我国小产权房法律问题探究.docx

1、我国小产权房法律问题探究毕 业 论 文（ 2015 届）题 目我国小产权房法律问题探究 学 院 政法学院 专 业 法学 年 级 2011级 学生学号 * 学生姓名 张野 指导教师 段向坤 讲师 2014年4月28日我国小产权房法律问题研究摘要小产权房的叫法由来已久，但是实际上我们常说的小产权房其实并不是一个法律上的概念，而是一个人们通常用于区分在国有土地上建立的房屋和在集体土地上建立的房屋的描述性词语。在理论上讲，小产权房应当是农村集体土地上建造，归农村集体所有，不允许私自买卖。然而，尽管现有法律政策禁止小产权房入市流转，但是小产权房不仅没有因政策严令禁止退出房地产市场，反而因其价格优势、我国

2、住房体质不甚完善、城市化进程加快，住房需求量猛增而有愈演愈烈的趋势。本论文试图通过小产权房存在的种种问题提出小产权房，分析出小产权房产生的原因、现存的法律法规的界定及现存的问题问题，并分析当前小产权房所存在的困境，最后提出解决小产权房问题的若干意见及建议。关键词：小产权房,物权,集体土地制度Our Country Houses With Limited Property Rights Research Legal IssuesAbstractHouses with limited property name for a long time, but in fact, we often say

3、that small property is actually not a legal concept, but a people often used to distinguish between the state-owned land to build houses and built on collective land Housing descriptive words. In theory, small property should be built on rural collective land owned by rural collectives, do not allow

4、 unauthorized trading. However, despite the existing laws and policies prohibiting small property market turnover, however small property not only failed because of policy strictly prohibits exit the real estate market, but because of the price advantage, not perfect physique of housing, urbanizatio

5、n, housing demand is fierce growth and has intensified the trend. This paper attempts to make small property by the presence of small property problems, analyze the reasons for the small property estate of Health, the existing laws and regulations to define existing problems and issues, and to analy

6、ze the current plight of small property existed, Finally several comments and suggestions to solve the problem of houses with limited property.Keywords: Houses with limited property rights, Property, Collective property rights引例案情简介北京通州郊区一小村落宋庄，因大量画家聚集居住，被称为“画家村”。从上世纪90年代开始有画家陆续入住宋庄至今，宋庄已经聚集了海内外近许多艺

7、术家。艺术家们大多购买当地人的房屋居住。后来随着房价飞涨以及政府高价征地等情况，产生了一些房屋买卖纠纷。其中马海涛诉李玉兰的房屋买卖合同无效案最为出名。2002年7月，李玉兰从通州宋庄镇辛店村农民马海涛夫妇处，花费4.5万元购得房屋及院落。2006年2月，马海涛夫妇起诉要求确认购买合同无效。判决结果通州法院一审认为李玉兰是非宋庄本村集体经济成员，不得买卖该村住房，判决李玉兰于判决生效之日起90日内将宋庄的北房三间、西厢房六间及院落腾退给马海涛，马海涛给付李玉兰补偿款9.3万元。 李玉兰不服，上诉到北京第二中级人民法院。北京二中院审理认为，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，马海涛与李

8、玉兰所签之买卖房协议书的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。李玉兰并非宋庄村民，无权获得宋庄村宅基地使用权，因此认定合同无效。我的思考这一判决的落定也基本为购买小产权房屋的非本村集体经济组织成员房屋产权的归属定下了基调，购房者迁出所购买的小产权房已成定局，不过二审还是给这些买房人留下了一些期待。即应当对出卖人因为土地升值或者拆迁等所获的利益应当对买受人给予相应的补偿。对此可看出，在农村集体经济的土地制度下，房屋的买卖后房屋产权无法得到合法的变更，故购房者的合法权益无法得到正常保障。在小产权房的交易过程中，存在一系列的问题。本文就其产生的法律问题展开探索与研究。一、小产权房法律问题的

9、提出根据上述案例我们可以看出，小产权房在我们当今社会是存在着一定的法律问题的。而我们要研究并解决这些问题，就必须先清楚什么是小产权房。我们常说的小产权房其实并不是一个法律上的概念，而是一个人们通常用于区分在国有土地上建立的房屋和在集体土地上建立的房屋的描述性词语。下面就是我们对小产权房在本文中所界定的定义。（一）小产权房的定义关于小产权房的定义，学术界和政府相关部门都给予相应的界定。各种界定大同小异，总结归纳成几种观点：文林峰、杨玉珍“小产权房”不能解决城镇居民的住房问题将小产权房等同于乡产权房，其是指在农民集体土地上享有该土地所有权的乡镇政府或者村委会单独或联合开发商开发建设住宅，并由乡镇政

10、府或者村委会制作房屋权属证书，没有国家房管部门颁发的房产权属证明。而阮可“小产权房”的风险链、黄韬“小产权房”徘徊法律边缘等也都对此作出类似的解释。而杨云从“小产权房”看农村土地改革则在前一定义的基础之上添加了小产权房所有权属证不具有法律效力这一点。陈武元“小产权房”路在何方一问则从小产权房未通过政府进行土地征拨，未缴纳土地出让金及小产权房是建设在农村集体所有土地上的房屋，未缴纳土地出让金，并只有乡镇政府或村委会颁发的产权证出发定义，但给予了该产权证不是合法有效的界定，然后将小产权房认定为无产权房。本文认为，文、杨二者的观点最符合小产权房学理定义。本文将以文、杨二者观点作为全文界定小产权房的定

11、义。（二）小产权房相关法律问题探讨的现实意义根据我国土资源部统计，截止到2014年全国小产权房大约100亿平方米。从小产权房的规模来看，在全国范围内分布极为广泛，全国各城市规模不等，以北京、上海、广州、深圳等一线城市以及天津、重庆、西安、青岛、大连等准一线城市为代表小产权房规模很大。小产权房主要分布在大中城市的城郊或城中村，一般情况下适宜居住，配套相对比较完善，是城市发展的拓展区。由于小产权房无出让金和各种税费，售价多为周边同等商品房三分之一甚至四分之一，符合中低收入者的购房能力，使其具有很大的市场空间。在房地产市场上也广受购房者的追捧。而就房地产现状而言，小产权房存在数量巨大、空间分布广泛、

12、在长期时间内，还将存在。小产权房身份问题将对房地产行业的发展以及社会、经济、法律等层面产生深刻影响。因此，我们对小产权房产权保护现存的法律问题的探索与研究具有现实意义。二、小产权房法律问题的分析随着本文小产权的概念界定的清晰，并且指出了研究小产权房法律问题具有现实性的意义，那么下面本文就将小产权房现存的法律问题将进行展开分析。（一）我国现行的小产权房的法律规制要对小产权房的法律规制进行分析，我们就必须知道现存的涉及小产权房的法律规制都有哪些。现阶段我国涉及到关于小产权房或农村集体土地规定的法律和行政规章如下：1、涉及到小产权房的法律规范我国涉及到小产权房或农村集体土地规定的法律法规搜集如下：（

13、1）中华人民共和国宪法，农村集体土地所有权的性质在宪法当中规定得非常明确。宪法最后修订是2004年。宪法历经几次修改，但土地使用权的制度很早就确定了，没有大的变化。这也是其它部门法涉及土地制度的根本。（2）中华人民共和国土地法，在2004年修正后的。很多被认定无效的小产权房买卖合同都是参照这部法律的相关规定。也是解决小产权房买卖合同争议的重要依据法律。（3）中华人民共和国物权法于2007年颁布，物权法在目前来讲是比较重要的一部法律。很多法律条款涉及到农村集体土地使用权的问题、农村宅基地的问题。但是此法缺陷是承认农村集体土地制度下的土地使用权，但是农村集体土地流转制度与财产权处分相矛盾。这是一点

14、缺陷。（4）中华人民共和国城乡规划法于2007年颁布，这部法律颁布以后，过去的城市规划法就作废了，所以现在把城市、乡村的规划作为一体。这个规划法是认定目前农村集体土地是否违法用地的法律。（5）中华人民共和国担保法(1995年)该法主要涉及到农村房屋、集体土地能不能抵押的问题。明确了集体土地不得进行抵押。（6）中华人民共和国村民组织法(1998年)，明确了对于农村集体土地的各项权益的界定，对于司法实践有着重要的意义。这些核心问题就是土地制度的问题。但是我国的土地制度问题在宪法里有明确的规定，土地法无论如何修改，也不可能违背宪法。2、涉及到小产权房的行政法规另外，涉及小产权房交易还存在大量的部门规

15、章以及其他规范性法律文件，主要搜集整理如下：（1）对集体土地制度国家层面进行细化规定的行政规章村庄和城镇规划建设管理条例(1993年)，行政法规当中明确规定了农村的房屋建设应当办理审批手续，应当向村委会申请，向乡政府、区政府申请，最后由土地管理部门、规划部门审批。中华人民共和国土地法实施条例于1998年颁布，1999年1月1日生效，也是一部很重要的规范土地的法律。国家土地管理局关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复(1990国土函字第97号) ，再次明确禁止集体土地流转，指出合法流转形式。确定土地所有权和使用权的若干规定(1995年3月11日国家土地管理局1995国土籍字第26号发

16、布中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知(1997年5月18日)国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知(国办发200771号) 国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知(国办发199939号) 农村土地承包经营权流转管理办法于2005年1月7日经农业部第2次常务会议审议通过，自2005年3月1日起施行。较为全面细化的规定了农村土地承包经营权流转的相关问题。（2）对集体土地制度地方层面进行细化规定的行政规章北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定(市政府令1989年第39号)杭州市国土资源局关于印发杭州市土地使用权变更登记若干规定的通知(

17、2006-5-16)在上面本文分析了诸多关于小产权房的相关法律规制，显然，小产权房现在还存在诸多问题，下面我们就于小产权房存在的困境的原因进行分析。（二）小产权房存在困境的法律原因1、现行法律规制明显存在滞后性在上一节中我们列举分析了诸多的涉及到农村集体土地制度以及小产权房的相关的法律规制以及行政法规。我们总结可以得出，许多法律立法时间距今过于久远，或立法之后对于法律存在的一些缺陷以及随时间与社会的发展不符合社会发展的条款修改不及时。诸多现行的法律规制立法时间都是在我国改革开放七十年代末之前，而其最新的修正案甚至也在“南巡讲话”之前。这就不可避免的出现现行的法律规制存在着滞后性，若是不对其进行

18、调整与修改反而仍然用它来规范当今社会所产生的法律问题，是不合时宜也是不合理的。2013年11月，党的第十八届三中全会通过的决定提出 “允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市同权同价”。“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”的决定。 但是上述决定却在立法层面迟迟未能得到解决。中央政府在2008年举行的十七届三中全会已经提出，逐步建立城乡统一的建设用地市场，要抓紧完善相关法律法规和配套政策。时间已经过去了七年，但是相关的法律法规仍然没有进行修改完善，小产权房的问题解决仍然没有一部明确的法律。同时，现阶段司法对于处理小产权房的问题所相适应的法律规制明显与党的十八届

19、三中全会所通过的决定相悖。虽然十八届三中全会通过的决定不能当做法律规制来具体应用到司法实践当中，但笔者认为至少它代表了法律修改与政策走向，相关立法部门应当尽快完善相关的法律。2、现有立法明显违背了平等原则民法上的平等原则，是指在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，所有具有民事主体资格的双方，在民事活动中的行为均应遵循这样的准则。中国民法的平等原则是当今商品经济规律的属性，是现代法制的基本原则。而在我国现行的土地制度下，很明显的将国有土地与农村集体土地进行了区别化的对待。土地属于不可再生的自然资源，为了严格保护我国耕地制度和控制农用地的非法使用，我国现行法律规制对农村集体土地流转严格进行限制

20、是没有问题的。但从立法的公正的角度来讲，农村集体土地想要转化为城市建设用地，必须也只能经过政府中转，即通过政府对土地进行征收。而国有土地则没有此类限制，这显然不合理。因为无论通过何种形式对土地进行用途进行转换，其结果最后都是殊途同归。故通过政府严格控制土地流转，严格控制农用土地转城市建设用地来保护耕地的理由显然不合理也是片面的。该规制显然是将农村集体建设用地和城市建设用地产权置于不平等的地位，这种不平等的地位还着重体现如下： 一方面城市国有建设用地拥有土地使用权拍卖市场，其价格适用于市场经济，价格由市场定价。而农村集体建设用地流转的使用权市场经济体系和价格定价制度没有一个统一的标准，所以农村集

21、体土地建设用地价格市场无法介入，就造成了土地价格与城市国有建设用地差异巨大。可以归纳总结为“同地不同价”。另一方面城市建设用地由于程序合法，所以有土地主管部门颁发的土地使用权证。拥有土地使用权证，就可以将其作为抵押物进行抵押登记。而农村建设用地无法办理土地使用权证，故而不能对土地使用权设定抵押登记，不具有财产权的全部法益。同时，由于法律对农村集体建设用地的用途有着严格的限制，转变农村集体建设用地用途需要经过国家土地部门的审批和征收。这些规定直接导致了农民在城市化发展进程过程中农村集体建设用地在征收转化为城市建设用地的过程中无法获得与城市建设用地征收等同的经济利益。而这根本上的原因就是我国现行法

22、律对待农村集体土地和城市国有土地区别对待所造成的。3、现有法律规制存在矛盾我国现行的农村集体土地使用权流转制度与“房地一体”的立法模式是明显相悖的。我国法律对于房地关系采取的是“房随地走，地随房走”的立法模式，小产权房之所以成为争议的热点，并不仅是因为小产权房本身存在的问题，更多的是因为小产权房赖以存在的基础农村集体土地所具有的特殊属性造成的。农村集体土地所有权是集体所有权的一部分，而房屋产权则是一种相对私有化的权利，而在我国现行法律规制下，“房地一体”的模式就导致这两种存在性质上的差异的权利叠加在一起形成一个权利的集合体的时候，我们无法界定哪一种权利是二者之间更为重要的，因而存在着一种法律上

23、的矛盾。而小产权房则集中的体现出了这一问题的所在。中华人民共和国物权法和中华人民共和国土地管理法都规定，房屋进行交易时，房屋的产权发生变更，而建设房屋所使用的土地的使用权也应当随之变更。具体到小产权房的交易，因为小产权房土地的性质为农村集体所有土地，我国法律不承认在农村集体土地上的上的房地产开发和交易。也就是说，在国有土地上开发的房地产才能合法的进行交易流转，让土地使用权合法的转让。而就农村集体所有土地，就目前我国现状来看，在农村集体土地上现存的住房主要为农民自建的自住房，而这部分房屋的建造基础是农民合法的的宅基地使用权。根据物权法的规定，就宅基地使用权人而言，其享有的权利仅仅包括在宅基地上建

24、造自主房屋，并且不得将此权利转让给本集体经济组织以外的人。而建造在宅基地上的房屋显然是农民的个人财产，农民理应对其拥有处分权。可见，正是因为农村集体土地流转制度的限制，小产权房在交易时让时无法实现土地使用权的转让，因此小产权房屋的买受人所取得的房屋产权并不是一个完整的产权。通过上述的分析，在现行的法律规定下，农村集体土地使用权实际上是并不拥有完整的权益。而这显然是由我国立法相对滞后所造成的。而农民和村集体在农村集体土地上行使使用权时只能使用农村土地进行农业生产。而要从事非农业相关，则必须要将土地使用权出让给政府，由政府进行征收，从而转化为国有土地。国有土地在进行商业建设时则不存在这种问题。这种

25、不合理的制度，造成了城乡之间的土地制度的权益不平等。而二者的矛盾集中体现于我国“房地一体”的立法模式与农村集体土地的相关规定的对立上。基于这些，现行的法律制度存在的缺陷才是小产权房各项法律问题存在的根本原因。三、解决小产权房现存问题的对策及建议关于小产权房的存在是利大于弊还是弊大于利众说纷纭，但是，基于小产权房存在着诸多问题，讨论利弊不如积极的解决问题。因此，本文就不再对小产权房的利弊进行衡量比较，而是直接以法律的视角探讨如何解决好小产权房产生的一系列问题以及法律风险。要解决小产权房的一系列问题，必须要建立建立以法律为主导的解决小产权房问题的机制。下面，本文就具体应当如何运用法律机制解决小产权

26、房的问题提出相关的对策。（一）逐步健全相关的法律法规法律是社会问题解决的底线，而当现行的法律无法解决或者说解决不好现存的社会问题的时候，一部具有强制性执行力的法律就显得很有必要了。我们国家当前关于这部分的立法并不缺乏，而缺乏的恰恰是合理的、具体的、有可操作性的法律规定。当然，真正能解决这些问题不能依靠于出台与修改许多既大且空的法律规定，而这种法律规定的修改也必须充分考虑到各个阶层的利益，从而达到各个利益阶层的利益均衡。否则，这些修改的法律规定只会更加激化社会矛盾，使得小产权房问题愈加严重，而非解决它。全国人大常委会应当将城市房地产管理法的适用范围作出调整。从此该法不仅规范城市房地产，并且将合法

27、的小产权房纳入其规范范围加以调整。立法部门应当考虑完善土地法、城市房地产管理法、土地登记规则、城市房屋权属登记管理条例相关法律与行政规章，对不符合法律规定的小产权房提出解决方案。在国土资源部门充分了解与调查的基础上，结合现阶段各地方自行实践解决小产权房的相关经验，在这个基础之上全国人大常委会修改中华人民共和国物权法与中华人民共和国土地管理法之中关于农村集体土地使用权流转制度。允许在一定条件下对其进行流转，为推进农村集体土地使用权流转机制的建立提供法律支撑。（二）推进建立土地的流转机制本文前面讨论小产权房法律困境产生的根源时已经提到根本的原因就是我国现行法律规制下的土地制度。而要打破“房地一体”

28、的模式，势必会导致商品房在交易过程中产生种种问题，故而我们只能从农村集体土地使用权的流转制度入手因此，要想解决好小产权房的相关问题，解决好农村集体土地使用权的流转问题是重中之重。建立起合理的农村集体土地使用权的流转机制。例如允许在必要的条件下，农村集体土地缴纳土地出让金之后可以转化为合法的国有建设用地，并且由土地管理部门颁发合法的土地使用权证。此外，可以允许宅基地使用权合法拥有者的农民以合理的价格将土地出让政府部门，政府部门进行统一的划筹，从而使农村集体土地合理合法的转化为城市建设用地。这样就可以实现小产权房在交易过程中能够实现农村的集体土地使用权跟随房屋产权一同变更，实现“房地一体”这一立法

29、模式。（三）司法实践中应遵循的原则解决小产权房问题的法律法规修改制定出来后能够确保得到有效实施。首先，这就需要制定修改法律规定的时候充分考虑它的可执行程度；其次，在今后的司法实践中必然要求做到有法必依，严格按照法律规定对小产权房相关问题进行处理，严格执法。也只有这样之前的相关努力才具有意义。司法部门在司法实践过程中也应该注意维护农村、农民的权益为基础。土地是农民乃至全部国民生活的保障，是一个国家生存的根本。因此在处理小产权房问题时必须充分考虑失地农民的切身权益，最大限度地保护其权益。农民的权益不能得到很好的保护，将加重三农问题，给国家和社会造成不必要的负担，甚至引起社会动乱。同时，司法部门也应

30、当充分考虑小产权房购房者的利益。从全国范围来看，小产权房的购买者人数非常巨大，而且大多数购房者处于社会阶层的底层，他们购买小产权房的主要原因在于买不起合法的高价商品房。大多数购房者在购买小产权房的时候对于房屋买卖违法的情况并不知情，主观并无恶性。因此，司法部门在处理小产权房问题时应该对购房者予以保护处理，至少应该区别对待，不能任意剥夺他们住房的权利。这也无异于对于社会的安定起着促进作用。结语小产权房问题存在多年，这其中关系到社会各个阶层的利益，各个阶层的利益错综复杂；小产权房的存在，也可以解决相当一部分低收入者的住房问题，有利于缓和社会矛盾。小产权房问题迟迟不解决不利于我国构建和谐社会，会造成

31、许多不必要的社会问题。而现在小产权房存在各种问题，我们需要做的并不是去回避这个问题，而是应当积极的去探索并找出解决这个问题的关键所在。故而，整个法律制度应当从更加合理的角度去分配整个社会资源而不是对其进行区别对待。只有这样，才能真正意义上解决小产权房的相关问题。参考文献1楼培敏.中国城市化：农民、土地与城市发展M.北京：中国经济出版社,2009.2孙宪忠.物权法M.北京：社会科学文献出版社，2005.3叶剑平.中国农村土地产权制度研究M.北京：中国农业出版社，2008.4钱忠好.中国农村土地制度变迁与创新研究M.北京：社会科学文献出版社，2010.5伯尔曼.法律与宗教M.梁治平译.北京：中国政

32、法大学出版社，2009.6张建华.农村宅基地使用权流转模式探讨J.内蒙：土地使用制度改革,2008.(3).7湖北省应城市财政局课题组.认真做好农村土地流转的思考J.武汉：农村财政与财务,2011,(3).8阮可.试论小产权房的法律风险链J.北京：中国法制,2008.(5).9徐中孟.认识小产权房的风险J.上海：卓越理财,2007(7).10王云利.浅析小产权房法律问题J.北京：法治与社会，2009(1)(上).11张琦.违法违规的小产权房不能合法化J.今日中国论坛，2007(9).12黄学毕.产权论视域下的小产权房问题探究J.湖北：武汉财经政法资讯,2008（8）.13李珍贵.小产权房违法之痛J.北京：中国土地，2008(1).14焦冰冰.小产权房法律问题研