房地产开发经营全流程法律指引.docx

1、房地产开发经营全流程法律指引房地产开发经营全流程法律指引(附光盘)第一章 房地产公司房地产公司设立的条件 房地产公司的资质等级 房地产公司资质的认定程序 外商投资房地产行业的限制性规定 外商投资房地产企业的设立程序 中外合作房地产开发公司的特殊性 如何设立外商投资性房地产公司 外商投资的公司股权质押 设立房地产项目公司的意义 房地产股份有限公司上市的审批程序 房地产项目联建的效力认定 城镇住宅合作社的设立 律师在房地产公司设立过程中的法律业务第一章房地产公司房地产开发经营全流程法律指引 1.房地产公司设立的条件城市建设的日新月异推动了房地产企业的建立和发展，作为城市建设的主体，大量房地产企业的

2、涌现，也加速了城市建设的不断发展。无论是在征地、拆迁、土地开发、转让等前期准备阶段，还是在房屋销售、租赁甚至后期物业管理阶段，房地产开发企业在整个房地产开发过程中都起着无可替代的重要作用。城市房地产管理法将房地产开发企业定义为以营利为目的从事房地产开发和经营的企业。由于房地产开发企业从事开发和经营的标的为典型的不动产，投资金额高，涉及面广，不仅与人类的生产和生活息息相关，甚至可以影响一个城市乃至国家的整体建设水平和上下游产业发展,房地产开发企业的设立除了必须符合公司法的规定外，还必须符合对房地产开发企业的特殊法律规定。城市房地产开发经营管理条例明确规定了设立房地产开发企业应当具备的最低条件：1

3、00万元以上的注册资本、有4名以上持有资格证书的房地产或建筑工程专业的专职技术人员、2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以作出更高条件的规定。由于房地产开发具有投资量大、资金占用周期长的特点，对于房地产开发企业的注册资金要求要高于一般的企业。房地产开发企业分为四个等级，不同等级的注册资本要求是不一样的。建设部在房地产开发企业资质管理规定中，对于不同资质的房地产开发企业的注册资本数额作出了明确的最低限制，规定一级资质的房地产开发企业注册资本不低于5000万元；二级资质的房地产开发企业注册资本不低于2000万元；三级资质的房地产开发企业注册资本不低于800万元；四级资质

4、的房地产开发企业注册资本不低于100万元。由于股份有限公司注册资本的最低限额为500万元，如果房地产开发企业采用股份有限公司形式，其注册资本限额还不得低于500万元。我国不同区域的经济差距较大，国家统一规定的是房地产开发企业的最低标准，经济发达地区的标准要高于上述标准，以北京为例，房地产开发企业最低注册资本在郊区为500万元，在城区为1000万元。另外，不同资质的房地产开发企业对专业技术人员的要求也不相同。一级资质的房地产开发企业要求有职称专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，持有资格证书的专职会计人员不少于4人；二级资质的房地产开发企业有职称专业管理人员不少于

5、20人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于10人，持有资格证书的专职会计人员不少于3人；三级资质的房地产开发企业有职称的专业管理人员不少于10人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人；四级资质的房地产开发企业有职称专业管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人。对于设立外商投资的房地产开发企业，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批手续。另外，设立房地产开发企业还必须符合公司法的相关规定，具体包括符合法定人数的股东、股东出资达到法定资本最低限额、股东共同制定公司章程、有公司名称及合法的组织机构、有公司住所等要求。2.房

6、地产公司的资质等级房地产行业的最终产品房屋等建筑物是人类最基本的生产、生活资料，不仅关系到人类的日常生产生活质量，甚至关系到人的生命安全。因此，国家对房地产企业实施资质管理，通过企业的资本实力和管理能力来划分企业承担开发任务的规模和数量，避免由于企业的资金不足、管理能力欠缺损害社会公益和消费者的利益。 （一）一级资质的房地产开发企业一级资质房地产开发企业的注册资本不低于5000万元，拥有5年以上的房地产开发经营经验并且近3年房屋建筑面积累计竣工30万平方米以上或累计完成与此相当的房地产开发投资额，连续5年建筑工程质量合格率达100%，申报一级资质的房地产开发企业上一年房屋建筑施工面积应在15万

7、平方米以上，有职称专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，持有资格证书的专职会计人员不少于4人，工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称，具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了住宅质量保证书和住宅使用说明书制度以及从未发生过重大工程质量事故。一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目。 （二）二级资质的房地产开发企业二级资质房地产开发企业的注册资本不低于2000万元，拥有3年以上的房地产开发经营经验并且近3年房屋建筑面积累计竣工15万平方米以上或累计完成与此相当的房地产开发投资额，连续3年建筑工

8、程质量合格率达100%，申报二级资质的房地产开发企业上一年房屋建筑施工面积应在10万平方米以上，有职称专业管理人员不少于20人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于10人，持有资格证书的专职会计人员不少于3人，工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称，具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了住宅质量保证书和住宅使用说明书制度以及从未发生过重大工程质量事故。 （三）三级资质的房地产开发企业三级资质房地产开发企业的注册资本不低于800万元，拥有2年以上的房地产开发经营经验并且近3年房屋建筑面积累计竣工5万平方米以上或累计完成与此相当的房地产开发投资额，连续2年建筑工程质量合格率

9、达100%，有职称的专业管理人员不少于10人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人，工程技术、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称，统计等其他业务负责人具有相应专业初级以上职称，具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了住宅质量保证书和住宅使用说明书制度以及从未发生过重大工程质量事故。 （四）四级资质的房地产开发企业四级资质房地产开发企业的注册资本不低于100万元，从事房地产开发经营1年以上并且已竣工的建筑工程质量合格率达100%，有职称的专业管理人员不少于5人并且持有资格证书的专职会计人员不少于2人，工程技术负责人具有相应专业中级以上职称，财务

10、负责人具有相应专业初级以上职称并配有专业统计人员，商品住宅销售中实行了住宅质量保证书和住宅使用说明书制度，未发生过重大工程质量事故。上述标准只是全国房地产行业的最低标准，法律授权经济发达地区制定更高标准的资质认定条件，如北京市规定一级资质房地产开发企业的工程技术、财务等业务负责人具有相应的高级职称，二级资质房地产开发企业的注册资本不低于3000万元并且工程技术负责人应具有高级职称，三级资质房地产开发企业的注册资本不低于2000万元，四级资质房地产开发企业注册资本不低于1000万元。同时规定二级资质房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的项目，三级资质房地产开发企业可以承担建筑面积20万

11、平方米以下的项目，四级资质房地产开发企业可以承担建筑面积10万平方米以下的项目。3.房地产公司资质的认定程序新设立的房地产开发企业只能申领暂定资质，达到条件后才能申请正式等级证书。新设立的房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，持营业执照复印件、企业章程、验资证明、企业法定代表人的身份证明、专业技术人员的资格证书和劳动合同等相关文件到房地产开发主管部门备案，房地产开发主管部门应当在收到备案申请后30日内向符合条件的企业核发暂定资质证书，有效期1年。房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长暂定资质证书的有效期，但延长期限不得超过2年，领取暂定资质证书后1年内无开发项目的不得延期。房地产开

12、发企业应当在暂定资质证书有效期满前1个月内向房地产开发主管部门申请核定资质等级。房地产开发主管部门应当根据其开发经营业绩核定相应的资质等级。申请核定资质等级的房地产开发企业应当提交企业资质等级申报表、房地产开发企业资质证书、企业资产负债表和验资报告、企业法定代表人和部门负责人的职称证件、已开发经营项目的有关证明材料、房地产开发项目手册及住宅质量保证书、住宅使用说明书执行情况报告等。房地产开发企业资质等级实行分级审批。一级资质由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门初审，报国务院建设行政主管部门审批。二级资质及二级资质以下企业的审批办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定。4.外

13、商投资房地产行业的限制性规定房地产是关系国计民生的特殊行业，对于外商投资也有一定的限制，外资如果有意投资中国房地产行业则必须了解相关规定。比如，2004年修订的外商投资产业指导目录规定，普通住宅的开发建设属于鼓励类；土地成片开发（限于合资、合作）、高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营以及大型主题公园的建设、经营属于限制类。根据1990年5月19日国务院发布的外商投资开发经营成片土地暂行管理办法规定，成片开发是指：在取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通信等公用设施，形成工业用地和其他建设用地条件，然后进行转让土地

14、使用权、经营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。成片开发应确定明确的开发目标，应有明确意向的利用开发后土地的建设项目。外商如果要成片开发土地，不能以独资公司为主体，而只能以合资或者合作的形式进行。近年来房地产市场发展较快，原有的一些规定已不适应形势发展，需要进一步加以完善。为了提高外商投资房地产企业的抗风险能力，充实外商投资房地产企业的资本，2006年颁布的关于规范房地产市场外资准入和管理的意见对投资总额1000万美元以上的外商投资房地产企业的注册资本占投资总额的比例进行了调整，统一提高到不得低于投资总额的5

15、0%。设立外商投资房地产企业，由商务主管部门和工商行政管理机关依法批准设立和办理注册登记手续，颁发1年期外商投资企业批准证书和营业执照。企业付清土地使用权出让金后，凭上述证照到土地管理部门申办国有土地使用证，根据国有土地使用证到商务主管部门换发正式的外商投资企业批准证书，再到工商行政管理机关换发与外商投资企业批准证书经营期限一致的营业执照，到税务机关办理税务登记。境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权的，须妥善安置职工、处理银行债务,并以自有资金一次性支付全部转让金。对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述活动。外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付

16、的，未取得国有土地使用证的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。国家工商总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合发布的关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见对外商投资公司审批登记规定也作出调整，外商投资设立公司时股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起6个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的15%，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起3个月内缴足。外商投资的公司增加注册资本，股东应当在公司申请注册资本变更登记时缴付不低于

17、20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合公司法、有关外商投资的法律和公司登记管理条例的规定，股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。5.外商投资房地产企业的设立程序外国投资者设立独资企业，可委托具有相应资格的咨询代理机构办理申请和报批等事项。独资企业的设立程序较为简单，只需填写在中国设立外资企业申请表,编制可行性研究报告,编写公司章程等有关文件，向审批部门（商务部或地方相应政府机构）申请报批。根据外资企业法的规定，审批部门应当在收到申请之日起90天内决定批准或不批准。经批准后，由审批部门颁发外商投资企业批准证书，凭批准证书办理相关登

18、记注册手续。外商投资企业在领取营业执照起30日内还需向有关部门办理相关登记手续，如到银行开立外汇及人民币账户；到税务部门办理税务登记；办理海关登记；到外汇管理部门办理外汇管理登记；到商检局办理商检登记；到劳动局办理招工、招聘手续和境外人员就业手续等。根据国家现行法律规定，外商投资企业的设立实行政府逐项核准登记制度。投资总额大小和外商投资产业指导目录的项目分类是划分中央政府和地方政府审批外商投资企业权限的主要依据。根据2004年4月9日由国家发改委发布的外商投资项目核准暂行管理办法规定，按照外商投资产业指导目录分类，总投资（包括增资额）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以

19、上的限制类项目，由国家发展改革委核准项目申请报告，其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目申请报告审核后报国务院核准。总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准，其中限制类项目由省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。地方政府按照有关法规对上款所列项目的核准另有规定的，从其规定。6.中外合作房地产开发公司的特殊性中外合作房地产开发企业的出资通常包括现金和土地使用权两种，中方以土地使用权出资，外方以现金出资。由于房地产开发项目资金需求量通常较大，开发周期又相对较长，因此合同

20、中对资金出资方的主要限制为按照开发项目的建设工期按期出资，逾期则承担相应的违约责任，对以土地使用权出资的一方，则主要要求其土地使用权的完整性。作为房地产开发用地的土地使用权，依法必须是出让土地使用权。历史上，由于种种原因，多存在土地使用权提供方的土地使用权并不完整的情况，主要是未能足额缴纳土地使用权出让金，导致建设项目不能取得相应的权属证书，在开发、销售等环节出现问题。此外，以土地使用权出资一方的义务还在于依约提供开发用地，并办理土地使用权转让的相关手续。房地产开发合作企业通常是具备法人资格的有限责任公司，因此合作各方应同时受我国公司法及外商投资法律关于注册资本和投资总额方面规定的约束。通常来

21、说，投资总额指合作项目所需要的全部投入额，包括土地及其开发成本、项目建造成本、合作公司运作成本及相关税费等，而注册资本则仅占投资总额的一定比例。合作方对合作公司的注册资本以外的投资在法律上应如何定性，颇成问题。一般来说，股东注册资本以外的投资应属股东贷款性质，合作公司应在其将来的经营收益中予以偿还，并可作为开发成本列支。合作公司破产或因其他原因清算时，该部分应认定为公司负债而非股东权益。但由于中外合作经营企业的契约型合作的特点，双方可能在合作合同中作出特别约定，或虽未作特别约定，但从其约定可得出合作一方不得就其注册资本以外的投资主张债权的结论。在不违反法律和行政法规强制性规定的情况下，此种条款

22、应属有效条款。如合作合同约定，全部投资总额由一方投入，双方按约定比例以实物分成的方式分配项目全部收益，在此种合作模式下，很难将资金投入方超出注册资本的投资视作其对合作公司的债权。利益分配方式也是中外合作经营企业与其他法人型企业最为主要的区别之一。中外合作经营是契约型合营，而非股权型合营，合作各方是通过合同对其收益分配进行约定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例进行收益分配，因此在利益分配上存在多种形式。即使合作企业的组织形式是有限责任公司，由于中外合作经营企业法相对公司法而言属特别法，依特别法优于普通法的原则，在利益分配上可排除公司法的适用。加上我国中外合作经营企业法又允许外商在一定条件下提

23、前收回投资，更使得中外合作经营企业在此问题上呈现出多样化的特点。以合作公司开发的商品房分成的方式进行利益分配是常见的利润分配模式，这种分配模式其实就是产品分成的方式，是中外合作经营企业采用得较多的一种收益分配方式。在中外合作经营房地产开发企业合同中约定以开发所得商品房分成的方式进行收益分配并不为法律所禁止，合作公司直接将开发所得商品房分配予合作各方作为其投资收益应以保证合作公司的偿债能力为前提。在法律上，股权的受偿地位始终弱于债权，虽然中外合作经营企业在分配方式上可灵活处理，但合作公司始终是一个独立的企业法人，合作各方作为合作公司的股东，不能以损害合作公司债权人利益的方式分享股份收益。只有在公

24、司有盈余的情况下，股东才能分配公司经营收益。中外合作经营企业法第21条第2款规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。”这是关于中外合作经营企业合作外方提前收回投资的主要法律依据。这一规定所设定的外商可提前收回投资也成为中外合作经营企业的主要法律特征之一，被中外合作经营企业所广泛采用。无论是中外合作开发还是内资合作开发，都存在由合作一方收取固定利润的问题。在

25、关于规范房地产市场外资准入和管理的意见颁布以前，政府主管部门对这种合作合同条款通常并不持否定态度，因此，一旦经其批准，该条款在法律上即应认定为有效，合作各方应按合同约定享受股东权利并承担股东义务。但在该意见中已经明确规定：“外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。”从而禁止一方在合作合同中收取固定回报。7.如何设立外商投资性房地产公司随着我国改革开放的深入发展，吸引外资的方式有了较大变化。为了鼓励、促进跨国公司来华投资，使其能对在华投资项目集中管理，减少成本，提高效益，原外经贸部自1995年允许外商

26、举办投资性公司，使外商在华投资蓬勃发展。自1995年4月原外经贸部出台关于外商投资举办投资性公司的暂行规定以来，关于外商投资性公司的规定几经修改，以部长令形式颁布的就有6次之多。除暂行规定外，又先后颁布了关于外商投资举办投资性公司的暂行规定的解释(1996年)、关于外商投资举办投资性公司的暂行规定补充规定(1999年)、关于外商投资举办投资性公司的暂行规定补充规定(二)(2001年)、关于修改关于外商投资举办投资性公司的暂行规定及其补充规定的决定(2003年)、关于外商举办投资性公司的补充规定（2006年）。之所以对其进行了几次较大程度的修改，一方面是由于“入世”后我国颁布的外商可投资领域有所

27、扩大(2002年颁布的新外商投资产业指导目录，2004年修订)，外资享受的优惠税收政策有了很大调整；另一方面，随着外商在华投资规模、领域的不断扩大，以及投资方式的不断变化，外商投资需要在华设立投资性公司以适应自身发展。在国务院机构改革后，新组建的商务部对有关外商投资的部门规章中所涉主管部门名称进行修改的同时，将现行有关投资性公司的几个规定整合为关于外商投资举办投资性公司的规定(以下简称规定)，共计30条，2004年11月17日以商务部2004年第2号令的形式发布，2006年又发布了补充规定，从而为外国投资者的投资及投资管理活动提供了统一的、便于操作的法律规范。所谓外商投资性公司，是指外国投资者

28、在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司，公司形式必须为有限责任公司，也就是外国投资者通常所说的“控股公司”。 具体而言，设立外商投资性公司应符合如下条件： （一）资金条件申请设立投资性公司应符合如下资金条件：“外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于4亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过1000万美元，并有3个以上拟投资项目。”同时规定，“资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，在中国境内已设立了10个以上外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过3000万美元”的外

29、国投资者也可设立投资性公司。以合资方式设立投资性公司的，中方投资者应资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于1亿元人民币，所设立投资性公司的注册资本不低于3000万美元。同时申请设立投资性公司的外国投资者应为一家外国的公司、企业或经济组织，若外方投资者为两个以上的，其中应至少有一名占大股权的外国投资者符合上述规定。 （二）递交的申请材料申请设立投资性公司，须将有关材料送地方商务主管部门，待审核同意后，报商务部审查批准。这些材料包括设立合资的投资性公司的项目建议书、投资各方签署的可行性研究报告、合同、章程，外国投资者签署的项目建议书、外资企业申请表、可行性

30、研究报告、章程，投资各方的资信证明文件、注册登记证明文件(复印件)和法定代表人证明文件(复印件)，外国投资者已投资企业的批准证书(复印件)、营业执照(复印件)和中国注册会计师出具的验资报告(复印件)及按需要提交的保证函和商务部要求的其他文件。 （三）出资形式根据补充规定，外国投资者须以可自由兑换的货币或其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本的出资。中国投资者可以人民币出资。外国投资者以其人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本出资的，应当提交外汇管理部门出具的境内人民币利润或其他人民币合法收益再投资的资本项目外汇业务核准件等相关证明文件及

31、税务凭证。自营业执照签发之日起两年内出资应不低于3000万美元，注册资本中剩余部分出资应在营业执照签发之日起5年内缴清。 （四）资金管理外国投资者以其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益向投资性公司注册资本出资（或增资），投资性公司可将该部分注册资本的全部或部分用于境内投资设立企业。投资性公司以上述注册资本所设企业凭外商投资企业审批机关的批准文件、外汇管理部门核准外国投资者以人民币利润或其他人民币合法收益向投资性公司出资（或增资）的资本项目外汇业务核准件、投资性公司出具的对所投资企业人民币出资来源于上述注册资本的书面说明等文件，即可向所在地外汇管理部门申请办理外商

32、投资企业外汇登记及验资询证相关手续，无须再次办理投资性公司以人民币境内投资的资本项目外汇业务核准件。中外合资的投资性公司以来源于其中方投资者人民币出资的注册资本在境内设立企业，无须办理外商投资企业外汇登记、转股收汇外资外汇登记、验资询证及外资外汇登记等外汇管理相关手续，可按普通境内企业的有关规定正常办理验资手续。行使财务中心或者资金管理中心职能且被认定为地区总部的投资性公司，经外汇管理机关批准，可以对境内关联公司的外汇资金进行集中管理，也可以在境内银行开立离岸账户集中管理境外关联公司外汇资金和境内关联公司经外汇管理机关批准用于境外放款的外汇资金。离岸账户与境内其他账户之间的资金往来，按照跨境资金往来管理。8.外商投资的公司股权质押外商投资的公司的股东以自己的名义通过借贷等方式筹措的资金应当视为自己所有的资金，经验资机构出具验资证明以后可以作为该股东的出资。外商投资的公司的股东向银行等金融机构贷款时，可以将其在外商投资公司的股权作质押担保。外商投资的公司的股东在办理股权质押备案时，应当向公司登记