土地登记法律问题探讨与交流.docx

1、土地登记法律问题探讨与交流土地登记法律问题探讨与交流目 录1、土地登记办法实施后，原土地登记规则是否还有效？ 22、地方关于土地登记的规定和土地登记办法不一致的，如何适用？ 23、代理境外申请人申请土地登记如何办理公证？ 44、土地登记办法规定的“法律法规规定的完税或者减免税凭证”具体包括哪些？ 55、土地登记办法为什么没有规定承租权的登记？ 66、最高额土地抵押权登记应当注意哪些事项？ 77、什么是地役权？如何办理地役权登记？ 108、地上、地下建设用地使用权如何进行登记？ 129、总登记遗漏的土地如何登记？ 1410、因法院裁决或者继承等取得的土地权利是否需要登记？如再转让，能否直接变更到

2、第三人名下？ 1511、公司营业执照被吊销后，能否将土地使用权直接变更登记到股东名下？ 1612、为什么要实行土地登记人员持证上岗制度？具体哪些人员应当持证上岗？ 171、土地登记办法实施后，原土地登记规则是否还有效？答：土地登记办法自2008年2月1日实施后，原土地登记规则自动失效。因为根据国土资源部规章制定程序规定（国土资源部1号令）第十九条 “规章有下列情形之一的，应当予以废止：(一)规定的事项已经执行完毕，或者因情势变更，不必继续施行的；(二)因有关法律、行政法规的废止或者修正，没有立法依据的；(三)同一事项已由新规章规定，并发布施行的”，以及第二十条 “修改或者废止规章，应当经部务会

3、议或者部长办公会议通过，由部长签署国土资源部令予以公布。但因第十九条第三项原因废止的除外”的规定，土地登记规则已经废止。2、地方关于土地登记的规定和土地登记办法不一致的，如何适用？问题展开：土地登记办法实施后，地方人大出台的关于土地登记的地方性法规如*省土地登记条例以及地方政府出台的关于土地登记的地方政府规章如*省土地登记办法是否还有效？实践中如果与土地登记办法存在冲突，应当如何处理？答：土地登记办法实施后，地方人大出台的*省土地登记条例以及地方政府出台的*省土地登记办法并不当然失效。我国立法法第八十六条规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见

4、，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。而部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。但目前在实践中，如果地方人大出台的*省土地登记条例以及地方政府出台的*省土地登记办法与土地登记办法产生冲突，应当适用哪个规定，个人认为应当因情况而异：如果在物权法出台后，地方还没有根据物权法对其已有的关于土地登记的地方性法规或者规定加以修改，则应当适用土地登记办法，因为土地登记办法是根据物权法的规定，在对土地登记规则修改完善的基础上起草而成。如土地登记办法根据物权法关于“不动产登记由不动产所在

5、地登记机构办理”的规定，明确规定了属地登记原则，那么即使现在有的地方性法规还规定进行分级登记，也应当按照土地登记办法的规定执行，并根据物权法尽快修改相关规定。如果地方性法规或者政府规章已经根据物权法进行了修改，则根据立法法第八十六条规定进行处理。但对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法，物权法授权地方性法规在法律、行政法规作出规定前可以作出规定，地方性法规如对此有规定的，则应适用地方性法规的规定。总的来说，地方性法规或规章与土地登记办法冲突时，哪个规定更符合物权法的规定或立法精神，则应当适用哪个规定。3、代理境外申请人申请土地登记如何办理公证？问题展开：土地登记办法第十一条“代理境外申请人

6、申请土地登记的，授权委托书和被代理人身份证明应当经依法公证或者认证。”请问，公证，境外公证部门和境内公证部门进行的公证都行吗；认证，需哪个部门来认证，安全部门还是公安部门或者其他部门，应出具什么手续？答：根据民法通则第六十三条的规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，土地登记当然也可以委托代理人进行，但是当事人应当提交授权委托书和代理人身份证明。但是对代理境外申请人申请土地登记的，授权委托书和代理人身份证明不易查明，因此需要经依法公证或者认证。具体可以参照民事诉讼法第二百四十二条的规定办理，即“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其

7、他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力”。4、土地登记办法规定的“法律法规规定的完税或者减免税凭证”具体包括哪些？问题展开：土地登记办法第二章第九条第六项规定的“法律法规规定的完税或者减免税凭证”，具体包括哪些税种？答：主要指的是土地增值税和契税。我国土地增值税暂行条例（国务院 1993138号令）第十二条明确规定“纳税人未按照本条例缴纳土地增值税的，土地管理部门、房产管理部门不得办理有关的权属变更手续”；我国契税暂行条例（国务院 1

8、997224号令）第十一条也明确规定：“纳税人应当持契税完税凭证和其他规定的文件材料，依法向土地管理部门、房产管理部门办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证的，土地管理部门、房产管理部门不予办理有关土地、房屋的权属变更登记手续”；除此之外，2005年7月国家税务总局财政部国土资源部关于加强土地税收管理的通知（国税发2005111 号）还特别强调各级国土资源管理部门在办理土地使用权权属登记时，应按照契税暂行条例、土地增值税暂行条例的规定，在纳税人出具完税（或减免税）凭证后，再办理土地登记手续；对于未出具完税（或减免税）凭证的，不予办理相关的手续。办理土地登记后，应将完税（

9、或减免税）凭证一联与权属登记资料一并归档备查，再次强调须提交相关完税凭证后才能办理过户登记。5、土地登记办法为什么没有规定承租权的登记？问题展开：土地登记办法第二条第一款规定“本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为”。“其他土地权利”包括承租权吗？为什么土地登记规则对出租登记进行了规定而土地登记办法没有进行规定？答：根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定，土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支

10、付租金的行为。承租人取得的土地权利一般被称为承租权，以前被当作一种土地他项权利，土地登记规则的第三十条、第四十四条、第五十七条，曾对土地承租权的设定、变更、消灭登记进行了规定。但土地登记办法没有再对土地承租权登记进行规定，主要是因为土地承租权是一种债权，而不是物权。这种权利应当通过出租合同去调整规范，不需要进行物权意义上的登记。其他不动产的出租也没有要求登记，如房屋登记办法对房屋出租没有加以规定，在实践中，有的地方为加强房屋出租管理，要求房屋出租合同备案，不属于物权意义上的登记。另外，需要注意的是，土地登记办法没有再沿用土地登记规则中“土地他项权利” 这样一个名词。土地他项权利，在我国台湾地区

11、，指的是所有权之外的其他一切土地权利。而在我国，所有权和使用权之外的土地权利以前都被统称为土地他项权利。在实践中，土地抵押权、地役权、承租权因此都被称为土地他项权利。但土地登记办法没有再使用一个名词，主要原因是：一是物权法明确规定了物权法定原则。土地他项权利并不是法定权利，也不是严格意义上的法律用语（我国现行的法律法规中都没有出现过这样一个名词）；二是物权法将物权分为所有权、用益物权和担保物权。其中，地役权与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权都属于用益物权，抵押权则是最重要的担保物权。地役权、抵押权都属于物权法明确规定的物权种类，不宜再将之统称为土地他项权利。6、最高额土地抵押权登记

12、应当注意哪些事项？问题展开：什么是最高额抵押权？最高额抵押权与一般抵押权有什么区别？最高额抵押权登记相对于一般抵押权登记有什么区别？答：根据物权法第二百零三条的规定，最高额抵押权是指土地抵押权人就债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权所提供的担保财产，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权在最高债权额限度内优先受偿的权利。如债务人以自己的土地作抵押，与银行签订期限为一年的最高限额为1亿元的最高额抵押合同并办理登记后，债务人可以第一个月向银行借款一千万元，第二次借款五千万元，将来还可能发生第三次、第四次，甚至更多次借款。在一年之内，无论发生多少次债权，只要债权

13、总额不超过1亿元，银行都可以就该土地优先受偿。最高额抵押权相对于一般抵押权，主要具有以下区别：一是担保的债权数量不同。一般抵押权担保的为一个债权，而最高额抵押权担保的债权的数量是不确定的，可能是一个债权，也可能是多个债权，但一般是多个债权。二、所担保债权发生时间不同。一般抵押权担保的为一个时间点发生的债权，而最高额抵押权担保的为一段时间内连续发生的债权。三是在设立时，确定的担保内容不同。一般抵押权设立时，其担保的债权已经发生，因此担保的金额等都已经确定，而最高额抵押权担保的是将来发生的债权，其设立时，其担保的债权尚未发生，因此其所担保的债权的实际金额、债权发生的次数等都尚未确定，确定的只是所担

14、保债权的最高限额。四是在转移上，一般抵押权要求债权转移的，抵押权也随之转移；但在最高额抵押权中，根据物权法第二百零四条的规定，除当事人另有约定外，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。五是在消灭上，一般抵押权要求主债权消灭的，抵押权也消灭；但在最高额抵押权中，只要产生最高额抵押权的基础关系还存在，部分债权的消灭不影响最高额抵押权的存在。六是最高额抵押与一般抵押相比更适应商品经济的发展。例如，甲向银行连续多次借款，如果采用一般抵押的办法，那么每次借款都要设定一个抵押担保，签订一次抵押合同，进行一次抵押登记，手续十分繁琐，而在借款之前设定一个最高额抵押，无论将来债权发生

15、几次，只要签订一个抵押合同、作一次抵押登记就可以了，这样做既省时、省力、省钱，还可以加速资金的融通，促进经济发展。基于以上区别，在办理最高额抵押登记应当注意以下几点：一是申请时，当事人有可能无法提供主债权债务合同，因为所需要担保的债权尚未发生，但是当事人应当提供最高额抵押合同。二是审查时，注意审查当事人提交的最高额抵押合同是否对所担保的最高债权额以及最高额抵押的期间等作出约定，所担保的最高债权额是否超过所抵押的土地价值，最高额抵押的期间是否超过所抵押土地的剩余使用年限等（但笔者认为，如果所担保的最高债权额超过所抵押土地价值，则抵押权人只能就所抵押土地的价值优先受偿，如果最高额抵押的期间超过所抵

16、押土地的剩余使用年限，抵押权在所抵押土地的剩余使用年限届满后就自动消灭，但都不影响抵押登记，这些是抵押权人应当注意的风险）。三是注册登记时，应当在土地权利证书（包括当事人提交的土地使用证以及将要发放给当事人的他项权利证明书）和土地登记簿上应当记载权利类型为最高额抵押权，并记载所担保的最高债权额以及最高额抵押期间。由于所担保的债权尚未发生，无法确定债权和抵押权的期限，因此土地他项权利证书书上的“存续期限”一栏可以不填写。四是注册登记后，最高额抵押的期间届满并不表明抵押权期限届满，更不表明抵押权消灭，登记机构不得自行注销最高额抵押登记。五是注册登记后，当事人就所抵押的土地价值高于所担保最高债权额的

17、余额部分再次抵押申请登记的，登记机关应当受理，只不过应当在“权利顺序”栏注明所设立抵押权的顺序。7、什么是地役权？如何办理地役权登记？ 答：在2007年3月16日物权法颁布之前，虽然我国在实践中存在着地役权，但是在我国正式颁布的法律法规中没有出现过“地役权”这个名词。地役权被当作一种他项权利对待。物权法将地役权明确定位为用益物权，将这个名词以基本法的形式予以确定下来，并且专门用一章16条加以规定。根据物权法第一百五十六条的规定，地役权是指按照合同的约定，利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益的权利。其中他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地，需役地的权利人为地役权人。关于地役权的登记，

18、土地登记办法第三十七条进行了明确的规定，实践中应当注意以下几点：一是地役权登记实行的登记对抗主义，而不是登记生效主义。地役权自地役权合同生效之时设立，而不是登记之时设立。未经登记，不得对抗第三人。地役权登记需要双方自愿申请，并需要提供地役权合同。二是当事人申请办理地役权登记时，供役地和需役地的权属状况特别是供役地的权属状况应当清楚无争议，当事人应当提供需役地和供役地的土地权利证书。三是地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的期限。四是地役权登记直接由国土资源行政主管部门办理即可，不需要报政府审批。五是符合地役权登记条件的，国土资源行政主管部门应当将地役权合

19、同约定的有关事项分别记载于供役地和需役地的土地登记簿和土地权利证书，并将地役权合同保存于供役地和需役地的宗地档案中。六是供役地、需役地分属不同国土资源行政主管部门管辖的，当事人可以向负责供役地登记的国土资源行政主管部门申请地役权登记。负责供役地登记的国土资源行政主管部门完成登记后，应当通知负责需役地登记的国土资源行政主管部门，由其记载于需役地的土地登记簿。七是地役权登记后，应当向当事人发放他项权利证明书，将地役权情况在土地证书上的记事栏上加以记载。八是虽然地役权的初始登记实行的是登记对抗主义，但是已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。8、地上、地下建设用地使用

20、权如何进行登记？问题展开：物权法规定土地使用权可以分层出让，地上、地下建设用地使用权如何进行登记？答：地上、地下建设用地使用权是随着城市化、工业化进程的加快，土地的立体化利用而出现的土地权利。早在19世纪末20世纪初，美国、德国等发达资本主义国家就已经相继出现土地的立体利用。由此而产生的土地权利，我国以前称为空间权。但是去年10月1日实施的物权法并没有采用空间权的概念，而是统称为建设用地使用权。如物权法第一百三十六条中规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。但这种权利具体如何设定和登记，物权法中没有作出明确的规定，只是规定“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权

21、”，另外规定建设用地使用权出让合同应包括“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间”的条款。2008年1月3日，国务院发布的国务院关于促进节约集约用地的通知（国发20083号）明确要求：“国土资源部要会同有关部门，依照中华人民共和国物权法的有关规定，抓紧研究制订土地空间权利设定和登记的具体办法”。土地登记办法没有对地上、地下建设用地使用权如何进行登记作出明确的规定，而是通过明确宗地的概念将其纳入了一般土地登记范畴。土地登记办法根据物权法第一百三十六条和第一百三十八条的规定，将宗地明确定义为土地权属界线封闭的地块或者空间，使宗地不再仅仅是一个平面的概念，而且还是一个立体的三维的空间概念了。因此土地登

22、记不仅要登记土地平面的四至界限，而且要登记土地的上下立体空间，从而解决了地上、地下设立的土地权利的登记问题。2008年4月29日，国土资源部、国家工商行政管理总局发布的国有建设用地使用权出让合同示范文本（GF-2008-2601）明确指出出让宗地空间范围是以平面界址点所构成的垂直面和上、下界限高程平面封闭形成的空间范围，并要求“出让宗地的平面界限按宗地的界址点坐标填写；出让宗地的竖向界限，可以按照1985年国家高程系统为起算基点填写，也可以按照各地高程系统为起算基点填写。高差是垂直方向从起算面到终止面的距离。如：出让宗地的竖向界限以标高+60米（1985年国家高程系统）为上界限，以标高10米（

23、1985年国家高程系统）为下界限，高差为70米”。2008年4月3日，国土资源部关于印发国有建设用地划拨决定书的通知也有类似的规定。因此以后在登记实践中，碰到此类地上、地下设立的土地权利，直接按照出让合同或者划拨决定书约定的内容加以登记即可。9、总登记遗漏的土地如何登记？问题展开：在对辖区内土地进行总登记后，对当时遗漏或因各种原因未能进行登记的土地，几年后再进行登记时，是按总登记还是初始登记办理？是否还需要进行通告和公告？答：这类登记，应当按照初始登记办理。按照土地登记办法第二十一条的规定，土地总登记指的是在一定时间内对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记。除了在一些特殊情形下如因为

24、地震灾害造成所有的登记资料灭失等可以再次进行总登记外，一般来说在一个行政辖区内只开展一次总登记。对总登记遗漏或因各种原因未能登记的土地进行的登记不再属于总登记。根据土地登记办法第二十五条的规定，初始登记指的是土地总登记之外对设立的土地权利进行的登记。土地初始登记是土地权利的第一次登记。土地初始登记可能发生在土地总登记之前（实践中存在着不少地方在没有开展全面的总登记之前就已经开展了土地登记），也有可能发生在土地总登记之后。对总登记遗漏或因各种原因未能登记的土地进行的第一次登记发生在总登记之后，应当属于初始登记。这类登记，不需要进行通告，但是一般应当进行公告。土地总登记相对于其他登记的不同是土地总

25、登记必须发布通告和进行公告。因为总登记具有阶段性、全域性以及集中性等特点，因此需要发布通告以使行政相对人知晓何时、何地向哪一个登记机关申请登记等。而对总登记遗漏或因各种原因未能登记的土地，可以随时直接向土地所在地的登记机构申请登记，所以不需要进行通告。土地总登记公告的目的在于使权利人及利害关系人及时对准予登记的结果提出异议，防止出现登记错误，提高登记结果的准确性和公信力。虽然土地登记办法对初始登记是否需要公告没有强制规定，但对总登记遗漏或因各种原因未能进行登记的土地进行初始登记时，有必要对准予登记的结果进行公告，以提高登记结果的权威性，防止出现不必要的纠纷。10、因法院裁决或者继承等取得的土地

26、权利是否需要登记？如再转让，能否直接变更到第三人名下？答：根据我国物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因法院裁决、继承等取得的土地权利就属于例外情形，不登记也产生效力。因为根据物权法第二十八条规定，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力；根据物权法第二十九条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。但对这类土地权利再次进行转让申请登记时，登记机构应当先将土地登记到法院裁决的当事人或者继承名下之后，再过户登记给第三人。因为物权法第三十一条明确规定“依照本法第二十八条至第三

27、十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”，土地登记办法第四十五条第二款也规定：“权利人在办理登记之前先行转让该土地使用权或者设定土地抵押权的，应当依照本办法先将土地权利申请登记到其名下后，再申请办理土地权利变更登记”。如此登记，一方面可以维护正常的交易程序，保证交易安全，另外也能使登记档案资料保持连续性。11、公司营业执照被吊销后，能否将土地使用权直接变更登记到股东名下？问题展开：某有限责任公司的股东为甲、乙二人。公司营业执照被工商部门吊销后，甲乙申请将土地使用权按照出资份额由公司变更登记到二人名下，请问能否办理？如何办理？答：在该公司没有

28、进行清算并在工商部门办理注销登记之前土地登记机构不宜办理土地使用权的变更登记。因为根据我国公司法的规定，公司因营业执照被吊销解散，并不意味着公司的消灭或终止。公司营业执照被吊销而解散的，应当在被吊销之日起十五日内成立清算组，开始清算（有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算）。清算组就公司的债权债务等的事项形成清算报告，报股东会或者人民法院确认，报送公司登记机关申请注销公司登记，并进行公告后，公司才终止。公司经过清算，并按照合法程序终止之后，才能办理土地使用权的转移变更

29、登记。之所以这样，主要是为了避免公司存在没有依法处理的事项（债务等）而产生纠纷。因此在办理这类登记时，可以根据实际情况要求当事人提供清算报告、工商登记部门的注销登记证明，以及经过公告的证明材料，重点审查其对外的债务是否得到有效的处理后，才能作出是否进行变更登记的决定。12、为什么要实行土地登记人员持证上岗制度？具体哪些人员应当持证上岗？问题展开：土地登记办法第四条规定国家实行土地登记人员持证上岗制度。为什么要实行土地登记人员持证上岗制度？具体哪些人员应当持证上岗？ 答：为了有效地提高土地登记人员的业务技术水平，保障土地登记文件的法律权威性，提高行政效能，原国家土地管理局1996年10月30日就

30、印发了关于实施土地登记持证上岗制度的通知（(1996)国土(籍)字第190号），并出台了土地登记持证上岗管理暂行办法，要求土地登记人员必须具备土地管理的法律法规、土地登记的理论与方法、土地管理基础知识等方面的知识，同时规定土地登记上岗资格证是土地登记人员上岗资格的凭证，凡参加土地登记上岗资格考试合格，并取得土地登记上岗资格证的人员方可从事土地登记工作。2003年，国土资源部又印发了关于进一步做好土地登记人员持证上岗工作的通知（ 国土资发200344号），进一步完善了土地登记人员持证上岗制度。办法作为部门规章，再次明确规定了土地登记人员持证上岗制度，要求从事土地权属审核和登记审查的工作人员，应当

31、取得国务院国土资源行政主管部门颁发的土地登记上岗证书。之所以要实行土地登记人员持证上岗制度，主要是基于以下原因：一是土地登记工作的实际需要。随着经济社会的发展，社会主义市场经济体制改革的不断深入，土地交易日益活跃，土地的财产价值属性不断显现，土地登记的数量也与日俱增，同时随着人们法律意识的增强，因土地登记产生的纠纷和诉讼越来越多。2007年10月1日正式实施的物权法第二十一条也明确的规定“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”。如果出现登记错误，登记机关将承担赔偿责任。

32、为了减少因登记产生的纠纷，减少登记错误，保证登记结果的准确性和权威性，就需要不断的提高土地登记从业人员的素质和水平。因此实行土地登记人员持证上岗制度成为必然。二是顺应国际通行做法。世界上其他国家和地区，对土地登记人员都有很高的要求。土地登记人员都必须具备相应的专业技能，并通过相关的资格考试才能从事土地登记工作。如德国登记的主管部门是地方法院的土地登记局。工作人员主要由法律工作者、行政管理人员和仲裁法官组成。土地登记的具体审查、批准核实工作，主要由法律工作者承担。日本登记官是在法务局、地方法务局或其支局、派出所服务的且经法务局长或地方法务局长指定的法务事务官。登记官经考试后由法务大臣任命，为国家公务员。韩国登记人员，由地方法院院长从地方法院