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1、论抽签程序在经济法中的运用论抽签程序在经济法中的运用李友根 南京大学法学院关键词: 抽签;程序;经济法内容提要: 抽签程序在古今中外的社会生活中有着广泛的应用，但在法律中正式加以规定的却不多见。由于抽签是解决资源配置与利益分配的一种手段，当存在实体标准用尽、实体标准无效率或者不存在实体标准时，作为一种程序性安排，抽签可以引入法律制度之中，这也是近年来我国有关法律与司法解释引入抽签程序的原因之一。对于抽签程序，经济法在程序制度的建设中也可以适当予以引入。一、引言：问题的提出【法条的观察】商标法实施条例第19条：“不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注

2、册申请。”最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定第9条：“拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。资产评估机构由债权人和债务人协商选定。不能达成一致意见的，由人民法院召集债权人和债务人提出候选评估机构，以抽签方式决定。”上述法条，或者是规定商标注册过程中不同主体同日申请同一商标时的解决方法，或者是人民法院选择资产评估机构时的解决方法。虽然采用的主体(分别为国家行政机关、司法机关)、适用的领域有所区别，但其共同点在于有关法条均涉及抽签问题。将抽签这种不太严肃的程序引入法律规定的法理何在? 其对于其他法律制度如经济法是否有借鉴意义

3、以及如何借鉴? 这值得我们加以分析与研讨。本文首先总结与探讨抽签的现象及相关规定，然后分析其基本的法理，最后探讨这些原理对于经济法的意义与适用可能性。二、抽签现象观察当我们寻着抽签的轨迹进行考察时，便可以发现，这不仅是一种古已有之的现象，而且普遍存在于古今中外;不仅长期存在于民间社会的各个领域与角落，而且与政治、法律制度也密切相关。1.官员产生方式中的抽签根据经典作家们的描述，以抽签产生官员的方式在古代社会是普遍存在的。例如，在雅典，梭伦规定，参议员与法官用抽签的方式选举;那些需要巨额费用的文官职位依选择方式任命，其余职位则依抽签授予。 1据学者们考证，“在雅典，大约1000名官员，除少量选举

4、产生外，大多数为抽签决定，而且几乎所有职位任期只有一年，一生只能任职一次。” 2即使是现代意义上的选举，如果出现最终人选票数相等的情况，也经常使用抽签方式决定。例如，1912年的福建律师公会暂行会则第10条规定：“职员之选举用记名投票法以得票最多数者当选，票数同者以抽签法定之。” 3又如，2003年美国犹他州华盛顿特勒斯市的市长选举中，由于两名候选人得票相同，最后由两名候选人采用掷骰子的方式来决定胜负。 4与产生官员相同原理的更换官员，也有采用抽签方式决定的。例如，原联邦德国1980年修订的反限制竞争法第24之二条规定：“(六)垄断委员会成员应由联邦政府建议由联邦总统召见。每年7月1日，在按第

5、五款第一句提交鉴定书时撤换一名成员。撤换顺序将在垄断委员会第一次会议上抽签决定。” 52.其他领域中的抽签现象在前苏联，住房建筑合作社实际工作中有一种用抽签分配住房的方法。 6澳门民事诉讼法典中共有35处规定了抽签问题，包括文件之抽签、开标之抽签、财产分配之抽签等。例如，该法第172条规定：“将文件分类及编号后进行抽签，以便将每一类别之文件平均及随机分发予法院之各法官。”第789条规定：“如提出最高价金之各投标人均不在场，或均不欲提出高于其他投标人之价金者，则进行抽签以决定应以何标书优先。”第990条规定：“一、各利害关系人得于会议(指利害关系人会议引者注)上一致协议继承份额之组成以下列任一方

6、法为之： a)指定构成每一利害关系人整个或部分继承份额之财产项目，以及为将该等项目判给利害关系人而定出之价值; b)指定若干财产项目或分成批之财产以及其价值，以便全部或部分抽签分配予各利害关系人; ”事实上，在人类社会的日常生活中，各种类型的抽签随处可见。从各种彩票的中奖抽签、各种游戏与有奖活动中的摇奖抽签、汽车牌号的选择抽签，到各种机会获得与顺序安排中的抽签，甚至危险活动的主体确定(其极端情形便是所谓的抽“生死签”)等，均可见抽签的身影。至于各种以依赖运气为本质特征的赌博活动，无不都是抽签的具体表现形式。当然，随着现代社会科技的发展，抽签的具体手段也日渐丰富，例如，从传统的抽纸签、抓阄、掷骰

7、子等手段，到现代的摇号、电脑随机选择等各种形式，但其本质属性均可统称为抽签。三、抽签的法理为什么人类社会钟情于以抽签的方法确定相关的主体、客体及机会? 为什么有关法律将抽签纳入其条文之中? 笔者认为，抽签方法蕴含着相关的法理。1.利益分配中资源有限无论是人类社会的生活安排，还是法律制度的规则设计，本质上都可以归结为各种利益资源的配置活动。如果利益资源是无限的，能够充分满足所有人的需要，则自然既不会产生人们之间的冲突，也不会产生资源配置的需求。例如，虽然任何人都需要呼吸空气，但由于空气资源取之不尽、用之不竭，因此不会导致人们呼吸空气的冲突，因而也无需对空气资源进行人为的配置与安排。但是，人类生存

8、发展所需要的各种资源往往是有限的。无论是自然所赐的资源，如土地、淡水，还是人类劳动所得的资源，如粮食、设备;无论是制度所安排的机会与权利，还是人们所拥有的生命与时间，都是有限的。而人们追求美好生活和个人发展的欲望与要求却是无限的。因此，人们在占有、享用资源时必然面临着冲突。此种冲突如果不予妥善处理和解决，必然导致社会的混乱和人们美好生活的毁灭。于是，人类在漫长的历史进程中，设计创造了各种规则，用以安排这些有限资源的分配，而法律便是最为重要与正式的规则。2.实体标准用尽或者无效率无论是市场机制还是人为安排，无论是民间习惯、还是法律制度，在配置资源时，往往遵循着一定的标准，从法学视角可称其为实体标

9、准。“先来后到”遵循的是时间的标准;“弱肉强食”遵循的是力量的标准;“一手交钱、一手交货”遵循的是市场交易的标准(如对价) ;“能者居之”、“择优录取”遵循的则是知识与能力的标准。姑且不论这些标准是否公平与合理、是否符合正义与效率，总之存在着用于衡量谁应得到资源、应得到多少资源、何时得到资源等实体标准，以解决资源的分配问题。虽然通过运用实体标准可以解决绝大部分资源的分配，但在一些特定的领域、场合或情形中，实体标准难以解决特殊的资源分配，具体而言包括：(1)实体标准用尽【事例：商标注册中的同日申请】在商标注册中，如果两个以上的申请人就同一商标提出注册申请，商标局在确定商标权的归属时，依次采用以下

10、实体标准：申请在先标准;使用在先标准;协商标准。但是，如果申请人之间不愿意协商或协商不成时，商标权的归属仍然不能确定。而此时，商标局已经用尽了所有的实体标准，由于既不能同时核准所有申请人的注册申请(因为商标权的排他性) ，也不能同时驳回所有申请人的注册申请(因为这将使后来的第三人获得注册而导致更大的不公平) ，因此，商标局还必须确定惟一的申请人获得注册。在此种情形下，虽然用尽了所有的实体标准，但资源分配仍然尚未解决，而社会秩序又要求必须继续予以解决。(2)继续采用实体标准无效率【事例：选举中的票数相等】在选举制度中，决定何人当选的实体标准就是候选人所得的票数(其实质是选举者的意志)。虽然在一般

11、情况下，总是可以通过票数的差异而得到惟一的当选者，但也毕竟存在候选人票数相同的特例。此时，当然可以采用继续选举的方式产生惟一的当选者。但是，一方面，如果选举者仍然坚持原来的意志，则必然会继续出现票数相等的僵局;另一方面，继续选举将耗费大量选举者的时间从而没有效率。因此，继续采用选举者意志这一实体标准将面临两种可能的无效率，而“国不可一日无君”，又要求必须产生出惟一的当选者。虽然此种情形下仍然存在着实体标准，例如，两名候选人中总是存在着有一人更合适当选的实体理由，但由于此种实体理由是由选举人判断并通过选票表现，由此，仅存在惟一的实体标准，而不存在其他替代性、补充性的实体标准。因此，从理论上说，当

12、惟一的实体标准无法产生结果时，继续采用之必然陷入一种无效率的结局。(3)没有实体标准【事例：无差异资源的分配】人民公社时代，生产队就农产品(例如，收获的稻谷)在全体农户中平均分配。根据农产品总量与农户总数(例如， 30户) ，分别堆成30堆供农户分配。此时，既不可能依照一定的顺序由30户农户依次选择(基于效率的考虑) ，也不存在其他任何标准来确定谁应得到哪一堆(因为在生产队看来，任何一堆稻谷都是一样的)。为了分配的秩序(避免混乱与哄抢)、效率(尽快分配完毕)和公平，如何确定分配的标准呢?此类情形可称之为无差异资源的分配，即组织者在安排资源分配时，所有的资源被视为是没有差异的。在平均分配而且主客

13、体一一对应的场合，不存在任何实体标准：主体、客体均无差异，也就不存在因差异而产生的标准。但是，事实上这些资源仍然是有差异的(因为世界上的一切事物都是有差异的，所谓“世界上没有相同的两片叶子”) ，更由于不同主体对于资源的主观评价是不同的，因此除了秩序与效率的要求外，如何进行分配还存在公平的评价问题。3.程序标准的比较笔者在研究权利冲突解决模式时曾经提出，当缺乏实体标准或者实体标准用尽后，应当引入程序方式解决权利冲突。 7 1993年修订的商标法实施细则第13条则规定为“在商标局主持下由申请人抽签决定，或者由商标局裁定。”但是，引入第三人裁决的方式解决资源分配存在着严重的问题。仍以商标局裁定制度

14、为例，尽管学者们为商标局如何裁定提出了相关的标准，例如，认为商标局应依据使用该商标的商品的质量、销售量、技术条件等方面的因素作出裁定 ， 9但由于这种标准或者根本就不存在(当冲突各方均尚未使用拟注册的商标时) ，或者与商标注册的应有标准毫不相干，其结果必然导致未获得注册一方的不满甚至是商标局的恣意而为，并有可能导致权力的滥用与腐败。因此， 2002年的商标法实施条例取消了商标局裁定的制度。【事例：遗产分割中法院裁定的弊端】张之东是一名书法家，大儿子张伟继承了父亲的衣钵，成了一名书法家，小儿子张川则下海经商，有几千万元的私产。张之东去世后，双方为一幅明朝的字画发生继承纠纷。审理中，法院委托评估为

15、5万元，遂判给书法家张伟，张川不服，提出要出10万元收藏该字画，如果张伟与之竞争，他将不惜一切代价，甚至1 000万元也在所不惜。 10由此可见，在用尽实体标准等场合，由第三人裁决的方式解决资源分配，既不可行也不公正。因为既然已经用尽了实体标准，则第三人裁决已经不存在任何依据，从而必然成为任意的选择而缺乏公正性，甚至成为腐败的根源。即便第三人在裁决中依据其所理解的公正立场进行资源分配，但由于缺乏实体标准作支撑，因而并不能获得分配主体的认同，难于实现公正。(2)招标程序在有些实体标准用尽的场合，人们采用招标以及类似于招标的竞价、拍卖等程序解决资源的分配问题。【法条：婚姻法司法解释规定的竞价程序】

16、最高人民法院2003年关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二) 第20条规定：“双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理： (一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许;(二)一方主张房屋所有权的，由评估机构按照市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。”在夫妻分割房屋财产的纠纷中，有时并不存在哪一方应当获得房屋的实体标准，因此，引入竞价程序加以解决既公平又有效率。正如最高人民法院法官所指出的：“在一般情况下，人民法院应当按照照顾子女和女方权益的原则进行处理，将房屋判决给子女随其生活的一方、或者无过错方、或者生

17、活困难的一方。但在双方没有子女或者子女已经成年无需照顾，或者离婚是因女方过错而导致的情况下，就不能教条地按照照顾女方利益的原则予以处理，否则有失公平。在无法照顾子女和妇女利益原则判决时，如当事人双方经济条件相当并同意按照竞价方式解决纠纷的基础上才准许采取竞价方式。” 11但是，由于招标、竞价等程序均以金钱为基础，因此其适用范围必然受到限制。第一，只能适用于与经济利益密切相关的领域，与经济利益无关的领域不能适用。例如，在选举领域，当两名候选人票数相等时，便不能采用招标、竞价等方式决定当选人。因此，各地普遍采用的以招标方式确定城市出租车营运权分配的做法是否妥当，是值得研究的。第二，适用招标等程序应

18、符合严格的条件限制。从制度设计的初衷而言，之所以引入程序，其前提与原因就在于所有可能的实体标准均已用尽。但是，招标等方式事实上已经通过程序的转换而引入了经济实力这一新的实体标准，即资源的分配依据最大经济实力的标准而进行。因此，此种方式不仅应在适用范围上严格限制，而且还应满足其他要求。正如有关人士在对最高人民法院婚姻法司法解释征求意见稿的规定 12进行解释时所指出的：“竞价制度实施的基础应当是双方当事人的经济条件基本相当，只有在双方的经济收入和经济水平相差不大的情况下，当事人才能真正处在同一水平线上对财产进行竞价，竞价制度才能真正体现其公平性和合理性;竞价制度实施的可能应是当事人双方同意;竞价制

19、度不能充分体现我国婚姻法的有关照顾原则;竞价制度无法可依，无章可循，因此不能不加限制、不加选择地一概适用，以免造成偏差。” 13(3)拒绝分配【法条：专利法中的驳回申请】专利法第9条：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”专利法实施细则第13条：“依照专利法第九条的规定，两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。”虽然专利法律制度中并没有明确规定同日申请的申请人协商不能时如何处理，但理论界与实务界均认为：“如果协商意见不一致，或者如果一方拒绝协商，则对双方都不授予专利权，这是根据专利法实

20、施细则的规定和禁止重复授予专利的原则得出的结论。” 14这种驳回双方申请的处理方式可以理解为拒绝对专利资源进行分配，从而使该申请专利的技术方案成为公共资源而为社会公众免费实施。拒绝分配虽然也是一种消极的分配方法，但其适用具有严格的条件，一般情况下由于对相关主体利益影响巨大而极少适用，因而难以成为一种通用的争议解决方式。(4)抽签程序的必要性当缺乏实体标准、其他程序标准难以适用而相关资源必须予以分配时，抽签程序的引入便成为必需与必然的选择。如果说第三人裁决是以第三人的意志为标准、招标程序是以经济实力为标准的话，那么抽签程序实质上也可以说是以运气或概率为实体标准，因此，抽签程序是最后的选择：不仅是

21、实体标准用尽后的选择，也是其他程序无法适用时的选择，而其必要性与必然性就在于资源必须被分配。4.抽签程序的正当性法律的强行规定也好，当事人的一致同意也好，引入抽签程序，除了有必要性的基础外，还必须具有正当性的评价，才能使法律规定获得社会的普遍接受，使当事人的选择获得法律的肯定与保护。(1)机会的平等性抽签是由所有涉及资源分配的主体共同参与的程序，为所有主体提供一种获得资源的平等机会。正如孟德斯鸠所指出的：“抽签是不使任何人感到苦恼的选举方式，它给每一个公民以一种为祖国服务的合理愿望。” 15在第三人裁决的程序中，由于资源的最终分配结果是由第三人作出的，缺乏相关主体的直接参与，因此其结果缺乏足够

22、的正当性。(2)标准的无差异性抽签是在用尽所有实体性标准后的选择，在决定抽签结果的因素中，所谓的运气或概率在理论上对所有人是一律平等的，也即决定抽签结果的标准对于所有参与者而言是无差异的，从而保证这一程序真正起到替代或补充一切实体标准的作用。在招标等程序中，由于实质上其程序结果取决于参与人的经济实力，而各人的经济实力毕竟存在一定的差异与区别，因此，可能使资源分配的结果不符合资源本身的性质和分配的内在要求，从而缺乏足够的正当性。(3)结果的可接受性正是由于抽签程序具有的机会平等性、标准无差异性，决定了抽签结果对于参与各方所具有的可接受性。正如罗尔斯在论述纯粹程序正义时指出的：“在纯粹程序正义中，

23、不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。” 16四、经济法适用抽签程序的可能性探讨经济法作为调整特定经济关系的部门法，规定与界定着相关主体的权利、权力、义务、责任，实质上也是作为分配相关资源的重要规则，因此，除确立分配资源的实体标准外，理论上也同样存在着以各种程序分配资源的可能空间，其中也同样包括着抽签程序。1.经济生活实践中的抽签安排需要经济法予以法律评价抽签作为一种特定情况下的资源分配的程序安排，在经济生活实践中也普遍存在。此种程序是否能够被法律所承认和保护，取决于依照法律的规则、

24、原则和价值作出评价，进而对相关主体依据抽签程序而享有的利益分别实行剥夺、否定或者肯定、保护的对策。例如，有奖销售作为经营者的营销手段，是经济生活中的常见现象。反不正当竞争法通过将违背诚实信用原则的有奖销售活动界定为不正当竞争行为，从另一个角度确立了一定条件下有奖销售活动的合法性。其中，最高奖额不超过5千元的抽奖式有奖销售均属于法律所确认与保护的合法的市场经营活动。国家工商行政管理局1993年制定的关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定明确指出：“凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。”又如，现实中普遍存在的各种证券乃至其他财产的认购资格与机会，当出现供不

25、应求时，往往采用排队、抽签等方法确定。虽然此种确定方法，只是市场参与者自行确定和采用的解决资源分配的一种方法，但一旦发生争议诉诸法院，则必然涉及法律对于此种分配方法的评价与态度，从而上升为一种法律问题。2.经济法律制度运行中可以在特定情况下采用抽签程序抽签程序是在用尽实体标准但仍须解决资源分配的前提下为了实现公平与效率而采用的程序和方法，因此，只要在经济法律制度运行中存在此种情形，则可以采用抽签程序。(1)主体确定价格听证制度是我国价格法所确立的重要法律制度，对于维护消费者合法权益和价格秩序具有重要的意义。但是，近年来价格听证的效果颇受社会各界质疑，使这一制度的实效与声誉屡遭挑战，其中重要原因

26、之一，就是听证代表特别是消费者代表的选择与确定：“在中消协和新浪网对您认为目前的价格听证制度存在哪些问题的调查显示，认为听证会代表选拔程序不透明的占85.71%，认为消费者代表不具代表性的占83.33%。2004年9月，郑州市城市供水价格改革暨调整听证会上，代表100%同意水价上涨;同年12月，北京市发改委世界文化遗产游览参观点调整门票价格听证会上， 21名代表一致同意价格调整方案; 2006年4月，北京市出租车调价听证会上，仅有的两名出租车司机全部赞成涨价。而根据有关部门调查，有九成以上的司机反对涨价，此后中国社会调查所公布了对北京出租车调价看法调查的报告，七成以上的受访者反对出租车涨价。诸

27、如此类的听证会，让人不得不质疑这些意见如此一致的代表们是怎么选出来的。” 17笔者认为，从价格听证制度的设计初衷来看，听证制度是一种模拟市场价格形成的机制，因此，听证代表的利益多元化是该制度成败的关键。原国家发展计划委员会2001年制定的政府价格决策听证暂行办法第8条规定：“听证会代表应该具有一定的广泛性、代表性，一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。听证会代表由政府价格主管部门聘请。政府价格主管部门应当根据听证内容，合理安排听证会代表的人数及构成。”该规定存在的制度漏洞是并未具体规定政府价格主管部门如何确定并聘请消费者代表，从而难以从

28、制度上保障消费者代表的真正代表性，因此，笔者认为，应当由消费者协会推举消费者代表并最终由政府价格主管部门抽签确定。其原因在于，经过消费者协会认定的消费者代表，从理论上说是无差异的，即从立场上代表、反映和维护消费者利益，能力上足以代表和传达广大消费者的意志。抽签程序既保障了代表选拔的代表性，更保障了代表选拔的公开性与公正性。事实上，在此类涉及主体确定的情形中，当所有候选主体均被视为无差异时，最为公平与公正的方法便是采用抽签方式加以确定。(2)机会与权利的分配我们处于一个资源短缺的时代，在向社会主体分配代表着各种资源的机会、权利时，经常面临着资源紧缺、供不应求的局面。固然，大多数情况下可以依据各种

29、实体标准加以确定，但也有可能面临着实体标准用尽而仍无法确定分配结果的情形。此时，相关程序的引入就成为必然的选择。对于各种经济性资源与机会、权利的分配，通用的方法是引入招标、拍卖等程序。各种经济资源如道路、桥梁、矿产的经营权，即采取招标、拍卖等方式确定权利的归属，其基本法理是资源配置给估价最高的经营者方能实现效率。但是，在汽车牌号(以及如手机号码、电话号码等)分配中能否引入招标、拍卖等方式就值得研究。一方面，此种资源具有公共性，而不具有经济性，从而决定了经济性程序的不适用;另一方面，此种公共资源配置的最主要价值目标应是公平而非效率，不应以经济实力作为实体标准。从法律角度看，此种公共资源(即各种所

30、谓的好、一般与不好的车牌号)应视为无差异资源，而相关主体也属于法律上的无差异主体，不能再确立任何实体标准，因此，只能引入抽签的程序加以分配。五、结论鉴于社会生活中资源分配面临的现实矛盾，当分配的实体标准匮乏或用尽时，应当引入程序标准加以分配。抽签基于其纯粹的程序正义特性，在特定情形下可以充分实现分配的效率、公正。经济法在处理资源分配问题时，在一定的特殊条件下也应当将抽签纳入可能的选择范围，以弥补法律的漏洞、完善制度的建设。注释:【作者简介】李友根，南京大学法学院教授，法学博士。1孟德斯鸠.论法的精神：上册 .张雁深译.北京：商务印书馆， 1961： 11.2李强.论两种类型的民主. /直接民主

31、与间接民主.生活读书新知，三联书店， 1998： 7.3该条规定所称的职员，是指律师公会的会长、副会长、会计等工作人员。4春燕.四掷骰子市长出炉.现代快报， 2003-11-17 (A.0) .5国家工商行政管理局条法司.现代竞争法的理论与实践.北京：法律出版社， 1993： 332.6BH库德里亚夫采夫， HC马列英.法律与合法行为范围，法学译丛， 1981 (.) ： 3607李友根.权利冲突解决模式初探 /公法研究：第2辑.北京：商务印书馆， 2004： 3.2.8该条规定：“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当按照商标局的通知，限期交送该商标第一次使用日期的证明。同日使用或者均未使用的，应当进行协商;协商超过三十天达不成协议的，由商标局裁定。”9张序九.商标法教程 .北京：法律出版社，1994： 85.10参见：何月文，郑华.竞价制度在调解和判决中的适用1人民法院报， 2001-11-12 (B4) .该文认为竞价制度的法律基础是契约自由与所有权的处分自由;其社会意义在于：第一，是一种公平的产物;第二，节约高效;第三，当事人息诉服判。11黄松有.最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用.北京：人民法院出版社，2004：186-187.12该征求意见稿的规定是：“婚姻