浅议贪污罪与职务侵占罪的区别.docx

1、浅议贪污罪与职务侵占罪的区别浅议贪污罪与职务侵占罪的区别内 容 摘 要本文在概述贪污罪与职务侵占罪立法沿革的基础上，又对贪污罪与职务侵占罪的客体、对象和犯法主体进行深切细致的分析比较。得出了两罪划分的界限不能仅从 客体是公共财物，仍是私有财物来确信，适应要紧结合主体是不是为国家工作人员从事公事来综合判定的科学结论专门是通过对“用于是扶贫和其它公益事业的社会捐助或专项基金的财产”“在国家机关，国有公司、企业、集体企业和人民集体治理、利用或运输中的私人财产”“家族式公司、企业、单位的出资者、利用职务上的便利，对这些公司、企业、单位财产侵占等问题的具体分析，回答了刑法理论上有关的疑难问题对司法实践也

2、能产生重要的指导作用”。关 键 词：贪污罪与职务侵占罪的立法沿革，客体、对象及犯法主体的分析比较。一、贪污罪与职务侵占罪的立法沿革贪污罪和职务侵占罪的立法在我国法制建设的进程中，是一个进展转变的进程。建国初期的1952年，中央人民政府颁的中华人民共和国惩处贪污条例第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财务，收受行贿和其他假公济私和违法取利之行为，均为贪污罪。”从这一规定能够看出那时是将贪污罪、受贿罪、职务侵占罪等犯法通通纳入贪污罪当中。1979年制定的中华人民共和国第一部刑法典，将贪污与受贿罪名分立，该法第155条规定：“国家工

3、作人员利用职务上的便利，贪污公共财物”的，是贪污罪，使贪污罪成为刑法中的一个独立的具体罪名。1988年1月21日全国人大常委会公布了关于惩处贪污罪行贿的补充规定明确：国家工作人员、集体经济组织的工作人员或其他经手、治理公共财物人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取、或以其他手腕非法占有公共财物的，是贪污罪。在立法上进一步明确了贪污罪的概念和组成要件。1995年2月28日，全国人大常委会公布了关于惩处违背公司法的犯法的决定作出重大的修改，表此刻以下几个方面：增设职务侵占罪，将该罪从贪污罪中分立出来，作为一个独立的罪名予以专条规定；规定了职务侵占罪的组成要件，将非国有公司、企业中的非国家工作人员

4、纳入职务侵占罪的主体范围之内，缩小了贪污罪主体的范围；表现了对职务侵占罪主体的从轻惩罚原那么。1997年修订后的刑法吸收了补充规定和决定的内容，标志着贪污罪已被一分为二，即分为国家工作人员的贪污罪和非国有公司、企业和其他单位的非国家工作人员的职务侵占罪。刑法第271条第1款规定了职务侵占罪的内容。现行刑法规定了多种类型的贪污，并扩展为以下数个条文：1第382条规定了两种贪污罪的概念和大体组成特点：（1）国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手腕非法占有公共财物的行为，是贪污罪。（第1款）；（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民集体委托治理、经营国有财产的人员，利用职务

5、上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手腕非法占有国有财物行为，以贪污论处（第2款）；2第383条规定了贪污罪的刑罚运用，这对所有类型的贪污罪都适用；3第394条规定了“礼物型”的贪污。国家工作人员在国内公事活动或对外交往中同意礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应组成贪污罪；4第183条第2款规定了国家有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公事的人员的贪污罪；5第271条第2款规定了国有公司、企业或其他单位委派到非国有公司、企业和其他单位从事公事人员的贪污罪。理论上，有学者以为，尽管刑法规定上述条款的行为都是贪污罪，但它们的组成要件不同，有一般贪污罪和专门贪污罪之

6、别。刑法382条第2款是专门贪污罪。笔者以为，这种分类是正确的，上述条文规定的贪污罪，其组成要件确有不同。二、贪污罪与职务侵占罪客体、对象的比较（一）贪污罪的犯法客体、对象1979年刑法将贪污罪规定在刑法分那么侵犯财产罪中，因此理论上一样以为，贪污罪的客体或要紧客体是公共财产所有权。21997年修订后的刑法将贪污罪移至第八章贪污行贿罪后，引发了理论界关于贪污罪侵害的客体从头探讨。归纳起来，形成了四种不同的观点：（1）以为本罪的客体是公共财物后有权；3（2）以为本罪的客体是公共财物所有权和国家机关的正常活动及威信；4（3）以为本罪的客体是公共财物所有权和国家廉政建设制度；5（4）以为本罪的客体是

7、国家工作人员的职务廉洁性和公共财物所有权。笔者以为，观点四准确指出了贪污罪的客体是复杂客体，其内容为国家工作人员的职务廉洁性和公共财物所有权。我国1997年刑法第91条规定了贪污罪的对象是公共财产，同时还规定了几种不同情形的贪污罪，其对象别离是“应交公的礼物”、“保险金”等。现从以下六下方面加以论述：1国有财产国有财产是公共财产的最要紧部份。而且刑法第382条第2款规定的贪污罪对象范围，其贪污对象只限于国有财物。何为国有财产？一样以为，确实是国家享有所有权的财产，一般是指国家机关、国有公司、企事业单位、人民集体拥有的财产，还包括股分制企业中的国家股等国家享有的所有权的其他国有财产。7对国家参股

8、或国有公司，企业参股的公司财产，是不是属于国有财产？有观点以为，应以是不是控股来划分混合型经济体的财产性质，即国有、集体控股或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产。8笔者以为，对此作应作具体分析：若是行为人非法占有股分制企业中明确属于国有资产的股分或明确属于国有单位的财产，应认定为国有财产；若是行为人直接非法占有的是企业资产，尽管该企业有国有资产的投资，其财产也不能界定为国有财产，只能认定为企业财产，是不是组成贪污罪，应结合其主体身份等其他条件予以认定。2劳动群众集体所有的财产确信集体所有的财产，应从以下两个方面考察：一是集体财产必需存在于集体所有制的单位。集体所有制的单位。包括集

9、体所有制性质的公司、企业，也包括一些集体性质的社会集体、自治组织或中介组织，如村民委员会、居民委员会等。二是集体所有财产的范围既包括所有权明确的集体财产，也包括集体应有的财产。如集体企业参股的股分制企业中的集体所占股分、所得的利润等。3用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产理论上一样以为，“公益事业”，是指效劳于社会公益的事业，如学校、医院、残疾人康复中心、养老院、孤儿院等。“社会捐助”，是指单位或个人向社会公益事业、贫困地域或贫困个人捐献、赞助的款物。“专项基金”是指专用于扶贫、救济、救灾或其他公益事业项目的各类基金，例如宋庆龄基金、希望工程基金等。9这些财产就其本来所有权的主体而

10、言，可能别离归属国有、劳动群众集体所有、个人财产或合股财产等，可是在由这些主体捐助后，其所有权即归属治理、利用这部份社会捐助或专项基金的人民集体、基金会等机构，在性质上，这些财产仍然属于公共财产，是一种不同于国有财产、劳动群众所有财产的特殊公共财产。4在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民集体治理、利用或运输中的私人财产刑法之因此规定在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民集体治理、利用或运输中的私人财产“以公共财产论”，是因为这部份尽管所有权归私人所有，但由于交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民集体治理、利用、运输时，就形成了民事法律关系上的一种委托关系，治理、利用、运输者就有

11、义务爱惜该财产，若是丢失、损毁，必需承担补偿责任。10另外，“以公共财产论” 的范围，应限于私人财产，即刑法第92条规定的“私人财产”的范围，不能扩大。值得注意的是，刑法第90条第2款规定，没有提到国有事业单位治理、利用或运输的私人财产是不是“以公共财产论”。显然是立法上的疏漏。因为，从性质上看，国有事业单位治理、利用或运输中的私人财产与国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民集体治理、利用或运输中的私人财产没有区别，理应属于“公共财产”的范围。对这一疏漏，刑法修改时应予以弥补。但在刑法做出新的规定以前，应严格依照刑法文意说明的原那么执行，即在国有事业单位治理、利用或运输中的私人财产，不能以公

12、共财产论。5国内公事活动或对外交往中同意的礼物刑法第394条规定；“国家工作人员在国内公事活动或在对外交往中同意礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”6保险金刑法第183条第2款规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公事的人员利用职务便利，故意编造不曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，组成贪污罪。（二）职务侵占罪的犯法客体、对象一样以为，职务侵占罪的客体是公司、企业、单位（即本单位）的财产所有权。笔者大体赞同上述观点，但必需强调指出的是，这些公司、企业、单位是指非国有的公司、企业、单位。只有将其限定为“非国有”的范围，才能

13、加倍明确职务侵占罪的客体性质。我国刑法第271条规定职务侵占罪的对象是本单位的财产。具体的说，即为非国有的公司、企业、单位的财产。这就与贪污罪的对象是公共财产区别开来。但在社会主义市场经济体制慢慢成立和完善的情形下显现的混合经济实体的财产就很难按财产性质予以明确界定。笔者以为，股分制企业的财产是一种完整的、独立的、完全的法人财产，即便是由国家控股的企业，财产也不该作为国有财产，而应作为企业财产。因为出资的财产尽管有公有私，但这只能反映出资的结构比例，而且公私财产一旦融汇一体以后，这些财产就具有统一性和整体性的特点。关于利用职务上的便利，实施侵吞、窃取、骗取或以其他手腕非法占有所在单位财物的人员

14、，可依照其是国有单位委派的国家工作人员或非委派的治理人员来别离定为贪污罪和职务侵占罪。家族性公司、企业、单位的出资者，假设在其投资设立的非国有公司、企业单位担任治理人员，利用职务上的便利，侵占这些公司、企业、单位财产，一样不宜以职务侵占罪论处。这种公司、企业、单位财产的性质，不属于公共财产的范围，属于家族或家庭共有财产的范围。但关于属于这种公司、企业、单位的其他治理人员，利用职务上的便利，非法占有所在单位的财物，仍应以职务侵占罪定罪惩罚。无形财产可否成为职务侵占罪的对象？笔者以为，技术功效、商业秘密等无形财产固然有不同于有形财产的特点，司法说明也明确盗窃技术功效等商业秘密的，依照刑法第219条

15、侵犯商业秘密罪的规定定罪惩罚。但在市场经济条件下，技术功效毕竟也是财产，是能够成为互换对象的商品。利用职务之便非法占有职务技术功效如按一样的侵犯商业秘密行为处置，不能反映其行为渎职性的一面。因此，笔者主张，技术功效等无形财产能够成为职务侵占罪的对象。不动产可否成为职务侵占罪的对象？依照刑法第91条关于公共财产的说明规定，内含与公共财产、财物之内的不动产，并未被排除在公共财产或公共财物之外。第二，利用职务便利非法侵占公有不动产，具有现实可能性，运用刑法对公有不动产进行爱惜是必要的。在实际生活中，一个人完全能够通过诈骗的手腕，达到对他人所有不动产的事实上的占有，乃至是以产权变更记录的形式实现“法律

16、上”的占有。而且，行为人因其有着职务上的便利可资利用，更易于得逞。因此，不动产也能够成为职务侵占罪的对象。同理，无形财产和不动产也能够成为贪污罪的对象三、贪污罪与职务侵占罪的主体的比较（一）贪污罪的主体依照刑法第382条和刑法第183条的规定，贪污罪的主体是国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民集体委托经营、治理国有资产的人员和国有保险公司的工作人员。1国家工作人员国家工作人员是指国家机关、国有企业、国有事业机构中从事公事人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会集体中从事公事的人员和受国家机关、国有企业、事业单位委托从事公事的人员。刑法第93条规定：本法所称国家工作人员是指在国家机关中从事公事的人员。国有公司、企业、事业单位、人民集体中从事公事的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业