从法律规则的局限性谈法律效果与世界效果doc.docx

1、从法律规则的局限性谈法律效果与世界效果doc从法律规则的局限性谈法律效果与社会效果 - 法律规则的普遍性和确定性，是法律规则的特征。所谓法律规则的普遍性，是指法律规则从复杂的社会关系中抽象而来，它舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整，而不作个别调整。但是，立法者不可能预见到一切可能发生的事情而为此规定人的行为规范，法律也不可能无所不包，特别是成文法的滞后性，使得任何法律都会有缺漏和盲区。法律规则的确定性，意味着法律的规定应明确无误，尽可能地避免模糊性，以便于当事人准确地把握立法意图，从而准确地根据法律规划自己的行为。但是，由于某些

2、原则性的法律条款在文字上的不确定，或者由于出现了没有预见到或没有先例的情况，或者由于社会哲学、正义观念或态度发生变化等原因，实践中不存在或不可能有完全确定的法律体系。因此，法律规则的普遍性和确定性的不完善，使得法律规则正义不可避免地具有某种局限性。 首先，法律规则体现法的正义具有局限性。具体表现在：一是法律的普遍性的消极作用，使法律只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性，而适用于一般情况能导致正义的法律规则，适用于个别情况的结果则未必是公正的，法律有时在获得一般正义的同时丧失了个别正义。二是法律的正义价值是最重要的基本价值，法律应体现正义。但在立法实践中，由于立法者认识的局限性，法律不可能达到绝

3、对正义或纯粹正义，严格依据法律规则的法律适用不一定完全反映正义。三是由于多方面因素，法律也存在有瑕疵之处、不完善之处。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全体现正义。 其次，法律规则运用具有局限性。审判活动是法官对个案的法律适用，法官所追求的是对个案的公正、具体、明确、可执行的裁判。而法律规则本身对各种社会关系共性规定的缺漏与盲区，导致法律本身的确定性对变化着的社会生活不可能一一对应，这就造成了法律和法律适用的矛盾。 法律规则的局限性，有些固然可以通过立法机关通过立法的完善来解决，但大多数情况下更有赖于发挥司法机关的能动作用来弥补和克服。忠于宪法和法律是法官的天职，法院在审判实践中当然首先要注重法

4、律效果，法律效果是其他任何效果的前提，但如果片面追求法律效果，机械套用法律规则，有时会得出不公正的结果。这就要求法院必须在注重法律效果的同时关注社会效果，因为：法律是社会关系的调节器，法律源于社会必须回归社会；严肃执法本身并不是目的，其目的在于对社会关系实施有效的调整，不注意社会效果就难于实现法律的目的；当前，在经济转轨、社会转型时期，审判工作如不注意社会效果，将会产生极大的负效应；适用法律如果不注意社会效果，就会反过来损害法律的权威性，破坏人民群众对法治的信仰。因此，我们应当自觉地把追求法律效果与社会效果的统一作为自己的重要职责。 从法律角度对未成年人社会调查报告的分析 - 一、理念基础社会

5、调查报告的时代使命 2013年新修订的刑事诉讼法在特别诉讼程序一编增设了未成年人犯罪诉讼程序专章，其中以一个条文规定了未成年被告人社会调查报告制度，其作为司法实践的做法早已得到了广泛的应用。1997年上海市检察机关最先适用了此项机制，此后，随着未成年人刑事案件的分类处理，社会调查报告得到更广泛的应用。社会调查报告制度是指由特定的主体对未成年犯罪嫌疑人、被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、在校情况以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况作全面、细致的调查，并制作书面调查报告，为司法机关公正处理和教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人、被告人提供重要参考依据。未成年人社会调查报告是指导致未成年犯罪

6、嫌疑人、被告人违法犯罪的各种主、客观因素及反映其有无人身危险性的综合因素(未成年被告人人身危险性的评估研究) 恢复性司法和量刑轻缓化是少年司法制度的两项重要理论基础，我国法律己经有相应的法条予以规定未成年人保护法第三十八条规定:对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则;修订后的刑事诉讼法第二百六十六条同样予以明确教育为主、惩罚为辅的原则，这都体现了刑诉法在对待未成年人刑事案件所展现的社会复归政策。同时，我国刑法第十七条第三款规定了己满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，体现现阶段宽严相济刑事政策下处理未成年人案件的轻缓化。刑事法律己经从程序

7、法和实体法上予以全面规定，社会调查报告就是包含相应证据材料，从而将这两种理念相结合。 二、新型证据社会调查报告的准确定位 修订后的刑事诉讼法规定了八种证据，包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子证据。为此，有学者将调查报告归类为证人证言，更有学者否定其作为证据的属性。本文认为，社会调查报告不仅是证据的一种，而且是全新的证据形式。在英美法系证据规则中社会调查报告属于品格证据。 (一)品格证据 品格证据，是反映主体思想、情感或者行为倾向性的证据。人是自然和社会的产物，总要受到先天或后天各种条件的制约，形成相对稳

8、定的性情特征和行为模式。因而诉讼中，也就成为了证据种类之一，具有判别证人证言、被告人供述以及被害人陈述真实性的重要价值。大陆法系中没有品格一词，经常使用的是人格一词，这只是不同国家的文化产生的称谓不同而己。属于英美法系的美国，在审判中引入社会调查报告作为品格证据，是刑事审判中基本的证据规则之一。 (二)现行法律对社会调查报告的规定 我国的法律、法规还没有对调查报告的属性及适用规则做出明确的规定，但社会调查报告主要内容是由品格证据组成的。基于证据法基本原理分析应认定社会调查报告属性为证据，因为证据是反映案件事实的材料，那些不为犯罪行为过程所包涵，但却可以影响法官量刑裁判的量刑事实也必然作为证据使

9、用，在未成年人刑事审判中，社会调查报告是法官对未成年被告人采取从轻、减轻、免除处罚或者决定是否适用缓刑的主要依据。社会调查报告符合证据的基本特征，具有客观性、关联性、证明力，针对未成年刑事审判中，社会调查报告是法官对未成年被告人采取从轻、减轻、免除处罚或者决定是否适用缓刑的主要依据，虽然与犯罪行为无关但却会对刑罚的裁量产生实质性影响，其作用与普通证据相同，因此其属于量刑证据的范畴，应属于品格证据。 (三)社会调查报告的效力 社会调查报告的效力指的是在诉讼各个环节发挥的证明力，证明力又指证据本身在逻辑上与客观事实的契合，从而起到说服作用。针对社会调查报告可以证明未成年犯罪嫌疑人的性格倾向、行为方

10、式、名声，并作为一种量刑证据来使用。社会调查报告的证明力是与检察权、审判权等司法权紧密结合的，在起诉阶段检察权体现为量刑建议权与不起诉裁量权，庭审阶段则为法院的审判权。 审查未成年犯罪嫌疑人的社会调查报告应结合全案证据对其证明力进行判断，依照我国法律有关罪刑轻重量刑情节的事实是审判过程中需要用证据加以证明的法定要件事实，量刑情节有法定和酌定情节两种，其中，犯罪分子案发前的个人情况和一贯表现是酌定情节的重要组织部分，犯罪分子的个人情况，是指犯罪分子的生理状况、家庭状况、受教育状况、生活经历等因素，这些因素都可以是导致未成年人走上违法犯罪的客观因素。为了达到刑法惩罚和改造犯罪的最终目的，这些因素当

11、然的成为量刑时应当予以考虑的情节。 未成年报告人社会调查制度己经为联合国少年司法准则所确认，并成为少年司法审判程序中一项必不可少的制度，全面、公正、科学的社会调查报告，不仅能为检察官正确的作出不起诉、量刑建议提供帮助，而且也能帮助法官公正的作出判决，同时也会产生良好的社会效果和法律效果。针对社会调查报告在各诉讼环节如此重要的作用，应建议逐渐完善社会调查报告在各诉讼环节的制度，在法律上予以明确规定，要求写入审查起诉报告、起诉意见书、判决书，在制度上予以规范化。 (四)社会报告调查制度构建未成年人恢复性司法制度 未成年人恢复性司法制度开始于20世纪70年代的北美少年司法实践，此后逐渐流行起来，目前

12、，国际上接受程度较广的未成年人恢复性司法定义是:未成年恢复性司法是指与某一特定的未成年犯罪行为有利害关系的各方，共同参与解决未成年犯罪及其后果，以及犯罪对未来生活的影响的过程。社会调查报告是体现未成年人性格倾向、生理状况、家庭状况、名声等内容的汇总，是审理未成年刑事案件重要参考证据。我们有必要在宏观视角上分析未成年人社会调查报告制度，对于未成年人恢复性司法的必要性及其如何完善的问题。 未成年人恢复性司法制度的建立就是要把某一特定的未成年人犯罪行为有利害关系的各方聚为一起，共同参与解决未成年犯罪及其后果，要解决未成年被告人后果则必然要考虑到社会调查报告制度，因为未成年人身心的特点，未成年人恢复性

13、司法的适用对象是未成年刑事案件，未成年被告人绝大多数知识阅历浅、道德法制观念单薄、自我控制的能力有限，尚未形成完整的世界观、人生观、价值观，易受到来自社会、家庭等不良的外界影响而发生犯罪行为。同时根据布拉斯沃特的金字塔模型，我们可以得出，针对未成年人犯罪的情形下，依据行为人的人格的不同而采取不同的措施，而社会调查报告正是对行为人的人格作出一个科学有效的调查研究，把社会调查报告制度引入到未成年恢复性司法制度中，正是为了分析研判未成年人罪错的原因，从性格、家庭、社会等多个角度分析未成年人的行为，找出未成年人违法犯罪的心理特点以及根据以往的经历预测其人生危险性，为各诉讼环节作出合法公正的判断提供重要

14、依据。 布拉斯沃特的金字塔模型对于未成年犯罪嫌疑人或被告人来说可以分为三类人:一是无能力或不理性的行为人，二是理性的行为人，有品德且能自我改善的行为人。对于无能力或不理性的犯罪嫌疑人违法犯罪可以采取隔离措施，也就是被判处有期徒刑以上刑罚，而对于案发前表现一贯理性的未成年犯罪嫌疑人则采取威慑作用，如判决有期徒刑或者缓刑等刑罚，再者对于有品德且能自我改善的未成年犯罪嫌疑人则采取恢复性司法措施了，如可以采取缓刑或者不起诉决定等措施。 三、路径选择社会调查报告的本土实践 (一)社会调查报告的制作主体 依照2001年关于审理未成年刑事案件的若干规定控辩双方、法官、社会团体组织都可以作为社会调查的主体，目

15、前在我国司法实践中，社会调查的主体多元化，大致可以分为以下五种:公安机关、控辩双方、法院、社会团体组织、社区矫正机构，社会团体组织和社区矫正机构的调查效果要更好，社会团体组织相对于案件双方当事人，具有更专业的知识储备、无利害关系。在我国司法实践中可以探索出一条由控辩裁三方根据案件需要，委托具有相关资质的社会团体组织或社区矫正机构，再由它们的社会调查员进行社会调查，选择的社会团体组织可以考虑异地选择，社会团体组织的社会调查员可以选择聘用制或选择具有相关资质的人员担任，同时建议国家建立社会调查员考核培训机制，如设立相关考试要求具有熟悉未成年人的生理、心理特点、热心从事教育，而且社会调查员的人格和工

16、作等无不良记录者等相关条件，并规定社会调查员职业约束，确保其作出的调查结论具有真实性、公正性，对其所作的报告跟踪负责制。 (二)社会调查报告的内容 调查报告的内容一般是围绕未成年的性格特点、文化程度、家庭环境、成长经历、社会交往及实施被指控的犯罪前后表现等情况展开，有的还将心理评估等情况汇总到报告内容里，有的还有量刑、帮教的具体建议，针对社会调查报告作为证据，就应该具有客观性、关联性、合法性等特征，但司法实践中社会调查报告内容主要存在以下问题:一是报告千篇一律，缺乏对调查内容的深度剖析;二是报告过于生动，用于夸张华丽，影响作为证据应该具有的客观性;三是一些社会调查因为经费、人员不足等原因，采用

17、发放问卷调查的方式，一般填卷的人员多是应付了事不很重视，难以保证调查内容的客观性，建议一方面统一社会调查报告的格式，在内容用词上加以规范限制，选用具有社会调查员资质的人员制作调查报告，并建立社会调查报告内容审查机制。 (三)社会调查报告的启动时间 目前在我国司法实践中，社会调查报告的启动时间在各地做法不一，我国法律法规也并没有相关明确规定，实际上，从社会调查报告基本概念分析得出，社会调查报告并不仅仅用于庭审阶段，还应当包括侦查阶段、审查起诉阶段的社会调查，如1995年公安机关办理未成年违法犯罪案件的规定第十条规定:讯问前，除掌握案件情况和证据材料外，还应当了解其生活、学习环境、成长经历、性格特

18、点、心理状态及社会交往情况，有针对性地制作讯问提纲。2006年修订的人民检察院办理未成年刑事案件的规定第十六条规定:审查起诉未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、未成年被害人及法定代理人的意见。可以结合社会调查、通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。检察机关可以将社会调查报告并入起诉意见书中，公安机关同样可以在侦查阶段制作社会调查报告，有利于检察机关对未成年犯罪嫌疑人全面的了解熟知，争取在法律层面规定社会调查报告前置到侦查阶段或者审查起诉阶段，这样既科学有效的保证了社会调查报告的质量，又有

19、利于充分发挥社会调查报告在刑事诉讼各阶段的作用。 四、结语 本文在阐述了社会调查报告和未成年恢复性司法制度的基础上，简要论述了社会调查报告应属于品格证据，列举了英美法系有关品格证据的规定，并结合我国社会调查报告现有法律法规的规定，提出如何完善其制作主体及内容等建议。目前，我国司法实践中对社会调查报告的理念和法律法规中的法理诉求并不能作出更为详尽的应答，建议在刑诉法中予以明确规定社会调查报告作为证据的属性，并寄期望在不远的将来，随着人们观念的不断更新，同时也有赖于人力、物力、财力等社会资源向未成年等弱势群体倾斜，要将未成年社会调查报告一系列的理念与司法实践、法律法规相对接，未成年社会调查报告制度的完善对于未成年人恢复性司法制度具有重大的价值，其有助于未成年被告人的再社会化，有助于保护被害人的合法权益，有助于社会公正和效率价值的实现。