超龄劳动者就业法律关系关系之定位.docx

1、超龄劳动者就业法律关系关系之定位超龄劳动者就业法律关系关系之定位上海大学 东方贱人 摘 要：超龄劳动者就业的法律适用越来越成为一个热点问题，目前在我国理论界和实务界有诸多分歧。理论界对劳动关系的认定有三种观点，即开始享受基本养老保险说、达到法定退休年龄说和社会保险标准说。司法实践中有两种处理渠道，即按照劳动关系处理和劳务关系处理。笔者通过对法条的梳理和对司法实践的认识对超龄劳动者就业人员赞成按照劳动关系处理。这样，首先符合劳动法的立法宗旨“保护劳动者合法权益”，其次认定为劳动关系才能让超龄劳动者这一弱势群体放心地在工作岗位上工作，也符合社会以人为本的理念。关键词：超龄劳动者；劳动关系；劳务关系

2、The Location of Our Government Role in the Governance EnvironmentShiqi（School of Law Politics and Public Administration, Huaiyin Normal University, Huaian Jiangsu, 223001）Abstract: The application of overage laborers Employment Law has become a hot issue, there are many differences between the theor

3、etical and practical circles in our country . In the theoretical circle, there are three views on the determination of labor relations, the beginning of the basic old-age insurance, the legal retirement age and social insurance standards. There are two channels in the judicial practice according to

4、the labor relations and service relations. Through the carding of law and the understanding of the judicial practice of overage laborer employment ,the authoragree with the view of labor relations Firstly, it conforms to the labor law the legislative purpose of protect workers legitimate rights and

5、interests, Secondly identified as labor relations contributing to making overage laborer this vulnerable group be peace of mind in jobs, and showing the idea of people-oriented and harmonious.Key Words: overage laborer ; labor relations; service relations目 录一、超龄劳动者就业法律关系之实证考察1（一）劳动关系模式1（二）劳务关系模式二、超龄

6、劳动者就业法律关系之学理分析X（一）超龄劳动者就业法律关系之学说梳理X（二）本文观点三、对超龄劳动者就业人员立法保护建议X 四、结语X参考文献X致谢X改革开放以来我国经济高速发展，人口老龄化程度也在加剧，超龄劳动者就业人员作为新型劳动用工形式广泛地应用于当代劳动生活领域，并且在就业市场呈现蓬勃发展的景象。然而现行法律并未对这一特殊群体予以明确的法律规制。超龄劳动者就业人员的劳动关系如何认定，理论界和实务界一直存在很大分歧。因此，本文将对超龄劳动者就业人员的劳动关系如何认定进行分析。一、超龄劳动者就业法律关系之实证考察从司法实践中看，各地人民法院对超龄劳动者就业人员的处理模式并不一致，主要有两种

7、处理模式。（一）劳动关系模式（2014）民申字第1065号：薛某在下班途中发生交通事故死亡，薛某之女李某将用人单位某水产公司诉至法庭，请求依法判决薛某生前与被告存在劳动关系。本院认为，薛某在被告单位公司虽已达到退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇，且薛某在被告公司工作期间接受公司的日常工作管理，其从事的工作亦为被告公司业务的组成部分。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条的规定，用人单位若没有为劳动者办理养老保险手续，劳动者继续为用人单位工作的，仍按劳动关系处理。薛某与被告单位存在劳动关系。（二）劳务关系模式金劳人仲委不字(2012)第198号：陈某某在做清扫

8、路面工作时被轿车撞伤，后经医院抢救无效死亡。在陈某某工作期间，未与某某公司签订书面合同。张某某于2012年8月22日向金堂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认陈某某与某某公司之间的劳动关系。一审法院认为，判决确认陈某某生前与某某公司之间存在劳动关系。一审宣判后，某某公司不服判决，向成都市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，依照劳动合同法实施条例第二十一条陈某某于2011年12月15日到某某公司工作时，已经年满64周岁，超过法定退休年龄，故陈某某与某某公司之间建立的是劳务关系，而非劳动关系。因此张某某主张因为陈某某提供劳务时被车辆撞伤致死的赔偿权利，可依据人身损害赔偿法律关系直接向肇事司机

9、或某某公司主张。从以上分析可以看出，尽管我国劳动合同法及其实施条例对超龄劳动者就业人员的法律适用问题做了规定，但是由于理论基础的不同，从而导致各个地方立法和实务操作的不同。导致同案不同判的原因在于法条规定的模糊，劳动法并未对超龄劳动者就业法律关系作出具体规定，导致各个地方规定不同，从而导致各个地方判案的结果也不尽相同。二、 超龄劳动者就业法律关系之学理分析（一）学说梳理根据我国现行规定，对超龄劳动者就业人员的法律适用有三种学说，即劳动关系说、劳务关系说和特殊劳动关系说。 劳动关系说主张所谓宪法中的平等权也包括劳动平等权。超龄劳动者就业人员与其他劳动者一样都从事在社会中的千千万万个岗位中，一样付

10、出了辛苦的劳动，他们不应该因为年龄的问题而受到法律上的歧视。并且超龄劳动者就业人员人群多为老年人，他们不论是在生理上还是在心理上都是弱者身份，所以应当把他们纳入到劳动法的保护之中。对此，法条中有明确规定。粤高法发200813号广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第十七条规定，最高人民法院民事审判第一庭编著、最高院副院长奚晓明主编、人民法院出版社出版的最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用第97页对超龄劳动者未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金人员，与用人单位的用人关系应如何认定做了详尽分析，作出结论，对于已达到法定退休年

11、龄，但是没有开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，认定劳动关系又分为两个划分标准，即按照是否开始享受基本养老保险待遇为界限和以是否达到法定退休年龄为界限。以开始享受基本养老保险待遇为界限。已经开始享受基本养老保险待遇的不再认定为劳动关系，而应认定为劳务关系。依照劳动法第四十四条第二款的规定，如果劳动者已经开始依法享受基本养老保险待遇了，那么劳动合同就终止。高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第17条也有明文规定，根据该意见，超龄劳动者再就业人员享受养老保险待遇的则不再认定为劳动关系，如果其不享受养

12、老保险待遇则应认定为劳动关系。以达到法定退休年龄为界限。已经达到法定退休年龄的不再认定为劳动关系，而应认定为劳务关系。根据我国国务院颁布的劳动合同法实施条例第21条的规定，劳动合同的终止以劳动者是否达到法定退休年龄为判断标准，然而该解释第8条的规定则与实施条例规定的不同，解释规定如果劳动者未达到法定退休年龄，与新的用人单位发生了劳动争议，则应当按照劳动关系处理。该解释将是否达到法定退休年龄作为判断劳动关系的标准。劳务关系说与我国立法者的观点相同，最高人民法院在解释三中正式提到，超龄劳动者就业人员与用人单位的法律关系被定性为劳务关系。劳动合同法第四十四条第二款也有同样的规定，按照规定的要求如果超

13、龄劳动者已经开始享受基本养老保险待遇，便没有了被认为定劳动关系的资格。因为超龄劳动者已经达到了法定退休的年龄，不再具有劳动法意义上的劳动者的身份，当然地也就不再受到劳动法的保护。并且超龄劳动者因为已经开始享受基本养老保险待遇，其养老保险金完全足以保障他们的基本生存，维持其基本生活，如果法律再对其进行保护，对其他人而言又是一种不公平。特殊劳动关系说只有上海一个地方存在。上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日下发了关于特殊劳动关系有关问题的通知该通知表明，因为超龄劳动者在用工单位工作时一直受到该用工单位的管理支配和控制，并且获取报酬也是在用工单位的要求之下，从本质上反映了劳动关系中的从属性特

14、点，所以此类用工应该认定为劳动关系，而不应该按照劳务关系处理。但是现行劳动法对劳动者的就业年龄有明确的规定，即年龄必须是16周岁以上才能被认定为具有劳动法意义上的劳动者的资格。劳动法也明确规定只能调解单一的全日制劳动关系，所以超龄劳动者就业这种用工关不是标准劳动关系。并且在较长时间以来，将标准劳动关系以外的用工关系采取一刀切的做法，即都称为劳务关系，并且将这种关系完全不纳入劳动法的适用范围之内，一方面对劳动者的合法权益保障很不到位，另一方面，对于劳动争议也没有处理的依据，导致劳动争议不能妥善地处理。特殊劳动关系是应运而生的规范劳动力市场的一种新的市场规则。（二）本文观点笔者认为适用劳动关系说更

15、合理。就业者的年龄不能阻碍劳动关系的产生。我国劳动法的立法宗旨在于保护劳动者的合法权益，自然人如果想要成为劳动者，应当同时满足法律规定的三个条件，即年龄、具备劳动权利能力和劳动行为能力。对于超龄劳动者就业人员而言，如果他们具有一定的精力和体力来完成工作，就能肯定超龄劳动者就业人员还具备劳动行为能力，此时，对于超龄劳动者就业人员来讲是否还具有劳动权利能力是个问题。根据劳动法的规定，劳动者的劳动权利能力是指劳动者能够享有劳动的权利和承担劳动义务的能力。也应该是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。我国公民年满16周岁就具备了劳动法上的劳动权利能力。简言之，公民自16周岁起就具有成为劳动

16、法律关系主体的资格。然而自然人的劳动权利能力受到社会法上的三重限制：第一重限制，基于侧重保护劳动者一方权益的维度，有必要设定判断自然人是否处于适宜劳动年龄的标准。劳动权利能力开始于劳动者达到法定最低就业年龄并且接受完法定的义务教育；第二重限制，有必要确立评测自然人是否具有剩余劳动能力的依据。劳动权利能力终于自然人开始依法享受基本养老保险待遇或领取养老金，劳动者因病或非因工致残、或者因其他法定或约定事由致使劳动能力完全丧失的，劳动权利能力提前终止。第三重限制,基于实现社会公共利益的维度,应当制定劳资双方都必须遵循的基本劳动标准，双方的意思自治都受到外在拘束。并且自从解释三的出台，“社会保险标准说

17、”基本确立。但是该标准却将超龄劳动者就业人员定性为劳务关系，这将导致超龄劳动者就业人员的劳动权无法获得保障，基本人权遭到侵犯。“劳动法之劳动契约其特色在于为特殊的从属关系，其劳动较之于其他劳务给付契约，在于高度服从雇主之情形下行之。”通过台湾学者的论述，说明劳动关系具有特殊从属性，人格从属性是指劳动者要受到用人单位的管理控制，但是经济从属性则是指劳动者在经济上处于弱势地位，需要依靠单位的帮助赚取钱财。因此我们可以看到，就业者的年龄不会对其与用人单位间的从属性有所影响，就业者的年龄不能阻碍劳动关系的产生。超龄劳动者就业人员符合劳动关系的实质性判断标准，即人身从属性。劳动关系是劳动法律关系的现实基

18、础，劳动关系的形式是劳动法律关系。对于超龄劳动者在就业人员的劳动者身份合法性问题，笔者认为，目前我国的退休制度的设计目的在于协调用人单位、劳动者以及国家这三者的关系，实质上是劳动力的更新换代。从用人单位角度而言，退休制度能够在有效时间里实现新老交替，使年轻的劳动者可在相同的或者更高效的基础上提供劳动并交纳社会保障费用，并且在劳动者在年老的时候，对于用人单位来说这个制度可以让用人单位不必给付相应的经济补偿金而完成劳动岗位的新老更替，这样就节约了用工成本。笔者认为，只要超龄劳动者就业人员符合劳动关系的实质性判断标准，即人身从属性，就应该被认定为具有彼劳动关系性质，因此再结合我国劳动合同法第四十四条

19、第二款规定的内容来讲，只要未办理退休手续仍在该单位继续工作的，超龄劳动者和用人单位之间存在的依然是劳动法律关系。用人单位使用超龄劳动者人员而不给其办理退休手续，应认定为违法用工，对于这种违法用工产生的争议，要按照劳动法的有关规定处理。五、对超龄劳动者就业人员立法保护建议超龄劳动者就业人员在继续工作期间，虽然这种关系在用工主体上存在一些瑕疵，不符合规范意义上的劳动法律关系的特征，但是如果没有办理退休手续，还是应当承认其存在的劳动关系，据此提供几点建议。（一）在法律中明确劳动关系一直以来，对于超龄劳动者就业人员的法律适用问题一直没有明确的规定，如果在法律中明确规定超龄劳动者就业人员继续工作应当认定

20、为劳动关系，应当受到劳动法的调整，则对于超龄劳动者就业人员的劳动争议问题就会迎刃而解，从而就能有效地保障超龄劳动者就业人员的权益。（二）退休人员劳动者权利的设定首先，对于超龄劳动者就业人员而言，法律上应该规定其基本劳动权利。超龄劳动者就业人员也是劳动者的一部分，不应该受到歧视，他们也应该拥有法律上规定的劳动者的权利。其次，对于超龄劳动者就业人员应该进行特殊保护。超龄劳动者就业人员，他们不管在心理上还是身体上都是处于弱者的地位，基于此，我们的法律应该对超龄劳动者就业人员进行特殊保护，再次，设定工伤保险。如果超龄劳动者就业人员未参加工伤保险便得不到工伤保险基金的赔偿，在这种情况下只能进行民事侵权之

21、诉，这样就会增加救济的难。最后一点也很重要，那就是针对超龄劳动者就业人员的特殊性，可以在法律上设定其权利的最低限制，以此可以让劳动者和用人单位做合理协商。（三）纳入权利保障机制完善退超龄劳动者就业人员的救济渠道。应该先进行劳动仲裁，如果不服再另行起诉。如果产生纠纷，超龄劳动者就业人员可以有权利请求得到劳动行政部门、工会和劳动仲裁委员会的帮助。（四）鼓励公益性保护组织的发展法律是权利保护的最后一道屏障，加上诉讼成本过高，可能导致退休再就业人员在遇到权利侵害时不愿意诉诸法律，这时一些保护超龄劳动者就业人员人员的公益性组织就可以站出来为他们提供服务与帮助。因此我们的国家应当鼓励和支持发展公益性组织。

22、 结论根据前文的分析，超龄劳动者就业人员在继续工作期间，虽然不是规范意义上的劳动法律关系，但是如果没有办理退休手续，还是应当承认其存在的劳动关系。其次，超龄劳动者就业人员在劳动中所发生的纠纷应当首先进行劳动争议仲裁，按照劳动法的相关规定处理。最后，对超龄劳动者再就业人员的合法权益保障应在法律中明确规定，这样才能让退休人员再就业有法可依。目前，我国超龄劳动者再就业人员数量庞大，对其保护也日趋重要，我们应该根据超龄劳动者再就业人员的特殊性予以保护，这样才能真正保障超龄劳动者就业人员的权益。参考文献 1 林嘉社会保险对侵权救济的影响及其发展，载中国法学2005第三期2 谢增毅退休年龄与劳动法的适用兼

23、论“退休的法律意义”，载比较法研究2013年第三期.3 丁光宇“超龄劳动者就业法律关系性质认定”，载中州学刊2008年第3期.4 谢佳凝，郑若瀚，黄培光退休再就业人员的法律思考，载中国商界，2010（7）5 约翰.罗尔斯.何怀宏译正义论 北京.中国社会科学出版社.1999.6李漪退休年龄在劳动法中的适用载法制博览.2015.7 台湾劳动法学.劳动基准法释义：施行二十年之间回顾与展望8 宋佳玲劳动合同法背景下退休人员再就业法律关系探讨载中国法学2012.致 谢：本人的学位论文是在我的导师朱金东老师的指导下完成的。在此之前我对写论文毫无头绪，作为一个本科生，在学识上有很大很大的不足。李白在蜀道难中

24、有云“危乎高哉，蜀道之难，难于上青天。”对我来说，完成一篇论文也如登山之难。但是朱老师并未对我的初稿这个“烂摊子”进行指责，而是循序渐进、不厌其烦地对我的不足进行指正。考虑到我以后继续读研，朱老师结合我以后的专业方向对我的论文提了很多有利的建议。诲尔谆谆，获益匪浅。我前前后后找朱老师交流了很多次，每一次都会学到新的知识，真让我欣喜与感动。“桃李不言，下自成蹊”朱老师严肃的科学态度，严谨的治学精神，精益求精的工作作风深深地感染和激励着我，也使我觉得写论文也成了一种享受。谆谆如父语，殷殷似友亲。轻盈数行字，浓抹一生人。在此向朱老师致以真诚的谢意。在此，我还要由衷感谢在一起度过大学生活的每个同学和老师，在你们的帮助和支持下，我度过了愉快的大学、克服了一个个的困难。在论文即将完成之际，我的心情难以平静，在这里再次谢谢你们!