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1、论商标侵权的法律遏制论商标侵权的法律遏制摘要 随着全球经济一体化步伐的加快，作为商品标记的商标的作用日益受到重视，与之相关的法律体系也日趋完善。但当前，社会上仍有许多商标侵权行为出现，假冒商标、销售假冒注册商标产品等现象屡见不鲜，极大地侵害了其他企业及消费者的合法权益。通过对商标侵权几种常见方式的列举，并对其产生原因、表现方式等进行了分析，重点从行政保护与司法遏制两个方面提出了对策关键字 渊源 常见方式 原因 对策一、 商标的产生及其国际、国内立法的形成商标是什么？把现代商品社会的一系列商品的商标罗列到眼前，“可口可乐”、“IBM”等等，在人们眼中，这些所谓的商标首先只是一个符号，一个文字或图

2、形的符号。那么，“可口可乐”、“IBM”等符号究竟表示什么样的信息？“可口可乐”这一符号为什么只表示一种饮料而不表示其他？谁赋予了这一符号以这样的内容？是美国可口可乐公司？一个商品生产与经营者。可见，符号的内容就是关于商品的信息的内容。从中可以看出：商标=符号+关于商品的信息。商标作为商品标记的使用，国外最早可追溯到封建社会商品经济早期。但是，只有随着商品经济的发展，商品交换日趋频繁，商标的使用才能广泛开展。历史上虽然对个别商品标记也有实施保护的记载，但是，只有进入了资本主义时期，作为统治阶级的资产阶级，才以法律形式对商标专用权进行保护。最早将商标纳入法律保护的是1804年法国的拿破仑法典，此

3、后，英国于1862年颁布了商品标记法，德国第一部商标法、日本的商标条例也于随后的1874年和1884年相继问世。为了有利于国际贸易，第一个保护工业产权包括商标在内的国际条约保护工业产权巴黎公约(简称巴黎公约)于1883年在巴黎签订。中国早在汉朝时期就产生了商标萌芽，较完整的商标形态是北宋时期山东济南刘家功夫针铺所采用的“白兔”商标，直到光绪三十年(1904年)，中国才制定了第一部商标法规商标注册试办章程，但从1904年到1948年，注册商标才几万件，可以说旧中国的商标制度并未真正建立起来。新中国成立后，旨在保证产品质量和保护消费者的权益，中国政府于1950年8月28日颁布了商标注册登记暂行条例

4、。1963年4月，我国颁布了商标管理条例，1966年文化大革命开始后，商标注册登记几乎陷入停顿状态。文化大革命结束后，中国政府于1978年9月在国家工商行政管理局内设立商标局。1982年8月23日，第五次全国人民代表大会常务委员会通过了中华人民共和国第一部商标法，1983年3月1日正式生效。1993年2月和2001年10月，第七届全国人大常委会第30次会议和第九届全国人大常委会第24次会议又分别对商标法作了两次修订。二、商标侵权行为的表现方式商标侵权行为，是指侵犯他人注册商标专用权的行为。商标专用权是一种特殊的民事权利，商标侵权行为也是一种特殊的民事侵权行为，在构成要件上与一般的民事侵权行为有

5、所不同。一般民事侵权行为有四个构成要件：一是侵权损害事实；二是加害行为的违法性；三是违法行为与损害结果之间有因果关系；四是行为人主观上有过错。而商标侵权行为构成要件有两个：一是损害行为；二是行为的违法性。商标侵权在实践中的表现多种多样，为操作上的方便，在法律上将商标侵权之形式固定下来既有可能，也成为必要。同大多数国家一样，我国的商标法对商标侵权表现形式也是采用列举性规定的立法体制。根据商标法第52条的规定，商标侵权表现形式主要有以下几类：1.使用侵权。使用侵权是指未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。使用侵权是实践中常见的一类商标侵权行为，

6、根据商标法有关规定，使用他人的注册商标，必须经过商标注册人的同意，并签订注册商标使用许可合同。如果未经同意即使用他人注册商标，无论其有无过错，都会构成对他人注册商标专用权的侵权。社会上，与使用侵权密不可分的还有商标淡化，这是使用侵权的另一种表现形式。如一些企业或个人在未取得商标所有人许可的情形下，将他人具有一定知名度的商标当作某类商品或服务的通用名称使用，或者当作厂商名称、域名使用，使该商标无法区别于该类商品或服务的通用名称、厂商名称、域名，从而损害了该商标的显著性，使得商标淡化。1其直接侵害对象是商标，间接侵害对象是商誉。22.销售侵权。销售侵权是指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。经销商

7、是商品生产者和消费者之间的媒介，负有向消费者提供合格商品的义务。如果经销商向消费者提供侵犯他人注册商标专用权的商品，无疑是在帮助商标侵权人实现其目的，有损商标注册人及消费者的权益，故也将其规定为商标侵权行为。对这种商标侵权行为，修订前的商标法规定了过错责任原则，即只有在经销商明知或应知其所经销的商品为侵权商品时，才追究经销商的商标侵权责任；在经销商无过错时，不成立商标侵权行为。但这种规定虽然考虑到了无过错经销商的利益，也有利于商品的流通，但是毕竟不利于保护商标权，而且在实践中给执法带来了一定困难。因为经销商一般都不会承认其是在“明知”或“应知”的情形下经销侵权商品的，而判断经销商主观上是否“明

8、知”或“应知”并非易事。新商标法对此进行了修订，取消了“明知”或“应知”的规定。商标法将这类行为规定为商标侵权行为，是想在流通环节设置一道法律障碍，使假冒注册商标行为人的目的难以得逞，减少商标侵权行为对社会造成的危害。3.反向假冒侵权。反向假冒侵权是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这类侵权行为是商标法修订时新增加的。反向假冒之所以构成商标侵权，是因为商标和它所标示的商品之间存在着一种不可分割的内在联系。这种内在联系随着商标声誉、商品声誉的扩展而加深。而商标权的功能，在于维护该联系的稳定与发展。破坏该联系的行为，影响了商标功能的正常发挥，也损及了他人商标

9、权。在反向假冒中，行为人并非商品的最终用户，该行为人为地割裂了商标与商品之间应有的联系，剥夺了他人之注册商标通过进一步流通来扩展其声誉的机会，影响了消费者对商标注册人的认知，导致商标注册人的经济利益不能完全实现，损害了商标权人对其注册商标的专用权，自属商标侵权。4.其他侵权。其他侵权是指除了使用侵权、销售侵权、反向假冒侵权之外的给他人注册商标权造成损害的行为。根据商标法实施条例的有关规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为主要是指以下几种行为：即在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储

10、、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。此外，根据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，下列行为也属于商标法等52条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：第一，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。如“华仑天奴”是国际上的一个知名品牌，但在国内，一些企业纷纷混水摸鱼，以各种方式来混淆粗心的消费者。在某商场，就曾经出现过名为“华仑天奴”有限公司生产的服装，该企业生产的产品商标为“化伦天奴”，而且该产品还以专柜的形式出现在商场的显要位置。第二，复制、摹仿、翻译他人注册商标或其主要部分在不相同或者

11、不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。第三，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。商标侵权行为在违法所得数额较大或者情节严重的情况下，触犯的不仅仅是商标法和有关民商事法律，更触犯了刑事法律，构成假冒注册商标犯罪，依法将追究其刑事责任。其中包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪、销售非法制造的注册商标标识罪四个罪名。三、商标侵权行为高发的原因笔者认为，导致假冒侵权不法行为日趋突出的原因主要有以下几个方面：1.高额利润的诱惑。假冒精品名牌产品，通常情

12、况下可以获取400%的利润(如低档酒类)。而且因为品牌效应，销售比较容易。由于高额利润的驱使，致使侵权或假冒精品名牌产品的不法行为屡禁不止，有些不法者虽经多次处罚，但仍然为之。2.地方保护的滋生。地方保护主义是造成某些地方出现产品侵权和假冒伪劣商品猖獗的重要因素。少数地方只讲经济效益，不讲社会效益；只顾局部，不讲全局；只注意抓经济发展，不重视抓法制建设；有的不惜牺牲国家和公众利益来换取地方和局部利益。有的甚至干涉行政执法机关依法查办，不向司法机关移送案件。极少数国家工作人员贪污受贿、贪赃枉法，支持、包庇甚至参与制假售假、侵犯知识产权犯罪活动，充当犯罪分子的“保护伞”。地方保护的狭隘思想和“保护

13、伞”的存在，对精品名牌产品侵权和假冒伪劣商品的出现起到了滋生和推波助澜的作用。3.现行法律存在缺陷且执法力度不够。近几年来，为规范市场，虽然我国立法数量逐渐增多，但至今尚未有一部完整、系统的法律来确认市场执法和监督管理机构名称、地位、取权与体制。同时，行政执法手段缺乏，难于震慑不法分子。作为商标侵权的一个重要执法部门，当前工商行政管理体制与严格依法行政、行政法治的建设与经济的发展还有不相适应的环节。2004年，我国正式施行中华人民共和国行政许可法，但从县级工商行政管理的法制工作来看，要进行行政法治建设，还有一些不足需要进一步地完善和改进。这些问题主要是行政机关内部部门职能、权限之间尚存在交叉现

14、象。由于职能权限划分不很清晰，各部门立足的职能不同，对同样的违法行为，会适用不同的法律、法规，即使适用相同的法律、法规，也会做出不同的行政决定和处理结果，因而导致发现难、取证难、查处难、执行难，打击力度不大；在对侵权、假冒伪劣商品等进行确认时，工商部门的认定权也不完全，在送检涉嫌假冒伪劣商品时，不但收费高、时间长、检测网点不全，而且无严格的程序和规范，在一定程度上损害了商标所有权人的合法权益。4.重创轻保的消极观念依然存在。企业和所在地政府，争创精品名牌的意识是强的，但却往往只重视创而忽视对品牌的保护。在这方面投入的精力、财力不够，信息不通灵、研究不够、应对办法不多，对执法部门的依赖性太强、期

15、望值太高，主动收集信息、提供情况、提出建议的意识不强。目前在有些企业和地方政府领导人中，还存在不愿过多暴露自己的品牌遭受假冒、侵权的思想，怕暴露多了影响自己的品牌形象和企业效益，因此当遇到这方面的情况时，往往私下低调协商处理。虽然一般的侵权行为属民法调整范围，相互之间自行协商解决符合法律规定，但一味遮掩反而会导致打击不力。查而不禁，禁而难止。5.许多消费者偏品牌而不重产品本身，这也是产生商标侵权的一个温床。4商标一开始就是用来让顾客识别的，当这一信息被定位以后，顾客就只认牌子而不管其他了。其实，社会发生了分工，商标就开始异化。“耐克”、“鳄鱼”等一些国际知名企业认为设厂不经济，便把加工的任务交

16、给了其他生产者，公司则全力创立品牌，并且也不一定做整个市场的营销。但一些消费者只重视商标，而忽视了商标所代表的商品品质和内涵，从而导致一些打擦边球的产品得以在市场上走俏。四、打击商标侵权不法行为的对策及建议在商标权的法律保护方面，我国实行的是司法保护与行政保护并行的“双轨制”保护模式。从立法及公、私法遏制的实践出发，我认为应从以下几个方面入手，突出行政与司法保护，打击商标侵权不法行为：1.加紧完善立法。对现行法律法规中的不便操作，不完善、不明确之处，立法机关应抓紧完善立法。当前要特别强化执法权力、完善执法规则、规范和制约执法行为。我国的法律法规在有关打击假冒、侵权不法行为方面，有关规定并不是不

17、够严，主要问题在于执法上的不够完善。突出的是涉及在执法上的立案标准问题，从司法实践看，现在还没有一个明确的立案标准。这包括刑事处罚标准和行政处罚标准。最高法院的标准主要是关于定罪量刑方面的，我认为立案标准应当比定罪量刑的标准要宽泛，而且数额要低。经过侦查以后可以起诉的，移送检察院送上法庭；不够标准的则给予行政处理，包括治安行政方面的处理，这个接口恰恰是出问题的紧要之处。关于能够定罪量刑的标准、情节方面也应该更为明确，应当从实际出发，从加大打击力度出发，从市场经济的规律出发，考虑到目前这类违法行为猖獗、泛滥的情况和趋势，有些标准应相应降低。2.加强公法遏制。在保护商标专用权方面，商标法规定了颇具

18、中国特色的“双轨制”，即对于商标侵权案件，当事人可以向人民法院起诉，即商标侵权的私法遏制，属于司法保护范畴；也可以向工商行政管理机关请求处理，即商标侵权的公法遏制，属于行政保护范畴。其中所谓“商标权的行政保护”指的是国家商标行政管理机关依照职权(从形式上看似乎也有应请求的，但归根结蒂还是依赖于职权的)，根据商标法的规定，责令商标侵权人停止侵权、赔偿损失并对其予以处罚的行政执法活动。对于商标侵权案件，县级以上工商行政管理机关均有管辖权，不仅可以应当事人的投诉查处商标侵权案件，而且可以依照职权主动查处商标侵权案件。在大部分国家，当事人遇到商标纠纷一般必须通过司法程序解决，比较费时费力。而在我国，绝

19、大部分的商标侵权案件都是由工商行政管理机关处理的，而且其中大部分案件是工商行政管理机关依职权主动查处的。据新华网报道，2009年，我国工商机关共查处各类商标违法案件51044件。行政保护以罚款、责令停止侵权、责令赔偿损失为主要手段，以其主动保护、直接高效、迅速有力等优势，成为我国商标侵权保护的主要手段。实践中，商标侵权的行政保护手段却存在侵权行为难以认定、打击手段力度不够等不足。比如，现行商标法及其实施细则对商标侵权行为的界定采取了“列举为主，概括为辅”的方法，造成了未列举行为难以判断其构成侵权、对概括的行为又难以判断其具体含义的现象。建议工商机关把执法过程中存在的问题整理为提案，向人大提出立

20、法建议；同时，总结执法经验，加大打击力度。3.强化私法遏制。与商标侵权的公法遏制相比，私法遏制即商标侵权的司法保护手段是一种更加注重权利人意愿的、相对更加公正合理的保护方法，它遵循“不告不理”的原则，需要商标权人主动向司法机关寻求救济才会采取措施，是一种应请求的被动保护。基于此，我建议从以下几个方面强化商标侵权的私法遏制：一是提高商标权法律保护意识。无论我们采用何种方式来保护商标权，我认为最重要的还是要从根本上提高我国企业对商标权司法保护的认识，充分研究开发适合自己的商业品牌，同时尊重外国的商标权利益，不要仿冒他人产品。二是培养高素质的法官，不断壮大专门法律人才队伍。包括商标权在内的知识产权本

21、身就是一个动态变化的现象，它包含的内容不仅深邃博大，而且千变万化，任何一个从事知识产权专业的人都必须不断学习，甚至是终身学习才能跟上知识产权日新月异的发展。所以培养一支高素质的法官队伍十分必要。同时还应该不断壮大专门法律人才，以确保能够更好地了解知识产权法律制度的发展进程，帮助法官更好地审理案件。但在这当中，法官应当是这个队伍中领军人物。 三是成立专门的知识产权法院，确保案件高效、公正审理。目前，我国还没有专门的知识产权法院，所有的知识产权案件都是由地方中级以上法院和一些经过批准的基层法院审理。这样的弊端在于这些法院在审理案件时，由于办案人员处于一种不稳定状态，所以势必对诸如商标权侵权一类的知

22、识产权案件的审理不可能做到专人专审。在国外很多国家都建立了专门的知识产权法院，专门负责审理侵犯知识产权案件，已经具有十分成熟的经验。所以，我建议我国也可以借鉴国外的做法，将知识产权案件从地方法院的审理中剥离出来，成立专门的审理法院，指派有经验的法官审理，发挥专业法官的特长，从而最终实现对商标权等知识产权的司法保护的目的。 4.形成保护合力。打击商标侵权与保护知识产权应当动用刑事、民事、行政还有其他手段，进行立体保护，偏重任何一个侧面都是不完善的，这样才能把打击商标侵权与保护知识产权的问题解决好。因此，要注重综合运用行政手段与司法手段对商标权进行保护，走综合处理、立体保护之路，努力做到多管齐下。

23、作为打击商标侵权的行政、司法部门应当研究刑事、民事、行政以及其他手段的综合处理方式，做到打防并重。同时，建议实行“一把手”工程，各地要成立相应的领导小组，制订有力措施，明确具体目标，谁的辖区出现生产、销售假冒伪劣商品，就追究谁的责任，这是消除地方保护主义和打击“保护伞”最为有效的方法。5.重视商标管理。拥有商标，特别是拥有著名商标的企业，一定要提高商标设计的科技含量，选择信誉好、印刷质量高、管理严密、印刷品不会流失的印刷厂进行印制商标。此外，拥有了驰名商标后，平时要加强对商标的管理，除了建立健全制度外，还必须有专人负责这项工作，资料档案的保存也必须有专利商标部分；企业还必须有意识地培养专门法律

24、人才，一旦发生纠纷可以有能力及时处置及起诉、应诉。外贸企业则要随时研究自己的商标在国外的使用情况，防止境外对手的侵权行为及本国一些企业的假冒出口及多头压价竞销。企业通过对商标进行严密的管理，才能保证自己的商标信誉，使商标权益牢牢掌握在自己手里，最大限度地发挥商标的效益。结 论商标作为一种商品信息的符号，出现已有数千年，因此，商标法的形成是一个不断完善的过程。当前，在商标法的实施过程中，尽管还存在着这样那样的问题，但是，随着商标法相关法律制度的不断改进，相信其法律体系将越来越完善，商标法在经济社会中的作用也将更加重要。参 考 文 献：1 曾世雄.民法总则之现在与未来M，台湾三民书局，1993.137.2 张新宝.名誉权的法律保护M，北京中国人民政法大学出版社，1997.35.3 关今华.精神损害的认定与赔偿M，北京人民法院出版社，1996年.172.4 高卢麟.中国的商标制度和商标法修改J，北京知识产权2003.1.4.