的侵害、损害的发生、因果关系和违法。作业3供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同 通常，供用电合同是以用电人提出用电申请为要约，供电人批准用电申请为承诺而订立的赠与合同（contract of gift），赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的合同。赠与合同可以发生在个人对国家机关、企事业单位

16、和社会团体以及个人相互之间。赠与的财产不限于所有权的移转，如抵押权、地役权的设定，均可作为赠与的标的。租赁合同（Lease Contract），租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在当事人中，提供物的使用或收益权的一方为出租人；对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。租赁物须为法律允许流通的动产和不动产。承揽合同是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，我国合同法第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人

17、。在日常生活中，如果合同中没有以承揽人、定作人指称双方当事人，也不影响对其法律性质的认定。 承揽合同的承揽人可以是一人，也可以是数人。在承揽人为数人时，数个承揽人即为共同承揽人，如无相反约定，共同承揽人对定作人负连带清偿责任。技术合同，同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。技术合同的标的与技术有密切联系，不同类型的技术合同有不同的技术内容。技术合同履行环节多，履行期限长。技术合同的法律调整具有多样性。当事人一方具有特定性，通常应当是具有一定专业知识或技能的技术人员。技术合同是双务、有偿合同。简述题买卖合同的特征1买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有

18、偿方式转让标的物的所有权，即出卖人移转标的物的所有权于买方，买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征，使其与赠与合同相区别。是有偿民事法律行为。2买卖合同是双务合同。在买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，承担一定的义务。而且，其权利和义务存在对应关系，即买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是卖方的权利。是双务民事法律行为。3，买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物。4买卖合同一般是不要式合同。通常情况下，买卖合同的成立、有效并不需要具备一定的形式，但法律另有规定者除外。5.买卖合同是双方民事法律行为简述借款合同的抵押担保中不得抵押的财产有哪些

19、第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时地役权一并转让。第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。第一百八十四条 下列财产不得抵押：(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。检

20、刑诉2007第号被告人：孙，男，28岁，1984年2月25日出生于省市一个工人家庭，本人为市工厂工人，小学文化，汉族，住市路号，孙小学逃学被学校除名。此后终日在社会上游荡。2000年3月，因盗窃犯罪被市人民法院判处有期徒刑1年。2010年8月经亲戚介绍到厂做工，但经常不上班。2012年9月13日现因涉嫌故意杀人罪,2012年9月13日被市公安局刑事拘留,同年9月17日经本院批准被市公安局逮捕,现羁押于市公安局看守所。被害人：章，女，住市路号，2005年9月13日出生。委托代理人。本案由市公安局侦查终结，以被告人孙涉嫌故意杀人一案，于2012年9月20日以第20号起诉意见书预审卷宗3卷10册，向

21、本院移送审查起诉，本院受理后,于2012年9月21日已告知被告人有权委托辩护人,于2012年9月21日已告知被害人的诉讼代理人及其父母，依法讯问了被告人，听取了被害人的诉讼代理人和被告人的辩证护人的意见，审查了全部案件材料。经依法审查查明，被告人孙于2012年9月4日下午6时许，在其住处楼下看见章和其他小孩玩，顿起邪念。当章在电影院沙堆玩时，以糖为诱饵，将章引向电影院大门右侧然后抱起来到菜市场东头一个食品门市场，买了一个烧饼给章吃，一直拖延到夜1时左右，孙才把章抱向自己的住处，在进门时，孙用双手将章掐死然后把章抱到楼上自己的房间，藏在床下，9月5日中午，孙到其母亲的住处取来一把菜刀，还找了一块

22、砖磨了这把刀，下午两点钟当同住楼上的母亲、姐姐、妹妹等人上班和上学去之后，孙将尸体拖出，放在一个白色长放形瓷盆上面分解肢体，当夜，孙骑自行车分两次将尸体抛入河中。9月6日，早晨，孙买了细盐，把从尸体上剥离的肌肉腌了起来。6日中午、7日晚上孙先后两次煮食。在杀人分尸之前，孙曾向好友李诱惑“人肉很嫩，味道很鲜，多活二十年，五六岁小孩更好等”。“小孩最好哄，搞几个小糖就来了”，“一掐就死”等等。孙还不止一次地对着行人指指点点说：“这人好吃，那个不好吃”等等。孙是在上述罪恶思想驱使下，对被害人章下此毒手。上述事实的论据如下：1、尸体检验报告，血型检验报告。2、物证：肢解尸体用的搪瓷盆，装四肢和头的黑提

23、包肢解尸体的凶器小刀。3、证词：被害者家长和当天下午与章XX一起玩的孩子们的回忆。4、现场勘查笔录。5、经法医鉴定，孙精神状态正常，没有精神病。上述犯罪事实清楚，证据确凿，充分，足以认定。本院认为，被告人孙为满足自己的变态需求，故意将他人杀害，并肢解、煮食尸体，其行为已触犯中华人民共和国刑法第二百三十二条规定，且犯罪手段和情节极其残忍、恶劣，社会危害性极大，必须予以严惩。被告人孙犯罪事实清楚，证据确凿。应追究孙故意杀人罪的刑事责任。依据中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十一条之规定，本院提起公诉，请依法判处。此致敬礼市人民法院检察员：书记员：(院印)附：1.被告人孙现羁押于市公安局看守所。2.证

24、据目录一份3.主要证据复印件一册第二题：故意杀人案人民法院刑事判决书中法刑字2013第37号公诉机关人民检察院犯罪嫌疑人刘，男，省县人，26岁，19年月日生，汉族。刘初中毕业后务农三年，后来经人介绍于2010年4月到市公司当了一名勤杂工，住在该公司宿舍平房3排13号。刘在公司工作期间马马虎虎，责任心不强，自由散漫，经常违反纪律，不遵守规章制度，多次受到公司经理许XX等领导的批评教育。2011年8月，刘XX因打骂一起工作的勤杂工牟，受到了行政警告处分；2012年7月又因偷拿公司职工香烟八包、衬衫一件和250元等财物，受到记过处分。2013年2月13日，市公安局以故意杀人罪对刘执行逮捕，将其关押于

25、看守所。辩护人王，律师事务所律师人民检察院以X检诉字(2013)42号起诉书，指控被告人刘犯故意杀人罪，于2013年3月13日向本院提出公诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月5日公开开庭审理此案。人民检察院指派检察员张出庭支持公诉，被害人许及其法定代理人、诉讼代理人，被告人刘及其辩护人王，证人，鉴定人等到庭参加诉讼。现已审理终结。人民检察指控，2013年2月，公司发放2012年度奖金，刘XX因有偷摸行为未拿到奖金，因而对公司领导尤其是对公司经理许怀恨在心，蓄谋报复杀人。2013年2月10日，刘上班后四处寻找作案工具，先到公司厨房想偷拿菜刀行凶，见厨房人多，不便下手，就走了；后又窜到公司木工

26、房，见只有木工朱在于活，就上前与他闲聊，并谎称要修理桌椅，想从木工房借几件工具，用完后一定及时归还，于是经刘同意，从木工房拿羊角锤一把、木工凿一把，并藏于宿舍床下。中午12时许，刘混进公司办公楼一层值班室，伺机报复领导。1时许，许进入三层经理办公室(333室)午休。1时30分许，刘窜到三楼轻轻推开333室房门，见许经理在办公室套间里午睡，而经理秘书侯正在办公室外屋沙发上休息，于是刘灵机一动，轻轻地推醒侯，将其叫到门外，谎称有一件重要事情需要单独向许经理报告，请侯回避一下，另找地方休息。侯走后，刘进入333办公室，先将房门反锁上，后窜人里间，趁许经理在床上熟睡之机，取出藏匿在身的凶器羊角锤、木工

27、凿，用羊角锤朝许经理的头部猛击二三十下，后又对着许的面部、颈部和胸部使劲用羊角锤敲打、木工凿扎刺十余下，致使许经理颅骨粉碎性骨折，脑组织外溢，面部、颈部和胸部的伤口流血不止，当即死亡。刘作案后逃离现场，先逃到市长途汽车站，企图乘车逃回老家，发现已有公安人员堵截，随即转到火车站，企图坐火车逃往上海、杭州等地。当日晚8时许，刘被追捕的公安人员抓获并立即予以刑事拘留。人民检察指控，被告人刘的行为已构成故意杀人罪，事实清楚，证据充分、确实，被告人行为已触犯中华人民共和国刑法第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪。附有证人的证言证人及告人刘在侦查阶段的供述，法医鉴定书等主要证据复印件及证据目录和证人名单。

28、辩护人王提出被告人刘属于激忿杀人，事出有因，希望从轻处罚。经审理查明，2013年2月，被告人刘因有偷摸行为未拿到奖金，因而对公司领导尤其是对公司经理许XX怀恨在心，蓄谋报复杀人。2013年2月10日，刘上班后四处寻找作案工具，先到公司厨房想偷拿菜刀行凶，见厨房人多，不便下手，就走了；后又窜到公司木工房，见只有木工刘在于活，就上前与他闲聊，并谎称要修理桌椅，想从木工房借几件工具，用完后一定及时归还，于是经刘同意，从木工房拿羊角锤一把、木工凿一把，并藏于宿舍床下。中午12时许，刘混进公司办公楼一层值班室，伺机报复领导。1时许，许进入三层经理办公室(333室)午休。1时30分许，刘窜到三楼轻轻推开3

29、33室房门，见许经理在办公室套间里午睡，而经理秘书侯正在办公室外屋沙发上休息，于是刘XX灵机一动，轻轻地推醒侯XX，将其叫到门外，谎称有一件重要事情需要单独向许经理报告，请侯XX回避一下，另找地方休息。侯走后，刘进入333办公室，先将房门反锁上，后窜人里间，趁许经理在床上熟睡之机，取出藏匿在身的凶器羊角锤、木工凿，用羊角锤朝许经理的头部猛击二三十下，后又对着许的面部、颈部和胸部使劲用羊角锤敲打、木工凿扎刺十余下，致使许XX经理颅骨粉碎性骨折，脑组织外溢，面部、颈部和胸部的伤口流血不止，当即死亡。上述事实，合议庭主持，控辩双方当庭举证、质证，有被告人刘的供述，及法医鉴定和医生检查结果，对刘指纹的

30、鉴定，还有被告人交出的衣服、袜子和菜刀。印证了被告人刘犯故意杀人罪的事实。本院认为被告人刘犯故意杀人罪的事实清楚，定性准确，证据确实、充分。被告人的行为已触犯我国刑法，构成故意杀人罪。辩护人王提出的希望从轻处罚的意见没有法律依据不予采纳。为了保护公民的人身权利不受侵犯，维护正常的社会秩序，根据中华人民共和国刑法第二百三十二条、第五十七条之规定，判决如下：被告人刘犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。如不服本判决，可在按到判决书的第2日起10日内，通过本院或者直接向人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本份。审判长：审判员：审判员：2013年4月10日（院印）作业3第一题：秦浩抢劫、强奸，鲁成、李抢劫案市中级人民法院刑事裁定书2012刑终字第号)原公诉机关市区人民检察院上诉人（原审被告人）秦浩，男，生于1990年5月26日，汉族，出生地省县，初中文化，原市厂工人，住市街楼号，因本案