知识产权法哲学理论反思知识产权制度为视角.docx

1、知识产权法哲学理论反思知识产权制度为视角知识产权法哲学理论反思知识产权制度为视角曹新明【内容提要】知识产权制度历经500多年的发展，现已得到世界上绝大多数国家的认可，尤其是WTO框架下的知识产权协定诞生后，其地位日益凸显。但是，过分强劲的知识产权保护，使其遭遇了知识产权怀疑论、反知识产权论和知识产权僵化论三股新思潮的冲击。此三股思潮中任何一股的成立，都将从根本上动摇知识产权制度的理论基础，严重地甚至可能导致知识产权制度土崩瓦解。因此，有必要对知识产权法哲学理论进行反思，对此三股思潮进行阐释，以重新建构符合时代精神的知识产权制度。 【关键词】知识产权 法哲学精神 道德 经济激励 增强竞争 利益补

2、偿 一、引言知识产权制度1474年诞生于欧洲的威尼斯，(注：关于知识产权制度诞生的时间，从现有资料看，初步只能被认定为1474年，以威尼斯共和国的专利法的出现为标志。自 1474年至现在，刚好为530年。当然，也有人认为，知识产权制度可能诞生于更早的时 间，例如13世纪的英国就给当时的工匠赐予过特许权。但这样的特许权只是个别特例， 并未以法律形式存在，故不能当作制度诞生的标志，充其量只能算作是知识产权制度的 萌芽。)其后在英国、美国和法国成长，(注：英国于1623年颁布垄断法规，1709年 颁布安娜女王法，首创现代专利制度和版权制度；美国于1790年和1791年分别制定 其专利法和版权法，法国

3、于1791年制定其作者权法，分别建立了各自的知识产权制度。 )现已为绝大多数国家(尤其是工业发达国家)所接受。(注：现在世界上有200多个国家 。截止到2003年底，已经有170多个国家加入了WIPO，有140多个国家加入了WTO。根据WIPO公约和WTO公约，这些国家或者地区必须建立自己的知识产权制度，以履行WIPO或者 WTO规定的义务。资料来源于http:/www.wipo.int。)经过几个世纪的演绎，该项制度 不仅日趋成熟，而且其作用也愈益凸显，尤其是知识产权协定的问世，使之在国际 经贸领域的战略地位变得越来越重要。然而，随着科学技术的发展、传统知识保护等问 题的提出，一方面为知识产

4、权制度的发展创造了契机，同时也对无孔不入的知识产权制 度构成了挑战。以美国的Anatoly Volynets(注：Anatoly Volynets,A co-founder of Open Studios,Anatoly is a scholar.He is an expert in philosophy andpsychology of education and creativity.资料来源于http:/www.ibiblio.org/studioforrecording/bdminibios.html。)为代表的“知识产权怀疑论”学者，对知识 产权制度提出了十大疑问，认为现在的知识产权

5、保护不是对社会、经济、文化、科技等 产生了促进作用，而是相反地产生了障碍效应；以美国的Richard Stallman(注：Stallman graduated from Harvard in 1974 with a BA in physics.During hiscollege years,he also worked as a staff hacker at the MIT ArtificialIntelligence Lab,learning operating systern development by doing it.He wrote the first extensible E

6、macs text editor there in 1975.In 2003 he was namedan honorary professor of the Universided Nacional de Ingenieria in Peru,and received an honorary doctorate from the Free University of Brussels.资料来源 于http:/www.stallman.org/。)为代表的学者提出了限制甚至废除知识产权制度的主 张，引起了强烈的社会反响，形成了一股反知识产权思潮；以加拿大的DanielJ.Gervais(注：D

7、aniel J.Gervais is an associate professor,faculty of Law(Common Law Section),University of Ottawa;former head of Section of WIPO and Legal Officer at the GATT/WTO.资料来源于。)为代表 的学者，在研究传统知识保护过程中，认为现在的知识产权制度过于僵化，难以适应现 实社会的客观需要，应当对现行知识产权制度进行改造。 对知识产权学者而言，此三股思潮既是对知识产权制度本身的冲击，同时也是对知识产权学者的挑战。这样的挑战更重要的意义在于促使知

8、识产权学者对知识产权法哲学基础进行反思，推动知识产权理论研究的发展。本文以重构知识产权制度为视角，对知识产权法哲学基础作一些探讨，以求教于同仁。 二、知识产权法哲学理论辨析知识产权制度是架设在知识与财产或者智慧与财富之间的一座桥梁；或者说知识产权制度就是以法律规定将知识转化为财产或者将智慧转化为财富。关于此种转化的正当性，至少有“精神道德论”、“经济激励论”、“增强竞争论”和“利益补偿论”等基本理论作支撑。这些理论分别形成于不同时期、不同国家，支撑着不同体系的知识产权制度，对它们的探索与回顾，有利于进行知识产权制度支撑理论的开拓与创新，以进一步 夯实知识产权制度赖以存在的基础。 (一)精神道德

9、论 关于知识产权精神道德理论，人们的共识是法律应当为智力劳动者的创造性成果(智慧创作物)提供保护，禁止其他人盗用。此种哲学理论认为，智力劳动者对其投入时间和精力创作的成果应享有权利，并有权从中获得相应的利益。该理论源自于人权理念。这样的理念，一方面表现为“自然权利主张权”，另一方面表现为“获得报酬主张权”。 知识产权自然权利是基于自然法原则产生并受保护的权利。在此意义上，任何人的思想都是一种自然权利。该理念表明人们的思想是一种财产，并且被当作是与实在法(Positive Law)相对的一种财产，因为依据实在法所获得的权利是一种特权(Privilege )。根据这样的哲学原理，人们对其智慧创作物

10、享有自然财产权；从道义上讲，社会有 义务承认并保护这样的权利。这样的权利完全等同于人们对其劳动成果享有的自然权利 。依据自然法，当他人对发明人的知识和思想加以利用时，保护发明人的合法利益、保 障发明人获得合理报酬就成为社会应当承担的一项义务。因此，知识产权制度是对人类 智慧创作物确认为合法财产的公正机制，是对“垄断特权”的取代。著名的知识产权法 哲学家Machlup与Penrose早在20世纪50年代就强调过，知识产权是对“智力垄断特权” (Intellectual Monopoly Privilege)的否定。19世纪专利制度的建立，是知识产权制 度取代智力垄断特权的典型标志。在此间，哲学家

11、、法学家高举人权、自由、平等的旗 帜，反对任何形式的封建特权和垄断。以此为基础作出的选择是对以“垄断特权”为基 础建立的专利制度的拒绝，代之而立的是以自然财产权为哲学基础的专利制度。由此而 建立的制度显然是重要的。 自然权利理论最伟大的倡导者Jobard，在1829年1852年期间出版了许多著作对此主题进行专题研究。通过研究，Jobard认为，每一个人对其作品都享有永久并不可剥夺的自然权利以及专有的处分权，或者将该权利称为“自我垄断权”(monautopoly)。 对此理论的不同观点认为，由于文学艺术作品具有独特的个性特征或者鲜明的人格性，所以，人们普遍接受了对文学艺术作品适用自然权利理论。然

12、而，却有相当多的学者不同意将该哲学理论适用于技术发明创造领域。其基本观点是：技术发明主要是由集体共同努力、日积月累、相互协作所完成的社会创作成果，是全人类共同财富资源的再配置，因此，其他任何人都无权对此主张权利。 另一方面，这种观点还强调给发明创造授予专利权是不公平的，而且是反自然权利的。当别人已经就相同主题的发明获得专利权后，该项专利权就会让发明人自己也无权实施自己的技术成果。(注：专利权具有唯一性，即在任何一个主权国家或者独立的关税区域，一个相同主题的发明只能被授予一项专利权。当某一个发明人依据某个国家或者独立关税区域的法律规范取得专利权后，其他完成相同主题发明的人就不能再获得专利 权。再

13、根据专利权的独占性，其他的发明人不仅不能就相同主题的发明再取得专利权， 而且还不得以营利目的擅自实施自己的发明，否则就可能构成对专利权的侵犯。)造成此种局面的原因在于：当消费者就某些产品提出的技术问题或者现实产品本身表现出其技术缺陷时，就会有许多技术开发者同时就此进行研究，但是就此项发明获得专利权的人将有权排除他人使用他们自己的独立发明。 然而，A.E.F.Schaffle对“自然权利”理论提出了挑战。他强调，原则上不存在对发明构思享有自然性质的权利，因为一旦技术构思被人们共享，那么任何的排他支配权将不复存在。知识产权就是对专利发明物品的“市场支配权”，与自然财产权理论没有直 接关系。该理论的

14、基础是：技术构思的特性决定了它不具有自然的财产性，因此，国家 授予的知识产权就是为附载发明构思之产品与交易的一种法定权利。 如上所述，依据自然法，社会不仅承担着保护发明人合法权利的义务，同时还承担着保障发明人能够通过其发明成果的使用获得合理回报的义务。换言之，社会应当保证每一个发明人能够从其发明成果中获得合理的利益。依据该理念，我们可以得出这样的结论：如果法律允许其他人不经发明人授权或许可，而且不必向其支付报酬或者给予适当的补偿，就能自由使用其发明，这样的制度就是不道德的。事实上，该项哲学理论表明，社会正义要求法律创设一种制度来保障其市民能够从其所付出的代价(报酬)以及其付出对社会所产生的实际

15、效应(奖赏)中获得相当比例的补偿。该制度推崇者相信，保护发明人合法权益的最有效方式就是建立专利制度，对发明授予专利权。 对该法哲学理论，有许多学者提出了明确的反对意见。反对者认为，给发明提供奖赏就必然引发这样的争论：知识产权制度就是给一切具有新颖性的技术成果平等地授予获取报酬权和奖赏权。一般而言，尽管有些发明的完成需要付出很大的努力，但是它们却与某些偶然发明或者不具有足够技术含量的发明处于相同的保护层次，而后者本来不应当获得这样的报酬和奖赏。还有学者甚至认为，除了发明能够获得专利权之外，其它技术成果不应当获得该项权利，因为完成一项发明需要付出特别昂贵的成本，并且其他人也难以完成这样的发明。(注

16、：此处所说的意思是：因为发明人为完成其发明付出了高昂的成本，如果因为别人在先就该主题的发明取得了专利权，该发明人就将失去对其发明的支配使用权，从而导致其投资无法收回。因此，此处的学说反对给发明授予专利权，实际上就是否定专利制度。) 基于这样的思考，有学者创立了“发明者利益先行理论”(Theory to theinnovator,s head-start profits)。该理论是与基本的专利哲学理论相对抗的一种学 说。该学说认为，国家没有必要为发明提供专门的保护。该项理论的基础在于：假如发 明者在其研究领域真正是处于开拓地位的领军人物，那么在他的发明完成后与其发明可 能被他人仿造之前的时间范围

17、内，(因为进行这样的仿造同样需要丰富的知识，所以进 行这样的仿造也是相当困难的)他就能够收回其投资并获得相当的利益。但是，由于对 图书进行盗版非常容易，因此依据“发明者利益先行理论”，法律应当给作品的创作者 提供保护。问题的关键在于新发明被传播的速度(即被他人仿造和跟踪的速度)。为了保 障发明人能够从其发明中获得相应的利益，法律给智慧创作物提供保护的强度与其被传 播的速度成正比。具而言之，智慧创作物被传播的速度越快，法律给予保护的强度就越 大；反之，智慧创作物被传播的速度越慢，它被追踪的难度也就越大，法律提供保护的 强度也就越小，甚至可能不需要给予知识产权保护。例如，在活字印刷术发明并被应用

18、以前，用于传播技术和知识的方式主要是刀刻、手抄等，导致其传播速度极其缓慢，因 此，直到谷腾堡的活字印刷术(注：众所周知，活字印刷术是我国宋代的毕升发明的， 比德国的谷腾堡在15世纪发明的活字印刷术要早400多年。但是，由于当时传播手段非 常落后，以至于我国的活字印刷术未能传到欧洲，未能在世界上产生重大影响，因此， 西方人总是将德国谷腾堡的活字印刷术当作首创发明。)在欧洲被广泛应用后，才在18 世纪的英国诞生了版权法。(注：英国1710年的安娜女王法是世界上第一部版权法 。) 然而，创作资源所具有的社会公共性已成为反知识产权理论的最强劲依据，由此而建立的理论就是一种反知识产权理论。该理论认为，一

19、切智慧创作物的完成对智力劳动者个人能力的依赖性都比较小，更多的是依赖无以数计的先行者对社会进步所作出的贡献；另一方面，许许多多的智力劳动者常常可能在某些研究项目上撞车。对此情况，该理论认为，知识产权制度与其说给智力劳动者带来了利益，还不如说给智力劳动者造成了损失，因为在某个人就某一主题的智慧创作物获得知识产权后，其他智力劳动者只有向知识产权所有人支付使用费才能使用与之具有相同主题的智慧创作物，无论该智慧创作物是否为该发明人自己独立开发出来的。这样的制度虽然有其合理性，但的确也存在许多问题。例如，关于智慧创作物的可知识产权条件和程序的设计，既有是否科学、合理、公平的问题，也有可适用性和操作性的问

20、题，同时还有社会成本的问题。 为了解决这些问题，有人建议以“金钱补偿”制度来取代知识产权制度。“金钱补偿”制度的具体内容是：给每一个智力劳动者给予一定数额的金钱补偿，而不是对其智慧创作物授予知识产权。这种“金钱补偿”制度不仅不能解决创作资源的社会公共性问题，而且还制造了一系列的麻烦：第一，用作补偿费用的金钱由谁提供?从哪里筹措?第二，即使有了这一笔补偿费，应当如何在智力劳动者之间进行分配?第三，给每一个智力劳动者无条件地提供金钱补偿，必然会诱导无穷多的人进行相同的、重复的研发，从而造成智力资源的浪费。如何避免这样的消极现象发生?第四，这样的机制将会造成社会的混乱，破坏社会的和谐与公平，因为每一

21、个智力劳动者可以随便地进行一种所谓的智力活动就能获得金钱补偿，为什么每一个体力劳动者不能获得这样的金钱补偿呢?诸如 此类的问题非常多。因此，根据制度经济学理论可以肯定，金钱补偿制度是不可能取代 知识产权制度的。 (二)经济激励论 该项理论认为，知识产权制度的基础是“政治私利”(political expediency)而不是人权理论，因此，建立知识产权制度就是通过经济利益激励人们的创造热情。从制度经济学角度讲，制度变迁涉及到两个重要因素：一个是制度，另一个是技术。而重大的技术变革必然与制度相关，其间最根本的问题就是建立一个机制，激励智力劳动者积极进行智力创造活动。(注：参见盛洪：为什么制度重要

22、，郑州大学出版社2004年版，第4345页。)激励机制的效用在于它能激励人们的创造热情。如果没有这样的激励机制，人们就不愿意将大量的时间和精力用于创造活动；另一方面，经济激励的效用还在于给人们施惠的每一种激励在整体上都将为社会带来某种利益。给智慧创作物提供知识产权保护为社会所带来的利益就是为社会全体成员增添精神和物质两方面的财富。(注：参见Birgitte Andersen,If“Intellectual Property Rights”is the Answer-what is the Question?September 16th,2002.) 激励因素不仅能够提高人们的创造积极性，激发人

23、们的创造力，而且还能为人们的创造活动指明方向。许多古典经济学家认为，因为知识产权制度给智力劳动者设置了一种“回报预期”(the prospect of reward)，所以它能鼓励人们积极开展创造性活动，放心地将时间、资金和精力投入到这种创造活动中，推动新创作物的产生。实践证明，在产业活动中取得的垄断地位对技术进步最具有激励作用，因此，给智力劳动者授予一定期限的垄断权是必要的。在此意义上说，专利制度极大地推动了科学技术的进步。(注：参见盛洪：为什么制度重要，郑州大学出版社2004年版，第44页。)正如Machlup和Penrose所言，知识产权制度促进了智力创造活动的繁荣，具体表现为：1.若无

24、某种有效的激励，任何人都不会在此方面倾注充分的热情，那么形成智慧创作物之源就会枯竭。作出此种推论的前提是：智力劳动者拥有丰富的知识与智慧，资本家拥有足够多的资金，但是他们谁也不会进行盲目投资。投资者在决定将其知识和智慧或者资金进行投资以前，肯定会进行必要的投资预测，希望自己的投资能够得到相应的回报，尤其希望由投资所获得的利益超过其原始投资，使其知识、智慧或者资金或者所冒之风险能够最大限度地转化为金钱或者利益。2.对全社会而言，通过知识产权制度所产生的激励是最廉价且最具有效益的举措。沿着这种思路往下走，我们可以发现，知识产权制度即使不是使人们进行智力活动和投资的唯一核心的构成要素，它至少导引着人

25、们的研究方向。具而言之，经营者的最佳商机在于智慧创作物。在此意义讲，知识产权制度促进了人们 的有效投资。实际上，该理论所强调的是：垄断权是对创造性构思的最佳奖赏。换言之 ，知识产权制度为人们进行创造性活动增添了精神力量，并给其研究指明了方向。 人们普遍承认，促进工业发展是人们的共同企盼，并且新的发明是促进工业发展的必要条件。因此，以下两个命题毫无疑问是成立的。1.如无有效的激励机制，就不可能有足够多的发明创造诞生；2.对全社会而言，通过知识产权制度所产生的激励是最廉价且最具有效益的举措。对于上述理论，知识产权哲学家提出了不同的见解。在20世纪初，Taussig和Pigou认为，专利制度是多余的

26、，而且也是不必要的。其基本观点是，没有专 利制度，人们照样会进行发明创造活动，因为人类的创造禀赋是与生俱来的，而且是偶 然的，与专利制度的激励没有必然的联系。中世纪以前，虽然没有任何知识产权制度， 但人类从未停止过智力创造活动，而且所产生的创造性成果也是令人称赞的。在科学技 术方面，中国的活字印刷术、造纸术，古埃及建造金字塔的技术等都是精湛绝伦的；在 文学艺术方面，中国的离骚、史记、唐诗、宋词、元曲、清文等至今仍没有人 能够超越，西方的最后的晚餐、蒙娜丽莎、思想者等艺术作品仍然雄居世 界艺坛的巅峰。已有的知识产权制度演进史还无法准确地告诉人们，科学技术的发展、 文学艺术的繁荣、社会文明的进步在

27、多大程度上归功于知识产权制度的建立。当然，我 们应当承认，发明创造、文学创作并不是灵感的偶然迸发，而是兴趣的长期积累与专心 研究的结果。知识产权制度对人们从事创造性活动具有一定的激励效果，但实际上只是 对智力劳动者的一种次级奖励，因此并非唯一理想的制度。Arrow就此谈了三点理由： 投资效益的“不确定性”(Uncertainty)、构思或信息的“不可分性”(indivisibility )以及权利的“专用性”(Appropriability)对人们的创造性活动有直接的影响。 首先，研发一项发明具有许多不确定性。产品开发过程中可能出现许多偶然因素，使发明者本人也难以精确地把握其风险。俗话说，天有

28、不测风云。然而开展发明创造所具有的多变性甚至可能比气候更具有不确定性，因为虽然人们还无法对天气的变化加以控制，但是至少可以运用现代技术预测短期内的天气变化情况。但是，就开发一项发明而言，人们既不可能对其成功的概率或者失败的风险作短期预报，更不可能对其结果进行控制。在这种意义上，开发产品比购买彩票具有更大的不确定性。因此，Arrow认为，为了进行风险预测，专利制度将不会促进人们进行最佳创造，而只是产生次级投资(与政府在创造性活动中的投资相比较而言)。 其次，用于智力创造活动的构思或信息具有不可分性。对于该问题的基本态度是：虽然对构思或信息进行交易或者共享的唯一方式就是通过财产权制度来保护它们，但

29、是知 识产权保护是低效率的，其原因在于智力劳动者正在失去对其智慧创作物的使用支配权 。任何构思一旦被共享或者销售，该构思就不必再反馈给其使用者。这表明，对信息使 用是没有限制的，而且也决不会因使用而减损或者耗尽，因此对市场上构思的共享或者 交易与其它的中间产品或终极产品具有很大的不同。对构思的使用与其它中间产品的生 产率没有直接关系。在此种意义上讲，即使构思的销售者保留着某些知识产权，他仍然 会失去对构思的支配或控制。 另一方面，构思或者信息的不可分性使得人类的一切智慧创作物都是来自过去和现在之构思的积累，但对于每一项具有独创性的智慧创作物还是要授予完整的知识产权。值得深思的是，对发明人而言，

30、这样的专利制度具有很大的风险，因此导致人们对发明创造活动投资热情的低迷。 对智慧创作物的可专用性(Appropriability)涉及这样的问题：发明人不一定能够象其他人那样对其发明进行有效利用，而且由于不确定性而导致风险的未知性。一旦在交易中泄漏其发明的内容，很有可能使自己处于非常不利的地位。另一方面，即使一项发明能够获得知识产权保护，也不是所有的发明成果都具有可专用性。同时要注意，专利权无法阻止他人对受专利保护的发明进行思考，从而借助其灵感创造出一种与原发明不同的竞争产品。这种现象可能对专利制度的激励理论构成否定。鉴于此，许多发明人更愿意以保密方式来保护其发明，因为发明一旦公之于众，就可能

31、成为其他人获利的工具。 对发明人而言，可专用性问题还包括市场交易成本、许可成本、实施成本和资料管理成本等问题。考虑知识产权制度的激励作用时，我们不应当低估这些成本。进行成本分析时还应当注意，智慧创作物的创作过程具有累积性、路径依赖性和复杂性，因此每一项智慧创作物都依赖于过去或者现在的人类智慧和知识，知识产权制度将这样的成本转嫁给了社会公众。虽然创作权是免费的，但是通过创作而产生的智慧创作物却是有成本的，因此现实中的开发权与创作权就构成了一根绳子的两股线，相互缠绕，形成无法分割的整体。在此条件下，如果不给智慧创作物以知识产权保护，就会导致人们对智力创作活动投资的减少，其原因在于投资高、风险大，而

32、且效益还没有保障。 最后，应当注意：现实生活中，大多数发明人都是企业或者富人的雇员，或者处于这样一种劣势地位，即：为了谋生，除了出卖其专利或者版权之外，别无选择。这样的劣势地位与可专用性的冲突，无论从天赋人权的角度还是激励创作的角度看，都完全走向了知识产权制度的反面。 另一方面，知识产权法哲学理论可被诠释为：如果全面废除关于土地的财产权利，使农民失去其耕地，那么失去耕地的农民就无权对在土地上收获谷物的人行使法律救济行为。在这样的情况下，社会就得转移到另一种生存方式(例如狩猎)。情同此理，在这个世界上，如果没有专利制度，人们就会以保密方式来保护其发明，同样也会进行使先期投资最小化的活动。 上述理论蕴涵着这样的理念：投资者或者发明者不可能收回其投资成本或者说没有预期回报，就不会愿意进行其创造活动。这样的理论所阐释的道理是：知识产权保护创设了一种机制，激励人们通过有计划地投资和资源开发，使有限的资源得到更有效地利用。 持不同意见者认为，由财产法在土地上建立的财产权制度非常有用，使得稀缺资源能够得到更加合理的利用；而由智慧创作物产生的知识产权与由土地产生的财产权有很大的不同。知识产权制度的目的不在