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1、湖南省行政执法指导案例湖南省2011年行政执法指导案例第1期湖南省人民政府2011年 月 日1.湖南TH药业有限公司销售假药行政处罚案（2011第1号）32.XX报社发布违法广告行政处罚案（2011第2号）103.郴州市SD建设公司允许个人以本单位名义承揽工程行政处罚案（2011第3号）17湖南TH药业有限公司销售假药行政处罚案HNPC2011第1号（2011年 月 日省人民政府发布）行政执法机关：湖南省食品药品监督管理局当事人：湖南TH药业有限公司一、案件事实2010年8月娄底市食品药品监督管理局向湖南省食品药品监督管理局报告，在娄底市查获假药“消渴丸”，并发现还有大量疑似假药的“消渴丸”销

2、往省内其他地区，建议在全省范围内统一组织查处。湖南省食品药品监督管理局随即组织开展了查处工作。2010年9月湖南省食品药品监督管理局进行检查时，发现湖南TH药业有限公司在2009年12月3日至2010年7月3日期间，采购和销售400盒MD1380批号“消渴丸”的行为涉嫌销售假药。2010年10月28日，湖南省食品药品监督管理局负责人批准立案，由该局稽查总队负责对湖南TH药业有限公司涉嫌销售假药行为进行调查。湖南省食品药品监督管理局稽查总队指定行政执法人员柏XX、郑XX办理此案。2010年9月14日，执法人员出示行政执法证件后，对湖南TH药业有限公司进行了现场检查，制作了现场检查笔录，并调取了湖

3、南TH药业有限公司的药品购销电脑记录、药品销售清单、湖南TH药业有限公司汇款申请单，以及该公司药品经营许可证、企业法人营业执照复印件。同时，询问了湖南TH药业有限公司质量管理科科长郑XX和财务室主管会计曾XX，制作了询问笔录。执法人员在调查中，发现该公司400盒MD1380批号“消渴丸”的销售票据为湖南HT医药有限公司开具，产品上标示的生产企业为广州ZY药业有限公司。2010年9月21日，执法人员向湖南HT医药有限公司进行了核实，湖南HT医药有限公司反映该批“消渴丸”不是该公司销售的，上述销售票据为伪造，并出具了销售“消渴丸”有关情况的说明及相应的证明材料。2010年10月15日，湖南省食品药

4、品监督管理局请求广东省食品药品监督管理局协助调查，2010年11月2日，广东省食品药品监督管理局反馈了调查结果，证明该批“消渴丸”不是广州ZY药业有限公司生产，并出具了关于协助核查“消渴丸”真伪有关问题的复函，以及由广州ZY药业有限公司出具的对核查“消渴丸”情况的报告。2010年11月3日，完成该案调查，形成了调查终结报告，查明了湖南TH药业有限公司的违法事实，并提出了处理意见。经调查，湖南TH药业有限公司从不具有药品生产、经营资格的个人处采购假药MD1380批号“消渴丸”，数量为400盒，价格为13.70元/盒，并全部销售完毕，销售价格14.00-15.80元/盒，货值金额5913.10元。

5、湖南TH药业有限公司违法事实成立，应当依法给予相应的行政处罚。2010年11月10日，湖南省食品药品监督管理局向湖南TH药业有限公司送达了行政处罚事先告知书（湘药罚先告201039号）及听证告知书（湘药听告201039号），告知湖南TH药业有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知湖南TH药业有限公司陈述、申辩和听证的权利。湖南TH药业有限公司放弃了听证权，但向湖南省食品药品监督管理局提交了申辩材料，辩称销售该批“消渴丸”事先并不知情，没有主观故意，请求不予行政处罚。2010年11月16日，湖南省食品药品监督管理局政策法规处对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了初步审

6、查，并提出了初审意见。2010年11月28日，湖南省食品药品监督管理局负责人对该案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。二、法律适用药品管理法第48条第1款规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。”药品管理法第48条第3款规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处:（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；”。药品管理法第74条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的

7、，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”湖南TH药业有限公司销售假药“消渴丸”的行为，违反药品管理法第48条的规定，应按照药品管理法第74条予以处罚。三、决定结果2010年12月2日，经湖南省食品药品监督管理局负责人决定，对湖南TH药业有限公司作出如下行政处罚：1.没收湖南TH药业有限公司违法所得人民币伍仟玖佰壹拾叁元壹角整(￥5913.10元)；2.对湖南TH药业有限公司处以销售药品货值金额四倍罚款，计人民币贰万叁仟陆佰伍拾贰元肆角整(￥23652.40元)。罚没款合计为人民币贰万玖仟伍佰陆拾伍元伍角整(￥29565.50元)。湖南TH药业

8、有限公司应在接到行政处罚决定书之日起15日内到湖南省非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚没款。逾期未缴纳的，可以每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，制作了行政处罚决定书（湘药行罚201039号）。2010年12月7日，湖南省食品药品监督管理局采取直接送达的方式，将行政处罚决定书送达湖南TH药业有限公司，湖南TH药业有限公司聂XX在送达回执上签字确认。四、说明理由（一）对证据采信理由的说明湖南省食品药品监督管理局对该案的调查取证，符合行政处罚法、湖南省行政程序规定的有关规定。湖南TH药业有限公司对湖南省食品药品监督管理局收集的证据未提出不同意见，这些证据证明湖南TH药业有限公司销售假药行

9、为的事实、性质、情节以及社会危害程度。1.湖南TH药业有限公司药品经营许可证、企业法人营业执照复印件，证明湖南TH药业有限公司具备承担行政法律责任能力。2.广东省食品药品监督管理局关于协助核查“消渴丸”真伪有关问题的复函（食药监稽函2010575号）、广州ZY药业有限公司对核查“消渴丸”情况的报告，证明400盒MD1380批号的“消渴丸”并非广州ZY药业有限公司生产，为未经依法批准生产的药品，属于假药。3.对湖南TH药业有限公司质量管理科科长郑XX、财务室主管会计曾XX的询问笔录、湖南TH药业有限公司汇款申请单、湖南HT医药有限公司销售“消渴丸”有关情况的说明及相应的证明材料，证明400盒MD

10、1380批号的“消渴丸”是从黄XX个人手中采购，属于从非法渠道采购药品。4.对湖南TH药业有限公司的现场检查笔录、湖南TH药业有限公司的药品购销电脑记录、药品销售清单，证明湖南TH药业有限公司采购并销售400盒MD1380批号“消渴丸”，销售价格14.00-15.80元/盒，货值金额5913.10元。（二）对依据选择理由的说明湖南TH药业有限公司违反规定从不具有药品生产、经营资格的个人处采购药品，违反了药品管理法第34条，应按照药品管理法第80条规定给予处罚。同时，湖南TH药业有限公司销售该药品，其行为又违反了药品管理法第48条，应按照药品管理法第74条处罚。但是，湖南TH药业有限公司为药品经

11、营企业，其经营行为自然包含采购药品和销售药品两个部分。因此，其以销售为目的违法采购400盒MD1380批号“消渴丸”的行为，应视为销售行为的组成部分。故对湖南TH药业有限公司的违法行为按照销售假药行为论处，依据药品管理法第74条予以处罚。（三）对决定裁量理由的说明关于对湖南TH药业有限公司销售假药行为是否给予行政处罚问题，该公司申辩：销售假药事先不知情，没有主观故意，请求不予行政处罚。湖南省食品药品监督管理局认为：根据行政处罚法第25条、第26条、第27条的规定，没有主观故意不是不予行政处罚的法定情形，对该公司的申辩意见不予采纳。关于对湖南TH药业有限公司销售假药行为的罚款数额问题，药品管理法

12、第74条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；。”湖南省食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准规定，销售从无药品生产许可证、药品经营许可证的企业、个人或其他非法渠道采购的假药，是较重的违法行为，处罚基准为：没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额三至四倍的罚款。同时，湖南TH药业有限公司的违法行为持续时间较长，产生了较重的社会危害，因此，对湖南TH药业有限公司处已销售药品货值金额四倍的罚款。五、告知权利湖南TH药业有限公司如不服行政处罚决定，可在接到行政处罚决定书之日起60日内，依照行政复议法

13、、行政复议法实施条例的规定，向湖南省人民政府或国家食品药品监督管理局申请行政复议，也可以在3个月内依照行政诉讼法的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，湖南省食品药品监督管理局将申请人民法院强制执行。XX报社发布违法广告行政处罚案HNPC2011第2号（2011年 月 日省人民政府发布）行政执法机关：湖南省工商行政管理局当事人：XX报社一、案件事实2010年4月27日，湖南省食品药品监督管理局向湖南省工商行政管理局寄送了关于提请查处违法药品医疗器械保健食品广告的函（湘食药监函201015号），提请湖南省工商行政管理局查处XX报社发布违法医疗器械、

14、保健食品广告的行为。2010年5月10日，公民黄XX投诉举报XX报社发布虚假的“九圣灵芝草本润黑露”化妆品广告，损害其权益，要求湖南省工商行政管理局进行查处。2010年5月21日，湖南省工商行政管理局负责人批准立案，由该局商标广告处负责对XX报社发布违法广告行为进行调查。湖南省工商行政管理局商标广告处指定行政执法人员吴XX、贺XX办理此案。2010年7月2日，湖南省工商行政管理局向XX报社送达了湖南省工商行政管理局询问通知书，要求XX报社接受询问并准备相关材料。2010年8月4日，执法人员出示行政执法证件后，对XX报社的被委托人进行了询问，制作了询问笔录，并调取了XX报社事业单位法人证书复印件

15、、XX报社广告经营许可证复印件、XX报社授权委托书、XX报社被委托人身份证明复印件、XX报社关于刊登“美国威酷”等广告的说明、XX报社广告审查表复印件、XX报社广告合同复印件、XX报社广告发稿签复印件、“美国威酷”等广告复印件等材料。2010年8月6日完成该案调查，形成了调查终结报告，查明了XX报社的违法事实，并提出了处理意见。经调查，第一，XX报社在其出版发行的报刊上发布违法保健用品广告。2010年3月7日和20日发布“益视明”保健用品广告，收取广告费用2900元;2010年3月28日发布“美国威酷”保健用品广告，收取广告费用1400元；2010年3月14日发布“同仁眼清”保健用品广告，收取

16、广告费用1050元。上述保健用品广告中均含有“非药品涉及药品宣传，不科学的表示功效的断言或保证，利用医疗机构、消费者的名义和形象作证明”的内容。第二，XX报社在其出版发行的报刊上发布违法保健食品广告。2010年3月11日和21日发布“安泰降压宝”保健食品广告，收取广告费2250元;2010年4月11日发布“全松茶”保健食品广告，收取广告费1400元；2010年3月28日发布“智友牌力加力胶囊”保健食品广告，收取广告费1400元；2010年3月30日发布“双奇胶囊”保健食品广告，收取广告费780元。上述保健食品广告中均含有“与药品相混淆的用语，直接或间接地宣传治疗作用;不科学的表示功效的断言或保

17、证，利用专家、消费者的名义或者形象做证明”的内容。第三，XX报社在其出版发行的报刊上发布违法医疗器械广告。2010年3月7日、14日和17日发布“康羲痔疮磁化膏”医疗器械广告，收取广告费3700元。广告中含有“不科学的表示功效的断言或保证，利用医疗机构、专家、患者的名义和形象作证明”的内容。第四，XX报社在其出版发行的报刊上发布违法化妆品广告。2010年3月13日发布“九圣灵芝草本润黑露”化妆品广告，收取广告费1400元。广告中含有“宣传医疗作用或者使用医疗用语”的内容。XX报社发布上述违法保健用品、保健食品、医疗器械、化妆品广告，共收取广告费用16280元。XX报社违法事实成立，应当依法给予

18、相应的行政处罚。2010年8月10日，湖南省工商行政管理局向XX报社送达湖南省工商行政管理局行政处罚听证告知书（湘工商广案听字2010第05号），告知XX报社拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有的陈述、申辩和听证的权利。同日，XX报社书面明确表示放弃陈述、申辩和听证的权利。2010年8月11日，湖南省工商行政管理局法规处对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出了初审意见。2010年8月11日，湖南省工商行政管理局负责人对此案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。二、法律适用广告法第14条规定：“药品、医疗

19、器械广告不得有下列内容：（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；”。广告法第19条规定：“食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。”广告法第41条规定：“违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定，发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的，或者违反本法第三十一条规定发布广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。”药品

20、管理法第61条规定：“非药品广告不得有涉及药品的宣传。”XX报社发布违法广告的行为，违反了广告法第14条、第19条和药品管理法第61条的规定，应按照广告法第41条予以处罚。三、决定结果2010年8月12日，经湖南省工商行政管理局负责人决定，对XX报社作出如下行政处罚：1.责令XX报社立即停止发布上述违法广告;2.没收XX报社广告费人民币壹万陆仟贰佰捌拾元整（￥16280.00元），并处广告费用的2.5倍罚款人民币肆万零柒佰元整（￥40700.00元）。罚没款合计为人民币伍万陆仟玖佰捌拾元整（￥56980.00元）。XX报社应当在接到处罚决定书之日起15日内到湖南省非税收入征收管理局汇缴结算户指

21、定的银行缴纳罚款。逾期不缴纳的，可以每日按罚款金额的3%加处罚款。同时，制作了行政处罚决定书（湘工商广处字2010第06号）。2010年8月12日，湖南省工商行政管理局采取直接送达的方式，将行政处罚决定书送达XX报社，XX报社危XX在送达回执上签字确认。四、说明理由（一）对证据采信理由的说明湖南省工商行政管理局对该案的调查取证，符合行政处罚法、湖南省行政程序规定的有关规定。XX报社对湖南省工商行政管理局收集的证据未提出不同意见，这些证据证明XX报社发布违法广告行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。1.XX报社事业单位法人证书复印件、XX报社广告经营许可证复印件，证明XX报社具备承担行政法律责

22、任能力。2.对XX报社被委托人的询问笔录、XX报社关于刊登“美国威酷”等广告的说明、XX报社广告审查表复印件、XX报社广告合同复印件、XX报社广告发稿签复印件、“美国威酷”等广告复印件，证明在2010年3月7日到4月11日期间，XX报社在其出版发行的报刊上连续发布9个违法保健用品、保健食品、医疗器械、化妆品广告，共收取广告费用16280元。3.XX报社在其出版发行的报刊上，在1个月内连续发布9个违法广告，由于多次发布违法广告的主体同一，对行为进行处罚的法律规范同一，每次违法行为都涉及使用法律法规禁止的内容对产品进行宣传，性质相同。因此，在处罚时限内，对XX报社连续发布9个违法广告的行为，湖南省

23、工商行政管理局一并进行处理。（二）对依据选择理由的说明XX报社发布了四类违法广告，其中发布违法保健食品、医疗器械、化妆品三类广告的行为违反了广告法第14条、第19条的规定，应按照广告法第41条予以处罚。XX报社发布违法保健用品广告的行为，违反了药品管理法第61条的规定，应按照药品管理法第92条规定给予处罚。但药品管理法第92条规定：“违反本法有关药品广告的管理规定的，依照中华人民共和国广告法的规定处罚。”根据该指引规范，对XX报社发布违法保健用品广告的行为，以及发布违法保健食品、医疗器械、化妆品广告的行为，统一依照广告法第41条进行处罚。（三）对决定裁量理由的说明关于对XX报社发布违法广告行为

24、的罚款数额问题，广告法第41条规定：“违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定，发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的，或者违反本法第三十一条规定发布广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。”湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法第149条规定：“2.广告费用一万元以上不足五万元的，处以广告费用二倍以上不足三倍的罚款；。”同时，XX报社发布违法保健用品、保健食品、医疗器械、化妆品广告行为时间长，数量较大，且广告均含有法律法规禁止的内容，在主

25、观上具有明显故意。因此，对XX报社处广告费用的2.5倍罚款。五、告知权利XX报社如不服行政处罚决定，可在收到行政处罚决定书之日起60日内，依照行政复议法、行政复议法实施条例的规定，向国家工商行政管理总局或湖南省人民政府申请复议;也可以在15日内依照行政诉讼法的规定，向人民法院起诉。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，湖南省工商行政管理局将申请人民法院强制执行。郴州市SD建设公司允许个人以本单位名义承揽工程行政处罚案HNPC2011第3号（2011年 月 日省人民政府发布）行政执法机关：湖南省水利厅当事人：郴州市SD建设公司一、案件事实2010年9月10日，湖南省水利厅收到Z

26、Q水库除险加固项目隧洞出险事件的有关材料，材料显示在ZQ水库除险加固工程中，郴州市SD建设公司涉嫌存在允许个人以本单位名义承揽工程的违法行为。2010年9月25日，湖南省水利厅负责人批准立案，由该厅水政监察总队负责对郴州市SD建设公司允许个人以本单位名义承揽工程行为进行调查。湖南省水利厅水政监察总队指定行政执法人员廖XX、曾XX办理此案。同日，执法人员出示行政执法证件后，分别对郴州市SD建设公司法定代表人黄XX、经营部工作人员邓XX、办公室工作人员刘XX进行了询问，制作了相应的询问笔录，同时调取了中标合同复印件、郴州市往来结算统一凭证、AR县水利局和郴州市SD建设公司签订的合同协议书、9张有关

27、工程款往来凭证和郴州市SD建设公司开具给李XX的收款收据，以及郴州市SD建设公司企业营业执照、组织机构代码证复印件。2010年10月14日，完成该案调查，形成了调查终结报告，查明了郴州市SD建设公司的违法事实，并提出了处理意见。经调查，2009年9月，郴州市SD建设公司允许无资质的个人李XX以该公司的名义参加湖南省AR县ZQ水库除险加固工程投标，承揽该工程，工程签约合同价为325万元。李XX以郴州市SD建设公司的名义施工，郴州市SD建设公司收取李XX资质费2000元以及管理费5万元。郴州市SD建设公司违法事实成立，应当依法给予相应的行政处罚。2010年12月23日，湖南省水利厅向郴州市SD建设

28、公司送达了行政处罚告知书（湘水罚告字20101号），告知郴州市SD建设公司拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知其享有的陈述、申辩和听证的权利。郴州市SD建设公司放弃了听证权，但于2010年12月27日向湖南省水利厅提交申辩材料，辩称企业经营困难，请求从轻处罚。2010年12月28日，湖南省水利厅政策法规处对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出了初审意见。2011年1月3日，湖南省水利厅召开厅务会，厅负责人对此案进行了集体审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。二、法律适用国务院建设工程质量管理条例第25条规定：“禁止

29、施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”。建设工程质量管理条例第61条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”郴州市SD建设公司允许个人以本单位名义承揽工程的违法行为，违反了建设工程质量管理条例第25条的规定，应按照建设工程质量管理条例第61条予以处罚。三、决定结果2011年1月5日，经湖南省水利

30、厅负责人决定，对郴州市SD建设公司作出如下行政处罚：1.没收郴州市SD建设公司违法所得人民币伍万贰仟元整（￥52000.00元）；2.对郴州市SD建设公司处工程合同价款2%的罚款即人民币陆万伍仟元整（￥65000.00元）。罚没款合计人民币拾壹万柒仟元整（￥117000.00元）。郴州市SD建设公司应当在接到处罚决定书之日起15日内到湖南省非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚款。逾期未缴纳的，可以每日按罚款金额的3%加处罚款。同时，制作了行政处罚决定书（湘水罚字20101号）。2011年1月10日，湖南省水利厅采取直接送达的方式，将行政处罚决定书送达郴州市SD建设公司，郴州市SD建设公

31、司肖XX在送达回执上签字确认。四、说明理由（一）对证据采信理由的说明湖南省水利厅对该案的调查取证，符合行政处罚法、湖南省行政程序规定的有关规定。郴州市SD建设公司对湖南省水利厅收集的证据未提出不同意见，这些证据证明郴州市SD建设公司允许个人以本单位名义承揽工程行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。1.郴州市SD建设公司企业营业执照、组织机构代码证复印件，证明郴州市SD建设公司具备承担行政法律责任能力。2.对郴州市SD建设公司法定代表人黄XX、经营部工作人员邓XX、办公室工作人员刘XX的询问笔录，以及郴州市SD建设公司开具给李XX的收款收据，证明郴州市SD建设公司出借资质给李XX以及收取2000元资质费和项目管理费5万元的事实。3.中标合同复印件、郴州市往来结算统一凭证、9张有关工程款往来凭证，证明郴州市SD建设公司中标，但实际是李XX施工，郴州市SD建设公司出借资质的事实。4.AR县水利局和郴州市SD建设公司签订的合同协议书，证明工程合同价款为325万元。（二）对依据选择理由的说明郴州市SD建设公司允许无资质的个人李XX以该公司的名义参加工程投标、承揽工程的行为，违反了招标投标法第33条关于禁止以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的规定，应按照招标投标法第5