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1、行政程序法的核心 第七章 行政程序法的核心 制度听证制度 听证是现代行政程序法的核心制度，是相对人参与行政程序的重要形式通过向行政机关陈述意见。并将之体现在行政决定中，相对人能动参与了行政程序，进而参与了影响自己权利义务的决定的作出，体现了行政的公正和民主。因此，听证制度已成为现代行政程序法的基本制度之一，是对公正行政程序的最低要求之一。我国1996年制定的行政处罚法第一次规定了正式听证制度，这是我国行政程序立法的重大突破。但是，与国外正式听证制度相比较，我国正式听证制度在立法上尚存在许多问题。此外，我国关于听证制度尚有一些基本问题存在一定程度的混乱。因此，本章将在阐述关于听证的几个基本问题的

2、基础上，对各国正式听证制度进行比较研究，进而探讨对中国听证制度的完善。 第一节 听证制度概述 听证一词在我国的使用非常混乱，这是因为在有的国家如美国、葡萄牙听证泛指听取当事人意见，而在日本、韩国等国家，包括中国听证则专指以听证会形式听取相对人意见，是听取相对人意见的一种最为正式、复杂的形式，对听证之外听取相对人意见的方式另有专门名词予以概括，如日本在听证之外，称辨明程序，韩国则在听证之外，称“公听会”、“意见听取”。因此，首先须明确听证的概念、种类及其功能和适用范围等基本问题，才能对这项制度作进一步探讨。 一、听证的含义 听证的内涵是“听取对方的意见”，尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应听

3、取当事人的意见，从而体现了行政的公正。听取对方意见，在英美法上是古老树自然公正原则的要求，据称上帝当初在作出决定之前就听取了亚当的辩护。上帝说：“亚当，你在哪里i难道你没 吃我试令你不能偷吃的那棵树上的果子吗？”自然公正原则最初适用于司法程序，要求法官在作出判决前，必须过公开审判，就事实问题和法律问题，听取当事人和征人的意见。后来法官成功通过判例将这一原则贯彻到合法权利或地位受到行政权侵害的所有案件中，成为约束行政机关行政活动的程序规则，行政机关在行使行政权力给公民权利带来不利秘响时节必须听取当事人意见，只有公正地听取了受不利影响的当事人的意见后权力的行使才有效。迪普洛克勋爵在上议院指出，人们

4、获得“听取针对他的港位并提出BS理由的公平机会”的权利对文明的法律制度来说是如此的重要，以致于可以假定议会的意旨是：“没有遵守它应使任何违背这一要求而作出的决定无效”。 听证在制定法上的根据可以追溯到英国1215年的自由大宪章，该宪章第39条规定。“自由民非依据国法予以审判者，不得逮捕或禁锢，也不得剥夺其财产，放逐外国，或加以任何危害”。其后的1354年的自由律也规定：“任何人不论其财产和身份如何，不得未经过正当法律程序，加以逮捕、禁铜、剥夺继承权，或处以死刑”。美国在制定宪法时，继承英国的自然公正观念，在联邦宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由、财产”，这条规定

5、适用于联邦政府机关、宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由、财产”，这条规定适用于各州政府机关，宪法上正当法律程序的意义就是公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利决定时，必须听取当事人的意见，所以，听证是美国公民根据宪法正当法律程序所享有的权利。 在德国等大陆法系国家i尚秩序，忽视对个体权利的保护。即使在资产阶级取得胜利后，受重实体、轻程序传统的影响，认为完善的实体规制和事后救济已足以保障公民的权利，符合法治的要求，忽视对事前、事中程序的规范。二战后，德国、日本、意大利等战败国，对战争进行深刻反思，。制定了新宪法，强调国民的主体地位，反映在行政领域，就

6、是不再将国民视为行政管理的客体，开始重视国民对行政活动的事前、事中参与。听证。作为体现行政公正、公开、民主的核心制度，也因此在大陆法系各国得到广泛运用。 听证，目前已成为各国行政程序法一项共同的制度。但各国在使用这个词时，所指的范围有所不同。有广义和狭义两种。广义的听证泛指行政机关听取当事人意见的程序，如美国。美国将“听取利害关系人意见的程序”统称为听证，分为正式听证和非正式听证两种，行政机关可以采取从审判型听证到非正式的会谈等二十多种听证形式。狭义的听证特指行政机关以听证会的形式听取当事人意见的程序，是一种正式的听取当事人意见的形式，相当于美国的正式听证，也称审判型听证。在采用狭义听证概念的

7、国家，行政机关听取当事人意见的方式除听证外，还有其他形式，并有专门的概念与听证相区分。如韩国将行政机关听取当事人意见的形式分为三种：“听证”、“公听会”和“提出意见”，分别适用于不同情况，根据韩国行政程序法第2条第57项的规定，所谓对听证？指行政机关在作出行政行为之前，直接听取当事人意见，调查证据的程序；“公听会”指行政机关通过公开讨论。就养种行政作用向当事人、具有专门知识和经验者以及其他普通人员广泛听取意见的程序；“提出意见”指在行政机关行使某种行政作用之前，当事人提出意见，而不属于听证或公听会的程序。日赛也贴报政机关听取当事人意见的形式分别规定为“听见”、“公听会”“辨明”等几种形式。我国

8、立法对听证也采用了狭义的理解，行政处罚法中规定的听证指“在行政机关作出行政处罚决定之前，由行政机关指派专人主持听取案件调查人员和当事人就案件事实及其证据进行陈述、质证和辩论的法定程序”。本文在使用听证这个概念时，取其广义，对以听证会形式听取意见的，称正式听证。 二、听证种类 1正式听证与非正式听证。这是根据听证程序的繁简所作的一种分类。所谓正式听证指行政机关在制定法规和作出行政决定时，举行正式的听证会，使当事人得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证记录作出决定的程序。正式听证在美国也被称为“审判型听证”、“准司法式的听证”和“基于证据的听证”、“完全的听证”、“对造型听证”等。非正式听

9、证措行政机关在制定法规或作出行政裁决时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机会，以供行政机关参考，行政机关不须基于记录作出决定的程序。这种听证也被称为“辨明型听证”、“陈述的听证”。正式听证与非正式听证的区别主要在于公众参与的方式和程度不同。在非正式听证中，公众参与表示意见的方式，主要通过口头或书面的方式提出，没有质证和相互辩论的权利，行政机关作决定时不受参与人意见的限制，而正式听证中行政机关必须举行审判型的口头别听证，当事人有权在律师陪同下出席听证会，有我国在1996年制定的行政处罚法中首次规定了正式听证程序。我国在1996年制定的行政处罚法中首次规定了正式听证程序，这在我国行政程序立法史上

10、具有里程碑的意义。但行政处罚法对正式听证的规定过于原则和简单，因此，将正下一节专门对国外正式听证程序具体制度进行介绍。2事前听证、事后听证、结合听证。以听证举行的时间在作决定之前还是之一为标准，听证可分为事前听证、呈后听证和混合听证三种。事前听证指在行政机关作决定之前举行听证。如果行政机关的决定一旦作出，立即会使当事人陷入危难的，必须举行事前听证。如终止福利津贴，当事人由于没有其他收入来源，必将影响其生计，因此，行政机关必须举行事前听证。事前听证既可是正式听证，也可以是非正式听证。事后听证指行政机关在作出决定之一举行听证。事后听证可以方便行政机关迅速作出决定。利益受到不利影响的当事人，可在事后

11、要求进行符合该决定具体情况的听证。结合听证指行政机关对于某些行政决定，事前举行非正式听证，决定后当事人不服时，举行正式听证。或者当事人不服行政机关的决定，先举行非正式听证，当事人不服非正式听证时，再举行正式听证。这种情况大都适用于社会保障和福利津贴方面的听证。3书面听证和口头听证。这是以当事人陈述意见的方式为标准所作的分类。书面听证指当事人以书面形式向行政机关表明其意见。口头听证指以口头陈桩这的主式向行政机关陈述意见。葡萄牙和我国澳门地区行政程序法规定听证是采用书面听证还是口头听证，由行政机关根据具体情况决定。在采用书面听证时，行政机关必须通知利害关系人，听取他的意见，给予的期间不能少于10天

12、。在通知时，行政机关必须提供必需的资料，对决定有重要意义的事实和法律事宜，以及查阅卷宗的时间和地点。利害关系人在答复时，可对构成听证程序标的问题表明立场，申请采取补足措施并附具文件。行政机关选择口头听证的，最少要提前8天命令传唤利害关系人。中口头听证要审查所有有利于作出决定的事实和法律问题。听证结束后，制作听证记录，记载利害关系的人的陈述。如果主持听证的机关不是有权作出最终决定的机关，则要制作调查员报告书，对行政决定提出建议，并说明该建议的事实和法律根据。三、听证的功能 1 发现案件真实。诚所谓兼听则明、偏听则暗，啊取对方意见，可以使行政机关充分了解来自相对人的不同意见，发现案件真实，正确认定

13、事实，适用法律。在正工听证（审判型听证）中，借鉴了诉讼程序中两造对抗、法官居中裁判的构造模式，由主持人居中听取行政机关调查人员与相对人作为控、辨双方的陈述，询问证人，控、辨双方在听证中有权向主持人提交证据，询问证人，展开辩论。这样，控、辨双方的证据在听证中都得到充分的展现，并就其真实性和关联性进行了讨论，有利于主持人发现案件真实，为行政机关的正式决定提供基础。 2保障相对人平等、有效参与行政决定。 美国教授Jerry L Marshaw认为“程序的平等就是参与的平等，程序只为了参与者可预知及理性而设，而可须知及理位显然有助于保护任何当事人的自尊心”。在听证中，相对人向行政机关提交证据，陈述自己

14、的意见，对不利于自己的证据进行反驳，影响了行政决定的作出，从而有效参与了行政决定。特别在正式所证中，所有当事人有权得到听证通知；有权在律师的陪同下出席听证，向主持人陈述意见。提交证据，向证人质证，并与行政机关调查人员和其他当事人就行政决定的事实和法律问题进行辩论，而行政决定必须基于听证记录或充分考虑听证记录作出，使相对人的意见得以充分反映在行政决定中，从而保障相对人般较有效参与了行政决定的作出。 四、听证的适用范围 在作出影响相对人权利的决定之前听取其意见，体现了国家对个人尊严的尊重，有利于保护公民的权利，也有利于促进相对人的参与，加强与行政机关的沟通，防止偏私，确保依法行政。但在有的情形下，

15、或因涉及公共利益、情况紧急，来不及听证；或因涉及国家秘密，不宜听证；或可以采用科学实验方法确定事实，不必听证。所以，听证并非在一切情形下都适用。而是有范围的限制。 （一）适用听证情形从行政行为的范围看，听证在美国、韩国、荷兰、葡萄牙、澳门地区和我国台湾地区等国家和地区既适用于抽象行政行为，也适用于具体行政行为。在英国，政府制定管理法规最初不需要给予相对人行使辩护的权利，但近年来在制定法中对政府制定法规规定了一些程序，例如事先通告和咨询等。1 抽象行政行为的听证。 就抽象行政行为的听证而言，有的国家行政程序法规定只在规章涉及义务、拘束或负担时才需要听取利害关系人的意见，如葡萄牙行政程序法第117

16、条标题为“对利害关系人的听证”，该条规定；“规章涉及附加义务、拘束或负担时，有权限制定规章的机关一般应就有关的草案，按照专有法规的规定，听取代表受影响利益的实体的意见。”有的国家则规定根据行政法规的内容确定是否需要听证，如韩国行政程序法第41条第2项规定，“立法有紧急性者，依立法内容之性质或其他事由认为无预告之必要或预告有困难者，单纯执行上位法令或预告显著阻碍公益时，可不为立法预告”，不进行立法预告，意味着不必听取利害关系人意见。美国联邦行政程序法第553条规定，下列事项免除听证：（1）合众国的军事或外交职能；（2）有关机关内部管理或人事，或者有关公共财产、贷款、拨款、福利或合同等的事务；（3

17、）解释性规章、一般性政策说明，或者有关机关的组织、程序或实务的规章；（4）当机关有正当理由认为（并将此认为及其简要理由载人所发布的规章）通知和公众的参与在此是不切实际或不必要的或违背公共利益的情况。有的地区如我国台湾地区1998年“行政程序法（草案）”则规定是否听取利害关系人意见由行政机关依职权确定（第148条）。 2具体行政行为的听证。 在具体行政行为中，听证，一般在对当事人权利产生不利影响时适用但不同国家确定听证范围的出发点不同：大陆法系国家一般从行政行为的种类出发，确定听证范围，英美法系国家则从受行政行为影响的权利的范围出发确定听证范围。（1）大陆法系负担处分（不利益处分）。 德国、日本

18、和韩国等大陆法系国家，根据行政行为的牌，在行政程序法中明确规定，行政机关在作出负担处分或不利益处分时，要听取当事人意见。如德国联邦行政程序法第28条第1款规定：“干涉当事人权利之行政处分作出前。应给予当事人对与决定有关之重要本实，表示意见之机会”。邱国、行政程序法第22条规定：“行政机关对当事人为课以义务或限制权益之处分时，应向当事人等提供提出意见的机会”在日本，听证和辨明只适用于不利益处分，不适用于对申请所为的处分一（授益行政处分人 负担处分与授益处分相对。是德国、我国台湾地区根据行政行为对相对人是否产生有利效果对行政行为所作的最重要的一种具有法律意义的分类。凡对相对人产生设定或确认法律上重

19、大利益的行政处分，用于投益处分，包括核发执照、给予社会救助全等。凡对相对人产生不利效果，无论是课以其作为，不作为或忍受义务（如征兵、课税人或变更，消灭其权利或法律上利益（撤销许可、吊销执照），乃至拒绝其授益处分的请求（如拒绝核发执照、拒绝社会救助申请），都是负担处分。负担处分将对相对人的权利产生不利影响，因此，应给予相对人陈述意见的机会，从而体现行政的公正。日本行政程序法中与德国、我国台湾地区负担处分相对应的概念是不利益处分，指行政机关基于法令以特定人为相对人，直接课以义务或限制其权利之处分但日本不利益处分的范围较之德国、我国台湾地区要窄，不包括驳回许认可申请和基于申报撤销许认可的情形，也就是

20、说，在日本，驳回许认可申请不适用听证。 对于驳回许可申请是否适用听证是一个有争议的问题，各国规定也有所不同一种观点认为当事人在申请许可时，尚未具备具体法律地位，他的法律地位需要许可确认以后才存在，因此，拒绝其申请，并没有对其实有权利造成损害，申请人无权要求听证。日本行政程序法就规定听证和辨明程序只适用于不利益处分，而不利益处分不包括驳回许认可申请（日本印于政程序法）第2条第4项）。另一种观点则认为，虽然申请人在未获得许可之前并无特定权益和法律地位，但他根据法律提出申请本身就证明他与行政机关之间存在不同于普通人的法律关系，行政机关的拒绝行为必然直接影响到他可能享有的权益，因而，行政机关作出不利于

21、申请人的拒绝行政行为时，应给予他申请听证的机会产笔者认为，许可证、执照对公民、企业的生产经营活动、生活有着直接的联系，没有行政机关的许可，公民或企业就不能从事某种活动，这就意味着公民或企业不能通过一定行为获得收益，在拒绝申请人许可申 时应给予其听证的机会。对此，荷兰基本行政法典（行政程序法部分）第四章第7条明确规定；“行政机关作出否定一个申请的全部或一部分的决定之前，该行政机关应给予申请人让他陈述其观点的机会。”在英国等普通法国家，“人民公认许可权是一项极大的影响公民权利与自由，特别是影响人的生计的重要权利，单就这一点就要求行政程序必须公正”，“没有必要划清要求颁发许可证的初次申请与吊销或不延

22、长已发许可证之间的原则界限初次许可申请人在被拒绝前通常应当被允许陈述案由，因个人原因而遭拒绝时，尤其如此。” （2）英美法系权利的范围。” 与德国等大陆法系国家根据行政行为的种类确定听证范围不同，英国、澳大利亚、美国等英美法系国家主要是通过确定受自然公正原则或正当法律程序保护的权利的范围来确定听证的范围 在英国、澳大利亚和加拿大等国家，、虽然成文法没有规定行政机关要听取当事人意见，但根据自然公正原则的要求，行政机关作出对公民权利有不利影响的决定时，公民享有公平受审权，即行政机关必须听取当事人的陈述和申辩。自然公正原则最初是法院适用的程序规则，在行政程序中的适用经历了由窄到宽的发展过程，听证的适

23、用也随之不断发展扩大。最初，听证只适用于具有司法性的行政行为，行政机关行使行政性质权力的行为不适用听证，但法院对司法性一词并无确切的定义，往往将对公民权利有不利影响的行为解释为具有司法性行为。至于权利的范围，在1964年的里奇诉波德温案件之前仅限于对公民财产带来不利影响的决定中，1863年的古贝尔诉旺得斯沃斯工程委员会案例首次确定了“非经听证程序，任何行使公共权力的机关不得剥夺公民财产”的原则。“司法性”一词的使用造成了一些混乱。因为法院为了扩大自然公正原则的适用，有时不得不牵强附会地将行政机关用于行政性质的职能解释为具有司法性。这一作法在1964年的里奇诉波德温案件中受到了批判。里掺勋爵论证

24、了“司法性的”这个词如何被误解为在权力侵害某人权利的特性之外还要求增加某种外加的特性，认为仅仅权力侵害权利或利益这一事实就足以使之成为司法性的行为，从而受制于自然公正原则要求的程序。里奇案件的改革为后来一系列判例所吸收，法院设定纯行政性质的权力必须公正地行使，遵循自然公正原则的要求。自然公正原则在英国取得了某种类似基本权利的地位，公民享有的公平受审权，是对侵害权利的行政行为或决定普遍适用的规则，是“落在每个裁决者身上的义务”1964年之后发生的另一个变化是随着行政权力的扩张，相利国家的出现，应受自然公正原则保护的权利的定义得到修正，法律权利的范围不断扩大，法院通过一系列判例确定不仅公民的财产权

25、利受到侵害要适用听证，其他法定权利诸如职业或社团、俱乐部资格等权利受侵害也要适用听证。而在1968年的班克斯诉交通管制委员会案件中，玻维克法官将传统上视为特权的出租车执照认定为公民的法定权利而不是政府赐予的特权，认为行政机关在吊销执照时要听取当事人意见，给予当事人一个公平听证的机会，使府由传统的权利（right）向既（Privilege）扩展。70年代以后，听证的范围随着“合法期待”（legitimate expectations）概念的出现，再次得到扩展。除了上述权利受影响时行政机关必须履行听证义务外，当事人的合法期待受到不利影响时，也要给予当事人听证的机会，“法院已发展出一个相当新的公法规

26、则，即征询意见的义务可产生于由许诺或征询的久已确立的习惯作法而引起的对征询的合法期待”。合法期待，也称可期待的利益，由丹宁勋爵在1969年斯密特诉英国内务大臣案件中创造，指当事人对其法律权利或自由在将来不被侵犯或可以获得某种法律权利、自由的合理的期待合法拍待通常基于以下情形产生：第一，相对人权利或利益是作决定者过去允许其享有的，他可以合法期望继续拥有，只有存在取消的合理理由并赋予他辨明的机会才能取消如某人已取得一项许可证。当他申请更换许可证时，享有继续机有许可证的合法期待，行政机关如果拒绝他的更换申请，应当履行听证义务；第二，行政机关已作出某种承诺或保证。如香港地区政府宣布某些被驱逐出真的非法

27、移民将单独受到会晤并根据各个案件的具体情况处置枢密院在1983年的一个案件中撤销了驱逐令，因为在该案中那个移民只被允许回答问题而不能陈述自己的理由。枢密院认为“当公共行政机关已经允许遵循某种程序时，为利于良好行政，它应公正行事，实践诺言，只要许诺不干扰其法定职责”再如当政府某部门促使某公司认为它将获得许可时，该公司对许可的获得就享有合法期待，如果拒绝许可，必须听取该公司的意见。此外，除了上述法定权利和合法期待受影响时行政机关要法行听证义务外，法院的一系列判例还认为公民的名誉、其他经济利益受到行政机关影响时，也有权获得公平听。当然，“其他利益”的认定必须符合以下几个条件：第一，这种利益为法律所保

28、护；第二。行政机关对这些利益的影响必须是直接的，即刻发生法律效力的，第三，这种影响是对特定对象发生的，有别于对一级公众的影响。美国虽然地定了联邦行政程序法，但听证的适用范围主要根据宪法正当程序条款、法院的判例和单行法律确定，联邦行政程序法主要规定了听证的免除事项和听证的具体制度。根据宪法修正案第5条和第14条的规定，听证是公民基于宪法所享有的卜项权利。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取当事人的意见。与英国一样，美国正当法律程序的适用也经历了从权利到特权的扩展，听证的范围也随之不断得到扩展。最初，听证只适用于公民自由、财产等普通法上权利，不适用于当事人在鲁迅法以外从政府享受的利益，即所

29、谓的特权，包括福利津贴、职业执照和特许等，由于特权是 赋予的，所以政府也可以随时撤销，不受宪法正当法律程序的保护。这种观念在消极国家时代没有引起争议，但随着行政权力的扩张，行政国家的出现，政府职能由传统的政治统治职能向社会管理职能和社会服务职能的转化，政府成为各种津贴、福利、补助的给予者，各种企业和职业的执照颁发者，大部分公民的收入直接或间接来源于政府，传统的特权理论受到了批评。美国耶鲁大学法学教授Charles Retch在其1964年、1965年发表的两篇富有影响力的文章中，将职业执照、特许经营等不同于传统普通法上而由政府赐予的利益称为“新财产”（New Property），指出新财产在公

30、民和企业的权利中所占比重越来越大，公民或企业的新财产也应受正当法律程序的保护法院通过一系列判例肯定了行政机关拒绝当事人的许可时必须举行听证，使听证的适用范围扩展至福利津贴和其他类似津贴、公共住房、政府雇员、教育、政府合同、酒类营业执照、监狱行政等特权领域、关于相对人的合潮待，与英国一样，在美国受正当法律程序的保护，如法院认为政府合同的私方当事人，对于继续保持和政府的贸易关系具有法律上可以主张的权利，政府作出不再继续签订合同的决定，必须事先举行听证。 综上，不同法系国家确定具体行政行为听证范围的出发点有所不同，在德国、日本等大陆法系国家，一般根据行政行为的种类确定听证范围，当行政机关作出负担处分

31、（不利益处分）时适用听证；英国、美国等英美法系国家则以当事人受行政机关影响的权利范围确定听证范围，当事人的权利受到行政机关的不利影响时适用听证。但其标准实质是一致的。因为授益处分与负担处分（不利益处分）是以行政行为对相对人产生有利还是不利效果对行政行为所作的分类，负担处分就是对相对人产生不利后果的行政处分，就其实质也是在行政行为给相对人造成不利后果时适用听证。 （二）听证的免除事项 1听证为原则，免除为例外。 在作出对相对人不利决定时听取相对人意见，是民主社会的基本要求，因此，听证已成为现代行政中一项基本制度，只有法律明确规定免除适用时，行政机关才能免除听证的义务。在行政程序法中对听证范围作出

32、明确规定的德国、日本、葡萄牙等国家都采用了首先对适用听证的情形作概括规定、再对不适用情形作列举规定的作法。如德国联邦行政程序法第28条第1规定：“干涉当事人权利之行政处分作出前，应给予当事人对与决定有关之重要事实，表示意见之机会”。但是如果根据案件的情况，没有听证的必要的，可以不举行听证。特别是在下列情况下，行政机关可以免除听证：（1）于急迫的情形，或为公共利益显有必要应立即决定的；（2）如举行听证将难遵守对决定有重大关系的期限的；（3）官晋拒绝当事人的请求，而且对当事人在申请或声明中所作的关于事实的陈述，作出不同的对其并无不利的认定的。（4）官署作一级处分，或作大量相同种类的行政处分，或通过自动机器设备作成行政处分时，不适用听证；（5）行政执行时所采取的措施；（6）与公益的强制性要求相抵触时。日本、葡萄牙、韩国、我国澳门地区等国家和地区也采取了与德国相同的作法。 在美国，听证是公民根据宪法正当法律程序条款所享有的权利，是对行政机关行使行政权力最低限度的程序要求。在行政机关行使权力给公民权利带来不利影响时，如果制定法和法院判例没有明确规定排除适用，行政机关必须听取当事人意见。制定法上的排除规定，主要是联邦行政程序法第55