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1、论跨国并购的法律规制论跨国并购的法律规制摘要 随着经济全球化不断深化，发展出了庞大的跨国公司和国际多边投资等新型的经济模式。跨国并购成为了如今国际投资的主要方式，同时也催生出了一系列新的法律问题。笔者首先概述跨国并购的基本特征，然后分别介绍美国和欧盟两大西方发达国家对跨国并购法律规制的有关情况，对照我国当前法律中存在的问题，最后提出相应的完善建议。关键词 跨国并购；法律规制；反垄断一、 跨国并购法律规制概述（一） 跨国并购背景、概念及特征近几十年来，随着经济全球化不断发展，我国自上个世纪改革开放，新千年初加入WTO，步入了一个经济快速发展的轨道。各个国家之间的经济交往日益频繁，原本的全球商品贸

2、易模式已经无法满足新经济的需要，因此衍生出了庞大的跨国公司和国际多边投资等新型的经济模式，也同时催生出了一系列新的法律问题。例如，发达的欧美国家的跨国公司为了在东道国进行投资活动，已经将投资转变成为了直接收购东道国存在的企业。而事实上，如今已经有相当一部分的跨国公司在海外的子公司是通过收购的形式建立的。那么，东道国如何对境外并购行为进行法律规制，如何保护国内产业安全，如何维护本国商品竞争排除垄断，都是一系列需要迫切研究的课题。收购（acquisition）有广义和狭义之分，广义上的收购在法律上是获得特定财产所有权的行为。狭义上收购是指收购方（可以是自然人或者公司）通过购买资产、股份或股票等方式

3、取得另一公司经营权或者控制权的行为。根据收购对象的不同，现代公司将收购分为股份收购和资产收购。股份收购是指收购方通过购买另一个公司的（目标公司）的股份而达到对另一个公司控制目的行为。资产收购是指收购方购买另一个公司的资产而达到对另一个公司控制的目的的行为。狭义上的收购是一种必然涉及公司经营权或者控制权转移的收购行为，而不论它是采取资产购买、股份转让或者是置换方式中哪种方式进行的。 与收购相互联系的行为是兼并。在现代公司法意义上，兼并与并购相类似，分为两种，即吸收兼并（consolidation merger）和新设兼并（statutory merger）。广义的兼并即包括吸收兼并和新设兼并，而

4、狭义的兼并仅仅指吸收兼并。两者都是指两家或两家以上的公司通过合并变更为一家公司的行为。它的不同之处在于，在吸收兼并中，一家公司吸收其他公司并作为公司合并后的续存体，其他公司解散；而在新设兼并当中，数家公司在合并后设立一家新的公司，取代原有公司。当兼并与收购作为一个整体被加以研究的时候，往往泛指的是为获得其他企业的控制权而进行的产权交易行为。此时，对兼并应采取广义上的理解，即包括吸收兼并和新设兼并；对收购应采用狭义解释，即仅指涉及公司经营权或控制权专一的收购行为。综上，所谓并购，是指兼并或收购形式进行的涉及公司控制权和经营权转移的产权交易行为的总称。 而“跨国并购”（transnational

5、mergers & acquisitions）也被称作“国际并购”（international mergers and acquisitions）或者“跨境并购”（cross-border mergers & acquisitions）。到目前为止，在国内学界和国际学界中存在对跨国并购的统一解释，对于跨国并购的确切含义，仍有待进一步辨析。我们认为，跨国并购是指国际直接投资中以兼并或收购方式进行的受国内法和国际法多重规范调整的跨国产权交易行为。对跨国并购的者正确理解和准确性描述，应建立在如下的三个层次之上：1. 经营权或控制权发生转移跨国并购必然发生公司控制权和经营权的转移，此为并购的一般性特征

6、。在这一项并购活动中，无论并购是采取吸收兼并或新设兼并，还是采取资产购买、股份后买等任何形式，凡是意图取得其他企业的部分或全部经营权或控制权的一方，均被称为并购方；发生经营权或控制权转移的企业被称作目标公司；经营权和控制权被转移之前的原所有者被称为并购方。2. 跨国性一项国际投资活动，必然涉及两个或者两个以上的国家。一般而言，可以按资本流动状况将国际投资划分为资本输入和资本输出，将所涉及的国家划分为资本输入和资本输出国两类。作为国际直接投资的重要形式，跨国并购活动同样适用这一划分标准，经合组织将之称之为跨国并购输入（inward cross-border M&A）和跨国并购输出（outward

7、 cross-border M&A）。需要注意的是，跨国并购所涉及的国家并不限于并购方所属国（母国）和目标企业所属国（东道国），有事还会涉及更多的国家。例如，当目标企业的财产分布在不同的国家，或者目标企业的股东（作为被并购方时）居住在目标企业注册地所在国之外的其他国家等。3. 规范的多样性国内并购通常仅接受一国国内法的调整，而跨国并购的国际性决定其行为将受到与之相关的多国国内法的规范，还将受到包括国家投资规范在内的各种双边、区域乃至全球性规范的约束。一方面，由于跨国并购对东道国的影响最为巨大，因此其行为的效力、程序、支付方式等主要内容必须服从东道国的法律规定；此外，跨国并购也受到母国对外资投资

8、保护法、竞争法等法律规范；在涉及其他国家时还需要服从有关国家的国内法规范。另一方面，由于不用国家对同一并购行为具有管辖权，当其使用的多国法律法规对某一具体行为规定不一致时，将不可避免的产生法律冲突问题。（二） 跨国并购中的法律关系及其特点正因为与商品经济之下的一般商品经济关系存在的很大的差别，所以跨国并购作为经济全球化而产生的全新经济模式，其法律关系也成为一种极其特殊的国际经济法律关系，主要表现有：1. 跨国并购法律关系主体的特定性在跨国并购中，作为东道国的主体只能是自然人、企业法人（包括有限公司和股份有限公司）等，但是政府、事业单位及社会团体不能成为跨国并购法律行为的主体。在跨国并购中，一方

9、是收购方(Acquirer)，往往是资产背景雄厚的跨国公司和金融机构。另外一方一般是被收购方（Acquiree），即目标公司，但是在不同的并购方式中名称也不一样。至于并购的不同方式，笔者在上文中已经有所介绍，在此不作赘述。2. 跨国并购法律关系客体的抽象性企业并购法律关系当中，收购方进行并购法律活动的目的是为了取得企业的经营控制权或股权，从而达到对目前公司的经营活动的全面控制。相比较于传统民法之中，物作为民事法律关系的客体之一，股份却完全已经超于了物的范畴。由于股份不等同于拥有的企业财产数额，仅仅代表对公司的部分所有权，所以作为客体具是抽象属性。3. 跨国并购协议内容的复杂性企业之间的并购协议

10、除了需要包括并购双方当事人相互承诺履行的义务和享有的权利外，还要将社会公共利益，企业本身的发展前景，企业员工的利益，市场竞争的趋势以及企业的社会责任都纳入考虑的范畴之中。例如在并购协议中规定保障员工福利，禁止大规模裁员或者不减少企业排污设备的配置等条款。从某种意义上来说，这具有私法性质的并购协议内容无不蕴含了体现公法性质的内容企业的并购需要迎合政府的相关规定，满足社会公共利益的需求。（三） 跨国并购的法律适用1.域外适用制度域外适用制度是指一个国家有关于反垄断的法律对在国外的当事人的某些会对国内利益产生影响的行为行使域外管辖权的制度。该制度的基础是最早在美国一个判例中确定起来的效果原则，如今已

11、经广泛被国际法所认可，笔者在下文中会进行详细阐释。在我国的反垄断法中，总则第二条明确规定：中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。这一条性质上是冲突规范，即指出我国反垄断法不仅适用于我国境内发生的垄断行为，而且也适用于我国境外发生但对我国境内市场产生排除、限制竞争影响的垄断行为。伴随着我国反垄断法在2008的正式生效，这一条的实施也带来了两个重要结果：第一，我国的反垄断法已经能够将管辖权的范围扩大到了那些主要营业地在境外的外国企业，只要他们在境外实施和采取的并购活动会对我国的市场产生限制竞争的效果。第二，即使在国际市场上进行生产经营活动的中国企业，他们主观上

12、并没有对中国境内的市场竞争产生负面影响的意图，但是可能他们在外国境内与其他公司发生兼并等法律活动时，影响到中国境内的市场竞争同样会受到中国反垄断法的规制。概括来说，我国已从立法层面上，赋予我国反垄断执法职责机构以明确的域外管辖权，对任何排除、限制我国境内相关市场的垄断行为进行合法有效的规制，无论行为人的国籍、住所，也不论限制竞争行为的策源地在哪个国家，只注重行为人在相关市场中所行使的竞争行为的结果。2.适用投资方所属国的法律此作为跨国并购中普遍适用制度域外适用的补充或例外制度。现在来说可能已经属于是一个相对适用比较少的制度，所以在这里笔者仅仅进行简单的介绍。在全球经济一体化高速发展的情况下，在

13、跨国公司中，拥有股份的股东绝对不仅仅来自于一个国家，往往涉及多个国家遍布全球。而如今保护本国的股东利益成为了各国规制并购法律的主要目标，正是因为现在无论是国内并购还是跨国并购都离不开收购公司的股权。因此，当一家跨国公司变成跨国并购的目标公司时，法律适用问题就更为复杂。涉及到该公司所有股东所属国的法律。对此，有的国家从保护本国股东利益出发，考虑到一定情况下，适用本国的法律去衡量一项并购，然后确定是否适用本国法。二、美国对跨国并购的法律规制(一) 美国有关跨国并购法律的确立1.以克莱顿法和谢尔曼法为基础美国的反托拉斯法颁布于1890年，主要是为了控制经济和工业力量的过度集中。反垄断立法的目的被认为

14、是加强企业之间的平等竞争，它同时强调的是个人自由选择，分配正义和多元化的核心价值观。经济效率开始成为反垄断政策的目标，不考虑小挣扎的竞争对手无法匹配的运作效率，规模较大的竞争对手。美国克莱顿法的第7条是主要的立法目的规制发生在美国境内的兼并和收购。“克莱顿法”适用于那些拥有即时排除竞争效果和在未来有很大可能大幅度减少竞争的兼并。除此之外，“谢尔曼法”广泛的界定了非法并购的对象，包括了那些发生在各个州以及不同国家之间，限制贸易和竞争的每一份条约，每一次并购或者每一个共同协议。并且，每一个已经垄断或者有垄断意图的个人都被认定为有罪。2.在U S v. Aluminum Co. Of America

15、.判例中所确立的效果原则美国的反托拉斯法的一个重要特征是它的域外效力。美国反托拉斯法对跨国并购实行域外管辖权主要依据是所谓的效果审查（effects test），这一原则最初是在United States v. Aluminum Co. of America.一案中首先确立的。法官Learned Hand写下了这样的判词：只要美国拥有管辖权和外国投资的行为在美国有一个延伸的效果，那么美国就可以适用其反托拉斯法对外商的行为进行规制。鉴于工业和经济全球化的今天，这是很难想象的有哪一个外国投资的行为不能被扩展到满足效果审查的前提，即使是通过一个少有的手段。(二) 美国有关跨国并购法律的发展1976年

16、，第九巡回法院试图在Timberlane Lumber Co. v. Bank of America一案中一定程度上限制效果审查。此案件中，法院认为，只有在对美国的商业贸易产生极大程度的预期效果的情况下美国才能取得对其的管辖权。另一种情况是，美国是否能够得到域外管辖权应当按照国际礼让的规则。换句话说，法院应将美国的利益、其他国家的利益以及外交关系三者相平衡，以确定效果是否足够巨大的需要美国反托拉斯法的管辖和适用。尽管美国最高法院尚未认定效果审查是否是适用于Hardford Fire Ins. Co. v. California 一案的合理审查。法院同时认为，国际礼让只有在当外国法与国内法存在实质冲突时才能被需要。也就是说，虽然基于国际礼让，美国法院能够保留管辖权的行使。唯一需要做出的相关调查是境外的被告是否是被外国法所强迫而违法美国法律的。因此，在兼并和收购的领域，礼让很少会成为境外活动不受美国法院