论西方法律观念的变迁与中国法律的移植.docx

1、论西方法律观念的变迁与中国法律的移植摘要 1关键词 1前言 1一、西方法律观念的变迁.2（一）自然法观念 2（二）实证法观念 3（三）社会法观念 3（4）三大观念趋向融合后的思考.4二、法律移植的必要性.4（一）经济因素 5（二）政治因素 5（三）社会因素 5三、法律移植的可行性 6（一）供体与受体之间的相似性 7（二）植体本身具有较强的生命力 7（三）受体要具有较强的开放性 7四、法律移植与中国法律的独立性 8五、中国法律移植的途径.8六、总结 9参考文献 9致谢 11略论西方法律观念的变迁与中国法律移植 摘要：法律文化无国界，西方法律思想是人类共同的宝贵财富，而西方法学中自然法学、分析法学

2、、社会法学更是人类的魂宝。而三者也正是西方法学观念变迁的主线。在经济全球化浪潮的推动下法律全球化重构也拉开了赛程。国家间互相借鉴、移植法律也日趋频繁。但法学界对于法律移植问题的研究尚处于初期，对于移植的必要性、可行性各学派争论不休。全球化进程中中国也无法避免这些问题。在选择借鉴、移植的时候应走出具有中国特色的法律道路。 关键词：自然法学;分析法学;社会法学;法律移植On the Relationship Between Concept of Wester Laws and Laws Transplantation of China Abstract: The culture of law is

3、 borderless. Western legal theories are the common wealth of the world, of which the natural law theory, analytic al jurisprudence and sociological jurisprudence are the treasure of human soul and they are the main line of the change of western legal concepts. Driven by the economic globalization, t

4、he restriction of law globalization has also started. More and more countries are learning and transplanting the laws from others. Yet in the law field, the law transplant is in its infancy, so there is still a hot debate about the necessity and feasibility of law transplantation among various schoo

5、ls. Even China can not avoid such problems during the process of globalization who should work out the legal road with Chinese characteristics in choosing reference and transplanting laws. Key words: natural law; analytic al jurisprudence; sociological jurisprudence; law transplant 前言 20世纪90年代以来，世界发

6、生了深刻的变化，经济全球化成为了当今世界的主题。经济全球化导致了人们思想的解放，出现了许多新的思想观念。而法律观念也有了新的发展。中国为了更好的更有效的实施“依法治国”，使中国有必要学习西方法律观念，从中吸取对中国法治建设有用的精华，更好的为中国的法治建设来服务。 一、西方法律观念的变迁 西方法律观念的产生和发展是一步漫长的史诗。它的产生和发展有着2500多年的历史。大体上可分为三个阶段，即：19世纪中叶之前自然法学法律思想观念在西方占据主导地位，而进入19世纪中叶时期由于西方产业革命的完成导致社会阶级矛盾的愈演愈烈，分析法学也逐渐取代了自然法学的地位，成为主导思想。进入20世纪后，由于社会学

7、的产生和迅猛发展，为社会法学的产生滋养了肥沃的土壤。社会法学家门批判了分析法学规则过于僵硬的缺点，从而提出了“活的法”的法律观念。 （一）自然法观念 19世纪中叶之前，西方法学界是以自然法的法律观念为主导的。自然法学家们的主要观点有：1、他们在关于法的本质这一问题上认为，法在本质上是一种客观规律，立法者在制定法律时必须要以客观规律为基础。而他们所讲的客观规律即：宇宙、自然、事物以及人的本性，是理性的反映。正如孟德斯鸠所讲：“法律是由事物的性质产生来的必然关系。”由此看来，人在自然状态下所接受的“客观规律”即自然法。而违反自然规律所产生的社会关系是恶劣的。不是所谓的了“良法”，是“恶法”。2、在

8、法的来源上，他们认为法来源于本性、自然性、社会性、理性，是永恒不变的。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并且具有普遍的适用性。以此，国家在制定法律时应与理性相符合，必须建立在理性意志基础之上。3、在法的功能和目的上他们认为法在于实现公意和正义。正如格老秀斯宣称：“法律是理性的体现”、“正义的标准”。只有在正义的法的庇护下，人们才能够享受权利、平等的承担义务。4、法律及其观念应当与人们的价值观念相一致。自然法是人们来寻求正义之绝对标准的结果。不符合正义的法律就不是正义的，是不会被大多数群众所接受的。正义是衡量法善于恶的标准。总体而言，自然法学观念特别重视法

9、律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序。它对于研究法的本质具有重要的意义。 （二）实证法观念 19世纪中叶到20世纪初期分析法学的法律观念取代了自然法学法律观念的地位，成为了当时法律观念的主导。从此分析法学派也登上了西方历史的舞台。他们的主要观点有：1、他们着力研究“严格意义上的法”，即“国家法”。因为这种法能够被人们所感知和真实的存在，以此也称作实在法和真实的法。他们都极力的反对自然法，认为自然法是一种幻想，没有实际的研究意义。2、他们所研究的是由法律规则构成的实在法、国家法。实在法、国家法是一个法律规则或法律规范的体系。3、他们还认为法律是中性的和价值无涉的，换句

10、话说，法律是一种纯粹技术性和工具性的东西。在这一时期人们不侧重于其实质内容是否合乎道义，而是其形式是否具有合法性。他们主张政治道德等价值观念、意识形态与法律没有内在的必然联系。因此在道德上、在政治上无法对其进行评价。不存在“良法”与“恶法”的问题。即：“恶法”同样是法。4、一个由立法机关制定好的法律规则体系，形式上合理的法律体系是以解决各种社会问题为宗旨的。执法者或者法官只要遵循规则就可以审理各种案件，执法者没有自由裁量权。他们只是执法的机器。对此，韦伯曾说过：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”这种形式上合理的思想后来演变成正义的法治观念。

11、即严格执行法律规则，对所有的法律规则一视同仁。总体而言，分析法学只注意到了法与国家的密切联系，从而忽略否认和割裂了与政治、道德不可分的联系。由于这种法律观念上过于僵硬（适用上缺少弹性），法官只是机械的执行这些规则的工具。因此这种法治观念是不可取的。 （三）社会法观念 进入20世纪后，社会学的产生和迅速发展从而也促进了社会法学的迅猛发展。他们批判了分析法学的规则观念，提出了“活的法”的法律观念。社会法学家认为真正的法不是国家的制定法，而是存在于社会中事实上对人的行为发生作用的各种准则。此时的代表人物有埃利希、庞德、弗兰克等人。他们认为：1、法在本质上是一种社会秩序，真正的法律不是国家制定的法律规

12、则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。正如埃利希所说：“无论是在现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”2、法律和国家的联系不是必要的，并非所有的法律都是由国家制定而实施的。在没有国家的时候同样存在法律。3、法律不是规则的体系，是由多种要素构成的。如规则、原则、政策等。自然法学家德沃金曾经说过：“整体性要求尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公正的条件。”社会法学的观点坚持法与社会的相互关系中以法的实际运作为对象，揭示了法产生于社会中，从而很好的消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种利益。（4

13、）三大观念趋向融合后的思考自然法观念、规则法观念和活的法观念的三种法观念在西方历史上的不同时期的产生，和一个对一个的批判和否定，使我们清楚地认识到法本身以及人们对法的认识都是发展变化的。而且这种变化还遵循着辩证法的否定之否定规律，即在三个环节中，自然法观念处于肯定阶段，规则法观念处于否定阶段，活的法观念处于否定之否定阶段。西方法观念正是通过这一肯定、否定、否定之否定的过程，发展到一个新的水平，它克服了人们以往在对法的认识上的片面性和表面性，使之更加接近真理。三者在观点和研究方法上的互相靠拢和吸收，使它们之间的分歧不再那么截然对立；而趋向于融合。而当今世界，这三种观念共同存在，成为三足鼎立的局面

14、。这一现象说明，三种法观念并不完全是西方法观念发展的的三个阶段，后产生的法观念并没有完全取代前者，因而批判和否定之否定知识暂时的，三者各有其合理性和局限性。所以我们在移植时不能只参照和吸收某一种法观念，而应该共同予以重视。当然我们应该更多地考虑后产生的法律观的观点。 二、法律移植的必要性19世纪末期以来中国才开始对西方法律文化进行吸收与借鉴。在20世纪90年代中国才真正意义上形成了“依法治国”的共识，因此中国在“依法治国”方面还未成熟，还有待进一步完善。法律文化法律观念的无国界性给中国法律的发展提供了广泛的资源。影响法律移植的因素是多种多样的。其中最主要的有三种，即：经济因素、政治因素和社会因

15、素。 （一）经济因素经济决定政治，政治决定社会关系。因此经济因素是首要因素。经济因素。市场经济的发展、经济全球化的要求决定了法律移植的必要性。近代以来商品经济的迅速发展，使经济全球化成为当今的主题。无论是大陆法系还是英美法系都在不同程度的移植罗马法。市场经济要求冲破地域限制，使本土经济市场与国际市场接轨，使自己国家的经济加入到国际市场的大家族中，成为其中的一员。从而使的生产、贸易、技术、投资、人才等国际化。2002年中国加入WTO成为了国际市场中的一员，中国市场无条件的对会员国全面开放，从而也加剧了中国对西方国家法律移植的步伐。 （二）政治因素国家间发展的不平衡性，公民在法律平等、民主、自由、

16、人权的个问题上的要求决定了法律移植的必要性。同一时期不同国家在经济发展上的不平衡从而导致了在政治上发展的不平衡。经济是基础，政治是表现。从古代到现在不同的国家都把法律平等、政治自由民主作为国家建设的重要任务之一。中国作为第三世界的领头羊同样逃避不了历史的潮流，也加入了法律移植的大军中。 （三）社会因素社会因素通常是经济因素和政治因素共同作用的结果。以此社会形态的不同变化也决定了法律移植的必要性。例如：中国从改革开放以来的不同变化，使以前制定的法律已经不能跟上历史的潮流，人们的思想也从固守土地的农民数十年固定职业的思想向经商创汇闯天下干大事的思想转变。数以万计的年轻人纷纷离开旧日的家园，离开落后

17、的农村，涌向开放发达的大城市。人口大规模的流动致使大城市打破了原有的平衡，必须需要有新的法律来限制，来调整，以致达到自然的平衡状态。因此最快的方法就是法律移植，从而通过有效的法律移植来恢复平衡。再例如：在诸多的社会因素下，许多新的城镇、渔村变化成今日的新型城市，导致许多新一轮的法律开始移植。在此，这不只是法律制度的移植，还包括法律理念的移植。因此，现代社会要想跟上世界的大潮流，法律移植是必要的。 总的来讲，在法律移植的问题上，我们应当坚持“洋为中用”、“古为今用”、“取其精华去其糟粕”的原则。列宁曾经说过：“思想史就是思想的更替史，以此，也就是思想的斗争。”有斗争才有压力，有压力才有动力，有动

18、力才有社会的发展。社会发展了，就需要有新的法律来与之配合，最快最有效的方法便是法律移植。 三、法律移植的可行性 法律移植的可行性即法律是否具有可移植性。法律移植的可行性问题是一个坚韧的问题，自20世纪70年代中期开始至今仍然为西方法学界所讨论，主要有三种观点：即法律不可移植，认为法律是在特定时期、特定历史、特定社会环境背景下产生的，是不能被任意移植的。持此种观点的代表人物为美国学者罗 赛德曼（Robert B.Sideman)。而第二种观点是法律可以被移植。因为法律具有普遍性。不同年代的法律或者不同国家、地区的法律往往也具有相同的或者相类似的特征。代表人物为英国法制史专家阿兰 沃森（Alan

19、Watson)。第三种观点则认为，法律同时具有普遍性和特殊性。法律移植的前提是有条件的，有选择的。在选择移植法律时应根据国家的政治、历史、经济、风俗习惯、地理环境等诸多要素来选择。此观点的代表人物为英国比较学家奥 卡恩一弗罗因德（O Kahn_Freud). 在法律移植的可行性问题上，我们持法律同时具有普遍性和特殊性的观点。下面就此观点来具体展开论述。 植物学家都知道，有很多的果树在适合生长的环境中是可以被移植或者嫁接的，且成活率是很高的。现在为什么我们一年四季都能吃上新鲜的果蔬了？这不只是科学技术发达了保温大棚建起来了，这主要是果蔬移植、嫁接的技术发达了。法律移植和果蔬嫁接是同样的道理，只要

20、能够给法律植体提供适合生长的环境，法律移植是可行的。此观点的代表人物皇 卡恩一弗罗因德（O Kahn_Freud)曾经引用自然法学派代表人物孟德斯鸠的话来论述“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人们的；所以一个国家的法律竟能够适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”认为一个国家的法律是适合本国的，很难适合另外的国家，从而来讲法律移植时很难的，但是也不是不可能的，在满足以下几个条件的时候法律移植是可行的。 （一）供体与受体之间的相似性 如果供体与受体之间经济、政治、文化、宗教、道德、历史文化、风俗习惯、人口等社会因素、地理环境、气候、资源等各个方面自然环境完全相同，法律的理念

21、、结构、功能、运行机制也完全相同，那么二者之间的法律移植成功规律是百分之百的。但是这样的两个完全相同的国家是不可能存在的。世界上每一个国家的法律制度都会有自己的法律特色。在这里所说的供体与受体之间的相似性指的并不是上面所讲的社会因素、自然因素等，而是指是否具有相同的社会问题存在，核心环节是否相同或者说是否能变的相同。如果可以，那么法律移植的成功是有所希望的。 （二）植体本身具有较强的生命力 植体本身要具有较强的生命力还要具备以下几点：1、法律植体要具有较强的生命力要取决于法律植体本身的完善程度。包括法律结构本身是否合理，内容是否妥当。再者就是法律实施是否便利和功能的强大程度与否。如果以上几个方

22、面给出的答案是肯定的，那么法律移植的可能性也就大大的增加了。2、法律植体要具有较强的生命力要取决于法律本身具有相对的独立性。法律的存在本身就是为了解决社会问题，所以法律产生的前提就是社会问题的存在。目的就是为了解决社会问题。法律存在依赖社会，社会的发展将导致法律的变迁，相对独立的法律植体对社会环境的依赖是较弱的，从而在法律移植时成功率也更高。3、法律植体的生命力还取决于法律本身的韧性、弹性。如果法律过于僵硬，将很难适应发展迅速变化异常复杂的社会。只有较为完善的法律前瞻性的法，律灵活性较大的法律才能接受住瞬息万变的社会的挑战。 （三）受体要具有较强的开放性 受体要具有较强的开放性。这取决于移植法

23、律国家或地区的文化传统，如果移植法律的国家或地区所住人们的思想比较开放，不会自封疆界，容易接受新鲜事物，能够容纳新事物的存在，给新事物留下足够的生存空间，那么对于法律移植成功的可能性也就大大的增加了。法律移植毕竟是一种制度移植。如果缺乏社会意识的认同，也就是说缺乏深层次文化的支持，那么强行性的移植将会达不到法律移植的目的，反而适得其反。总之，随着社会的发展，经济全球化的加速，国际人员流动的加大等，法律移植是必不可免的，也是必要的。法律移植是一项效益性极著的活动，同时也是一项风险极大的活动，如果植入法律符合本国国情，那么当然会起到事半功倍的效果，否则将导致“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的结果

24、。请务必谨慎。 四、法律移植与中国法律的独立性法律移植的必要性和可行性上面两个框题已经有所讨论。虽然法律移植是必要的，是推进人类法律思想进步的有效途径，但是要注意的是，在移植外国法律的同时也要注意保持本国法律的相对独立性，即“法律本土化”问题。在建设具有中国特色的社会主义道路上，我们也要使中国的法律不失中国社会主义特色。在移植西方法律时，我们应该坚持以保持中国法律的独立性为前提，为建设中国社会主义特色法律为目的。在保持中国法律独立性的前提下来移植法律。移植时我们不仅注重先进法律制度的移植，而更重要的是要注重法律观念的移植，必须要立足于自己的社会，以本国的国情为依据进行选择和改造。否则制定出来的

25、法律与社会始终是两张皮，难以发挥其应有的作用。任何法律制度都离不开法律理念的支持。只有在先进的法律理念的指导下制定出来的法律才能符合时代的要求，才能更好的解决社会问题，更好的为中国的法治建设而服务。正确认识和评价西方法律的三种观念对中国的法学研究和法治建设有着不可忽视的意义。西方的三种法观念从不同角度和层次向我们解释了法这种复杂的社会现象，这有利于树立正确的法治观，阻止我们以其中某一法治观念来概括度法的认识。目前在中国就有不少的人片面的认为法就是一种规则或者规范这明显的就只属于实证法观念，明显落后于当今时代的。因此我们在对西方法观念移植的时候就要看到，必须以社会法学为基础来制定国家法，以自然法

26、来衡量它的合理性。在制定好国家法后，还要追求自然法，在使用分析法学研究的基础上，还必须使用自然法的方法。因此中国对西方法律移植时要用选择的移植，不能片面的移植，只有这样才能丰富和更新中国的法观念，并以之指导中国的法治建设。 五、中国法律移植的途径 著名学者穗积陈重先生曾指出“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺、及其他一切文化制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接处，唯由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”文化的发展当然也包括法律。中国的法治化较晚，到目前还欠缺完善，以此，中国也加入了全球法律重构的大军中。 在关于法律移植的方法上我们一般都是根据本国

27、或者本地区社会人文、地理环境等诸多因素来选择我们所要移植的法律植体。然后进行借鉴、吸收和利用。我们在移植法律时必须坚持“洋为中用、古为今用”的原则。在移植时我们必须要坚持以马克思主义法学为主线，且本着利于推进中国民主法治建设和依法治国为目的。我们在法律移植的过程中应当注意：1、有选择的移植。在法律移植之前我们应当充分撂跤所要移植法律植体的优选性和超前性，从而来确定是否有对其移植的必要性。同时还要了解植体与受体之间的同构性和兼容性。确定植体是否具有较强的生命力。应当根据本国的国情有选择的移植。“万不能将他社会的思想全部移植，最少要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”2、将移植法律“

28、本土化”。本土化是指：被移植的法律要 与受体国的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯相之融合。只有这样植体才能发挥作用，才能正常的工作。如果植体与受体国的政治、经济、文化等不融合将会导致“死机”的状况。我们要将植体的现代性和优越性有机合理的容纳入本土社会中，使二者和谐结合，只有这样法律移植才能成功。3、中国法律移植要建立在中国的观念的基础之上。任何国家的法律都是建立在本国的法律观念之上的，中国也不例外。中国在移植西方法律观念之时要使之与中国本土的法律观念为基础，使其融合与中国本土的法律观念之中，只有这样才能真正的做到以本国国情为基础，制定出来的法律才能发挥它的真正作用，才能更好的来解决中国社

29、会的实质问题。 六、总结 制度规则和法律观念在社会生活中的形成和确立都经历了很漫长的时间，西方法律规则和观念就是如此。研究西方法律观念的流变和法律移植的诸多问题对中国法治化建设具有不可估量的作用。能够使中国法制化建设更好更快的发展。 参考文献1费正清.美国与中国M. 中译本. 北京： 商务印书馆，1971.2谷春德.西方法律思想史M.北京： 中国人民大学出版社，2004.3【日】穗积陈重.法律进化论M.黄尊三译.北京：中国政法大学出版社，1997.4李常青.法律帝国M.北京：中国大百科全书出版社，1996.5【俄】列宁.列宁全集C.1988,(25).6刘新.梁启超法治思想研究J.法学家，1997,(5).7【法】孟德斯鸠.论法的精神M. 北京： 商务印书馆 ，1963.8【法】孟德斯鸠.论法的精神M.北京： 商务印书馆，1989.9沈宗灵.现代西方法理学M.北京： 北京大学出版社，1992.