行政法重点难点归纳背诵版.docx

1、行政法重点难点归纳背诵版行政法重点难点归纳背诵版 斯佳黄金笔记 23专题一 行政法基本原则合法行政原则：法律优先，法律保留。【行政法的首要准则、其他都是延伸和扩展；是行政活动区别于民事活动的准则；根据是对于立法上的从属性；形式法治】；法律保留（法无规定不可为）：注意：仅在侵犯权益、增加义务才须有法律依据，其他情形可以依照惯例、政策。注意题中按牵扯到行政处罚中的具体规定，来判断是否属于合法行政原则合理行政原则：a公平公正原则；b考虑相关因素；c比例原则（合目的性、适当性、损害最小）程序正当原则：a行政公开原则、b公众参与原则；c回避原则权责统一原则：a行政效能（法律法规应赋予职权，保证政令有效）

2、，b行政责任原则（机关应承担责任）高效便民：行政效率和便利当事人诚实信用：信息真实和信赖利益保护专题二 行政主体确定行政主体是谁和谁是被告1. 关于诉讼看名义，复议看职权。是指确定被告或者复议的被申请人时，上级批准下级做出的具体行政行为，诉讼时看在做出行政行为的文书上署名的机关；复议时直接按实际拥有权力的上级机关作为被申请人。2. 如果组建机构，派出机构未被法律授权，行政机关的授权视为委托，做不了被告，做不了复议被申请人，以组建机构的行政机关为被告；如果说内设机构下达文书让没有强制执行权的镇政府拆迁，顺藤摸瓜，仍以组建机构的行政机关为被告（假授权、真委托）3. 派出机构：幅度越权告机构，种类越

3、权告机关（派出所范围：警告和500元罚款； 工商所：个体工商户违法行为的处罚，但处罚种类不包括吊销营业执照； 税务所：2000元以下罚款）4. 派出机关【行政公署由省政府设立，相当于设区市一级；区公所由县政府设立，相当于副县级；街道办事处由县级市设立和市辖区设立，本身相当于乡政府 】。 由谁设立，谁当复议机关。5. 垂直管辖 ：管后不管前。全国垂直管辖：国安、国税、海关、金融、外汇。 省以下：地税和国土资源。(对省地税局不服就要找两个了，省政府，国家税务总局)6，复议：A注意被申请人是省部级时候，复议机关为原机关，只有对复议决定不服可申请国务院裁决和起诉。（复议终局）B部门的派出机构为被申请人

4、，注意种类越权和幅度越权的问题。还有当垂直管辖时候绝对没有政府当复议机关C一般多机关行为，复议机关为共同的上一级机关（同级政府或者共同上级主管部门）数个国务院组成部门共同行为，向其中任何一个提出复议申请，由该数单位共同参加复议。D.被撤销的机关，复议机关为职权继承的机关的上一级机关，被申请人为继续行使职权的机关。诉讼的原告： a有受害人的案件，对加害人的处罚决定或者不予受理不服，加害人和受害人同时起诉为原告，但不是共同原告相邻权、公平竞争权、略b联营合资合作的企业只要是权益受损，三个企业的投资人均可以以自己的名义起诉c合伙组织案件，有登记字号的字号为原告，以执行合伙人为诉讼代表人（15人）；无

5、字号的以全体合伙人为共同原告。d股份制企业案件：股东会、股东代表大会、董事会以企业的名义诉讼e非国有企业的案件：认为其企业利益受损，企业或法定代表人均可以以自己的名义诉讼f农村土地使用权案件：自己的名义 信赖保护案件：被撤销和被变更的利害关系人均可以起诉g经复议后追加第三人的案件，复议决定的利害关系人均可以起诉。诉讼的被告：a被撤销的机关：继续行使职权职权的机关为被告；没有，已作出撤销决定的机关为被告b多个机关的共同行为，全部机关为共同被告。两个以上主体共同作出一个行政行为，在行政复议中，若申请人申请复议时遗漏了一方主体，则复议机关应当直接将被遗漏主体追加为共同被申请人；而在行政诉讼中，应当追

6、加被告而原告不同意追加的，应当通知其作为第三人参加诉讼; 错变驳 c内设机构、派出机构：以所属机关的名义，无法律授权，以所属机关为被告以自己的名义，职权标准（幅度越权和种类越权）d经过复议的案件：1复议改变（new法仅指改变结果才叫改变）：复议机关为被告2复议维持（包括驳回复议申请或请求)：new法。应该以原机关加复议机关为共同被告牵扯的问题：J只告一个机关，应当通知追加为共同被告。不同意的，应该列为共同被告（没有商量余地）Q复议维持，两个机关都承担举证责任，但可以由一个来行使，复议机关应该承担复议程序合法性的举证责任。K在诉讼管辖中，只要是经过复议的案件，两个机关所在地都能管。 但千万注意涉

7、及到特殊地域管辖a（即限制人身自由的行政强制案件以及对人身加财产的行政处罚案件）采取原告加被告的规则，管辖法院会有多个。【且原告所在地包括原告户籍地、经常居住地、被限制人身自由地】； b不动产案件由不动产所在地法院管辖小王：还要注意复议维持案件的级别管辖确定，由原机关所在地法院的级别来确定.复议不作为，自由选择去告不作为或原行为，但管辖始终是两个机关任何一个所在地法院都能管。中央行政机关和地方行政机关见徐金贵讲义和舒扬讲义，此处略。专题三 公务员法略（详见徐金桂将以足以） 专题四 抽象行政行为（注意新修订的和增补法条参照金贵和增补版）1行政法规的解释： 条文本身问题（普遍性问题），国务院解释，

8、由国务院或其授权的有关部门公布。（不是法制办公布） 具体应用问题（个案问题），法制办解释；涉重大问题法制办提意见经国务院同意后答复（法制办对法制办）2行政规章的制定都上会（没有传批）公布标准文本为本部门或国务院公报。3立法批准问题：自治区条例报全国人大常委会批准；较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准。（规章不用批准）4全国人大可以改变撤销全人常制定的法律。可以撤销全人常批准的法律。省人大可以改变撤销省人常制定和批准的法律。5省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理（不需要再经过省政府处理。）6自治条例：仅人大制定。经济特区法规：仅人大授权。 专题五 具体行政行为把握一下几点：1概

9、念：针对特定主体；设定变更消灭了行政法意义上的行为：单方行为。无效一般指严重违法（1.主体不明（无公章）2.明显越权（专门管辖）3事实不能（任何人不可能完成）4法律不能（要求犯罪）5无法律或事实根据。），自始无效；后果为可以随时主张，随时宣告无效，当事人可拒绝行政行为。撤销相当于一般违法，效力分开来看：被撤销前推定为有效，撤销后溯及到自始无效 。所以撤销前不能拒绝，只能先履行，须依法定程序才可以撤销废止是合法的,受法律和事实上客观的改变，效力为废止前有效，废止后无效；只有废止是国家补偿。13拘束力【指行政行为生效后，要受其约束，在争议期不可以随意更改】-确定力【经过争议期后，确定发生效力。】-

10、执行力【履行期届满后】。注意;行政处罚前，不告知、不听取，行政处罚决定不成立，当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。诉讼的判决只能是：确认违法（不能判决不成立）.4行政行为生效时间：送达生效，即时生效，附条件生效。复议决定为送达生效。司法工作人员在刑诉过程中的处分行为可能属于具体行政行为，看处分是否超出法律授权的范围之外，超出了可诉。专题六行政处罚&行政许可行政处罚的设定权略行政许可与行政处罚的区别a立法的设定权上，两个人共同点都有法律、行政法规、地方性法规。但处罚剩余的是部门规章和地方政府规章（包括设区的市），而许可只有省规章（较大市规章不得设立行政许可，只有省级地方规章可以设立一年以下的非经常

11、性许可)。特殊规定：行政许可设定权限上，地方性法规和省规章不鞥设定的有国家统一资质考试/企业或组织的设立登记和前置性许可，地方经营保护的规定.在行政处罚中，部门规章和地方政府规章只可以设定警告和一定量罚款，部门规章的数额经国务院决定，地方政府规章经省人常决定，还有下行法对上行法所做的规定只可以细化，不可以更改。b相对集中实施上（多个机关一个机关），行政许可是国务院批准，省级政府可以决定：而行政处罚和行政强制措施上是国务院决定或者国务院授权的省级政府决定。且后两者没有一并审批和联合集中办理。(其注意行政许可的一并审批是有关机关应当统一实施)c委托实施对象：行政许可只能委托行政机关，应当公告，不得

12、转委托；行政处罚委托的是管理公共事务的事业组织，不公告，不得转委托。且限制人身自由的行政处罚有法律保留只有公安机关行使，中央垂直领导的处罚权不能被集中实施。d行政法中当事人口头书面问题：只有行政许可要求的是必须书面，其他的相对人口头书面均可e听证：处罚37（申请3日，告知7日，组织：无规定）；许可5207（申请5日，告知7日，组织：20日）行政许可，依职权（法定事项和重大利益，必须听证，必须公告)，依申请听证（申请的是与自己与重大利益的，应当公开听证，不一定公告）行政处罚听证程序：责令停产停业、吊销许可证或执照（无暂扣）、大额罚款（含没收），应当告知听证权利，申请听证的应当听证。行政拘留不适用

13、听证，只适用暂缓执行。f参照笔录&案卷排他行政处罚的特殊注意事项：不予处罚情形：不满14；轻微+及时纠正+没有造成危害后果;精神病人。&治安管理处罚的不执行：1618+初次；1416；70以上；怀孕或哺乳不满一岁的婴儿；（作出处罚决定，不执行罢了）应当从减：1418周岁；消除或减轻结果；受胁迫；立功。刑罚相抵，拘留一天折抵管制两日、指定居所监视居住2日一事不再罚：一个行为，只违反一个法律规范，一个处罚一个行为，违反多个规范，可以多个处罚，但是绝对不能同种类。4处罚时效：2年内未发现（治安为6个月），不在给与处罚本时效自发生之日起算，如果又连续状态的，以行为终了之日起算。5第三十七条【调查程序中

14、的执法手段及相关人员的义务】 行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定（超过七天的应当解除并予以退还），在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。听证程序适用的条件，停产停业，较大数额罚款，吊销许可证或则执照（不是暂扣；治安管理处罚的吊销许可证或2

15、000以上罚款；注意还有地方性法规的设定权限是除限制人身自由【法律保留】和吊销企业营业执照【法律和行政法规保留】之外的处罚），申请人申请的，应当组织听证。行政处罚与治安简易程序比较：第三十三条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的（治安为200元以下罚款或警告），可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。第三十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人当场出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。前款规定的行政

16、处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。补：治安中：当场交给处罚人，如有被侵害人的，并将副本抄送给被侵害人。8当场收缴情形：处罚（20元以下罚款）&治安（50元以下罚款且当事人无异议）公民50，法人1000，不当场收缴事后难以执行公民50，法人1000元，在边远或水上当事人缴纳确有困难，经当事人提出，可以当场收缴，发给罚款收据要点：a:当场收缴，必须出具的是省级财政部门出具的单据，否则当事人有权拒绝。b，在第三种情形，缴款到银行时间为2+2.。9暂缓执行：暂缓执行条

17、件：被处罚人复议或诉讼+申请暂缓执行+无社会危险性+担保人或每日200保证金。不是暂缓多数天就交多少天的，而是处罚的天数*200.担保人条件：无牵连，享权利、有住所、有能力只有被处罚人逃避执行，才不退保金。担保人不履行义务，处3000元以下罚款10第五十一条当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。说明：其中一、三可以为all，而二中必须要有法律授权，就是说必须有强制性权，但拍卖又有例外（见下面无强制执行

18、权的例外）根据治安管理处罚法第九条的规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。调解不可以复议不可以诉讼。行政许可的注意细则材料不全更正问题：可以当场更正的，应当允许当场更正，材料不符合要求的，应当场告知或5日内告知。行政复议：申请材料不符全，或表述不清，5日内通知书面补正，无正当理由，视为放弃申请行政诉讼：一次性告知，不得以未经指导和说明即以

19、起诉不符合条件为由拒收诉状。行政赔偿和司法赔偿诉讼：一次性或5日内告知。行政许可的撤销、撤回、注销见徐金贵讲义20页。行政许可的评价。设定机关，应当定期评价；实施机关可以做出评价：事实评价。对于集中实施，行政许可是可以（国务院批准，省级政府可以决定），统一办理是应当统一实施。&行政处罚对于行政许可的撤回，特许经营（自然资源/特种经营）补偿实际投入，其他许可补偿实际损失。专题七，行政强制1区别强制措施和行政处罚，行政强制执行：先找处罚，处罚前面为强制措施（临时单向非惩罚性、人身无拘留），出发后面为行政强制执行。2行政强制措施的授权组织为法律和行政法规授权，行政许可和行政处罚都为法律法规授权。行政

20、强制措施不委托；法律保留了行政强制执行，行政法规是除限制人身自由和冻结存款不能射，设定权限只到地方性法规（查封扣押），无规章；3行政强制措施一般程序：实施行政强制措施的一般程序，指行政机关实施各类行政强制措施均需要遵守的程序环节和要求。 1报告和批准。实施前须向行政机关负责人报告并经批准。情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。 2表明身份。实施行政强制措施时，应由两名以上行政执法人员实施。实施时，执法人员应出示执法身份证件，表明身份。 3通知当事人到场。当事人不到场的，邀

21、请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。 4告知和说明理由。执法人员应当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。 5听取当事人的陈述和申辩。 6制作现场笔录。现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。除一般程序要求外，行政机关实施限制公民人身自由、查封扣押、冻结等行政强制措施的，还须遵循特别程序要求。 （一）实施限制公民人身自由的强制措施 当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告

22、并补办批准手续。如法律规定对此类措施的其他程序作出规定，应从其规定。拘留期限：（8h24h）；行政机关实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。 （二）查封、扣押 1对象要求。限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物（受害人的不查封），不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品，对当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。 2形式要求。行政机关决定实施查封、扣押的，应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明的事项有：当事人的姓名或者名

23、称、地址；查封、扣押的理由、依据和期限；查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。 3期限。查封、扣押的期限不得超过30日，如法律、行政法规另有规定的，从其规定。情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日（30+30）。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。 对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测

24、、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。 4保管及费用。对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。 因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。 5处置。行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在法定期限内作出处理决定。行政机关有三种处置方式： 第一，没收。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收。 第二，销毁。法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁。 第三，解除

25、查封、扣押。有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：当事人没有违法行为；查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；查封、扣押期限已经届满；其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。 （解除的后续处理：立即返还，鲜活商品或不宜保管的财物变卖或拍卖的应予退还，变卖明显低于市场价格造成损失给予补偿）（三）冻结 1只能由法律规定的行政机关实施（公安、税务、海关）。冻结这一强制措施的实施主体只能由法律规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。 2对象要求。冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被

26、其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。 3冻结通知书。行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款时，在遵守一般程序要求的同时，还应并向金融机构交付冻结通知书。 金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。 4冻结决定书。作出决定的行政机关应当在3日内向当事人交付冻结决定书。冻结决定书应当载明下列事项：当事人的姓名或者名称、地址；冻结的理由、依据和期限；冻结的账号和数额；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称、印章和日期。 5期限。除法律另有规定的，冻结的期限为30日。自冻结存款、汇款之日起30日内，行政机关应当作出处理

27、决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。延长冻结的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。 行政强制执行的具体重点一、行政机关的强制执行权：1、法律规定有直接强制执行权的机关：（公安、国安、税务、海关、县级以上政府有权）工商无权。 2、海关、税务可以自己执行也可申请执行。（公安、国安、县级以上政府自己有足够的执行能力，故只能自行执行）3、法律没有规定直接强制执行权，但有两项特别授权（只能自己执行）： 第一，违章建筑拆除行政机关执行； 合法建筑申请法院执行 第二，金钱给付+决定前已采取措施+经过催告+不救济不履行+可自行拍卖方式执行。二、

28、行政机关的执行程序（徐金贵讲义上最全）1、没有简易程序。2、书面催告：期间有转移、隐匿，不需催告立即执行。3、可以执行和解（要达成书面和解协议，协议包括执行时间和具体罚金的减免，不履行的立即恢复强制执行）：可约定分期；当事人采取补救措施的可减免其执行罚；当事人不履行执行协议时即恢复强制执行。4、执行不可夜间、法定节假日，可以周末。（强制措施都可以）5、对居民不能断水断电断热断气、对企业可以补充法条：中止执行：（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的； （二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的； （三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的； （四）行政机关认为需要中

29、止执行的其他情形。中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行第四十条有下列情形之一的，终结执行：(一)公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的;(二)法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的;(三)执行标的灭失的;(四)据以执行的行政决定被撤销的;(五)行政机关认为需要终结执行的其他情形。第四十一条在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物;不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。第四十二条实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和

30、他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行;当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。补充一点，在行政诉讼中，行政机关申请强制执行，原则上不予准许，但是有例外（危害公共利益之类）三、法院的非诉执行程序1、不复议、不诉讼、不履行，无直接强制权的机关可以自期满后3个月内申请法院强制执行。（注意，有直接强制权的行政机关，即使复议诉讼也可以直接强制，不需要等到期满）书面催告是必须的（催告例外：立即实施执行罚和代履行）当事人10个工作日去履行，若还不履行行政机关在当事人起诉期限届满后三个月内申请（6

31、+3），有紧急情况，可申请法院立即执行，院长批准要五天。2、管辖：申请机关所在地法院，执行不动产的是不动产所在地，一般是基层法院管辖3、原则上7日内做出执行裁定，若发现问题（明显违法）30日，紧急情况5日才到。不予受理可以复议（不能上诉）。4、执行费用：行政机关申请强制执行，不缴纳申请费；强制执行的费用由被执行人承担 行政复议看讲义足够 行政诉讼法（波浪线为新增，虚线为讲义空白点或重点难点）第一章第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。1，本法将规章一下文件纳入本法审查，但法院只可以进行附带性审查。2行政行为增加了学理上的的事实行为，事实行为是指行政主体实施的不产生法律约束力但以足以影响改变事实状态为目的的行为，具体包括行政调查，执法人员在执法活动下对于非法使用暴力手段，只要事实行为侵犯公民的合法权益，就具有可诉性。2行政行为还增加了以行政机关为主体签订、履行行政合同的行为第二章受案范围折叠第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂