电大合同法论述题小抄.docx

1、电大合同法论述题小抄论 述 题 ， 简 答 题不安抗辩权制度设立的目的？目的在于，避免因情况变化而导致应先履行一方遭受损害。在市场经济条件下，大多数双务合同的互负债务，在履行期上往往不一致。设计法律制度时必须考虑到如何保护先为给付之当事人的合法权益。不安抗辩权就是法律规定的保护手段。在对方于缔约后出现财产状况明显恶化等情况，可能危及先给付一方的债权实现时，法律赋予先给付方在对方为对待给付或提供担保之前拒绝履行的权利，以维护公平。不安抗辩权的适用条件：P124撤销权的适用条件：撤销权，是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享

2、有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。撤销权的成立要件：1客观要件：（1）须有债务人的行为；（2）须债权人的债权已经有效成立并继续存在；（3）须债务人的行为危害债权。2主观要件：（1）债务人的恶意；（2）受益人的恶意。撤销权的成立要件：1客观要件：（1）须有债务人的行为；（2）须债权人的债权已经有效成立并继续存在；（3）须债务人的行为危害债权。2主观要件：（1）债务人的恶意；（2）受益人的恶意。 法定抵销的要件：（1）双方当事人互负债务和互享债权。（2）主动债权须已到清偿期。（3）双方债的标的的种类相同。（4）债务根据其性质和法律的规定可以抵销，故下列债务不得抵销：根据债务的性质非清偿

3、不能达到目的的不作为债务，劳务债务不可抵销；与人身不可分离的债务不得抵销，如退休金、抚恤金债务；根据法律规定不得抵销的债务；民事诉讼法规定的不得强制执行的债务，如债务人的生活必需品；因侵权行为所产生的债务。法律管辖竞合的依据的内容？（1）、特别合同法与合同法的关系。合同本是当事人权利义务关系的确定化和具体化的协议，无论是书面合同还是口头合同，都反映着一定的财产利益关系。中华人民共和国合同法是我国目前最完善系统的合同法，凡是有关合同订立、合同成立、合同生效、合同变更和解除、合同履行、违约责任的范围及确定等具体的合同法律制度均由合同法管辖和调整，权利义务由合同法认定。（2）、合同法与相关法律的关系

4、。合同法是调整合同权利义务的法律规范，而合同的权利义务的重点内容在于对违约责任的认定和如何强制债务人履行合同义务。合同义务是当事人在合同中约定的，合同没有约定则不构成合同义务。法定解除权行使的条件和行使方式：法定解除权的行使必须依据法律的规定，合同法第94条规定了法定解除的五种事由：（1）不可抗力；（2）拒绝履行；（3）履行迟延；（4）不完全履行；（5）法律规定的其他情形。法定解除权的行使方式在合同法第96条做了规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规

5、规定解除合同应当办理批准登记等手续的，依照其规定。法律管辖竞合的含义：法律管辖竞合指的是两个或两个以上的法律有权管辖某一个具体的法律关系，本着特别法优先适用于普通法的原则，凡出现有其他特别法规范可以调整合同法律关系时，合同法暂居幕后，让其他的法律法规优先进行调整，只有在其他的法律法规调整乏力时，才适用合同法的总则部分或其基本原则。 试从法律责任竞合的概念分析法律责任竞合的意义：1,法律责任竞合是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。2,合同法第122条

6、规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。由此看出，法律责任竞合的意义：因为不同的法律所维护的社会秩序及追求目标不同，所以不同的法律规定的法律责任很可能是不一致的。3,传统的合同法确认当事人承担违约责任只是根据合同法的规定，而对违约人同时违反了其他法律的规定缺乏管辖的依据，于是只得追究其违约责任，而不能追究其更为严重的其他法律责任。4,现行合同法规定了法律责任竞合制度，如果当事人的行为违反了合同的约定，同时又违反了其他法律的规定给对方当事人造成人身和财产损害时，受损害方可选择使用合同法或其他法律请求违约方承

7、担违约责任或侵权责任，以更有效地维护当事人的合法权益。格式合同的法律调整（1）立法控制。所谓立法控制是指，在法律中事先明确规定清楚，某些条款必须作为某类合同的条款，或者某些条款不能作为某类合同的条款，当事人不得改变。合同法第42条涉及到的格式合同或格式合同条款无效的情况，即具有合同法第52条、第53条的情形时，这些格式合同或者有关条款无效。另外，如免除格式条款提供者主要义务，排除相对方主要权利的条款也无效。（2）司法措施。所谓司法措施即指根据合同法的规定，由法院认定某一具体合同条款是否是由当事人合意才纳入合同的。实际上是授权由法院来解释合同条款，有疑义时则作有利于相对人的解释。我国合同法第39

8、条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间时权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（3）行政措施。所谓行政措施即指通过要求某些格式合同条款应事先经过行政机关审核，方能投入使用的办法，来消除不合法的格式条款的适用；或者由行政机关制定合同范本，以供当事人采用。格式合同的解释中所体现的保护弱者利益的原则：格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务做出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，

9、保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，新颁布的合同法在“合同的订立”一章中就有关于格式合同的专门规定。格式合同和格式条款的解释规则：(格式合同和格式条款解释规则的基本内容：)格式合同和格式条款解释规则的基本内容：格式合同和格式条款是合同的一方当事人为了经常使用和反复使用而事先拟定和印刷好的合同或现成的合同条款。它只反映了拟定格式合同格式条款单方当事人的意思表示，与之打交道的相对人对格式合同或者格式条款只有完全接受或者拒绝接受的选择，不能就合同的条款或者字句的内容提出来协商。所以在格式合同和格式条款中往往有可能忽略接受方的合同权利。因此，合同法第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通

10、常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。由此可看出对格式条款有三种解释方法：按照通常理解予以解释，所谓通常理解是指无须提供证明、说明或者其他资料就能理解的问题。作出不利于提供格式条款方的解释，由于格式条款是其拟定的，已经充分表达了他的真实意思，而接受方的真实意思还不一定全部表达了，所以对格式条款有两种以上解释的，法律应当支持接受格式条款方的解释。如果一个合同既有格式条款，又有非格式条款的，在发生争议时，应当以非格式条款确定的权利义务为准。格式合同的法律特征：1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。

11、（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条款的非协商性。（4）合同当事人法律地位的不平等性。（5）合同签订的快捷性与经济性。 格式合同与非格式合同的法律意义？意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。法律通常对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。试述格式合同的解释中所体现的保护弱者利益的原则：p55（1）由于格式合同的条款是由商品或服务的提供者拟订的，而相对人一方又

12、是弱者。所以，在对合同条款发生歧义需要解释时，当某一条款有几种解释方法，其中某种解释有利商品或服务的提供者，而另一种解释则对相对人有利的话，即应解释得有利于相对人而不利于条款的拟定者。（2）当某一合同既存在格式合同条款，又存在非格式合同条款，例如补充协议时，如果两种条款发生冲突，出现不一致的情况时，即应当采用非格式合同条款。居间合同与委托合同、行纪合同的区别：(一)居间合同的服务范围限于报告订约机会或媒介订约，居间合同的居间人的服务行为，是为委托人提供与第三人订立合同的机会，其行为本身对委托人与第三人订立合同并不具有法律意义；委托合同受托人的服务行为是按委托人的要求处理受托事务，处理的事务可以

13、是有法律意义的事务，也可以是非法律意义的事务，行纪合同的行纪人的服务行为则是按委托人的要求，从事贸易活动，常见的有购销、寄售等特定法律行为。（二）服务人与第三人关系：（1）与第三人有否关系：居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同关系，与第三人无关，；委托合同的受托人，行纪合同的行纪人均会与第三人发生关系。（2）与第三人发生关系的名义：委托合同的委托人可以以委托人的名义也可以以自己的名义，与第三人订立合同；行纪合同的行纪人以自己的名义为委托人办理贸易事务。（3）与第三人发生权利义务关系的后果：行纪合同的行纪人与第三人发生直接的权利义务关系，处理事务的后果是间接地而不是直接地归于委托人；委托合

14、同的受托人以委托人或者自己的名义代委托人与第三人签订合同，处理事务的后果直接或间接归于委托人。委托合同、行纪合同、居间合同的特征：委托：a合同的性质是提供服务；b诺成、非要式性；c可以是有偿的，也可以是无偿的；d具有一定的人身性质；e委托事项的范围由委托人确定；f受托人既可以以委托人的名义，也可以自己的名义处理委托事务。 A行纪合同的性质是提供服务；b行纪合同调整范围的限定性（主体资格应依法批准、标的的范围特定）；c行纪合同是有偿合同；d行纪人以自己的名义与第三人从事贸易活动。A居间人以促成委托人与第三人订立合同为目的B居间人居介绍人地位C居间合同具有诺成性、非要式性D居间合同是有偿合同 买卖

15、合同的特征及买卖合同有哪些主要内容？买卖合同的特征：（1）买卖合同是转移标的物所有权的合同。（2）买卖合同是标的物所有权与价款对价转移的合同。（3）买卖合同是双务有偿合同。（4）买卖合同是诺成合同。（5）买卖合同是不要式合同，特殊规定的除外。主要内容 合同法第131条规定：买卖合同的内容除依照本法第十二条规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。而合同法第12条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括：当事人名称或姓名和住所标的数量质量价款或报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。买卖合同的效力：（一）

16、对出卖人的效力：（1）交付标的物。（2）交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。（3）按照约定期限交付标的物。（4）按照约定地点交付标的物。（5）按照约定质量要求交付标的物。（6）对标的物的权利瑕疵负担责任。（7）按照约定的包装方式交付标的物。（二）对买受人的效力：（1）支付价款。（2）接受标的物。（3）对标的物进行检验。（4）通知责任。30、买卖合同的特征及买卖合同的主要内容：a买卖合同是转移村的物所有权的合同；b买卖合同是标的物所有权与价款对价转移的合同；c买卖合同是双务有偿合同；d买卖合同是诺成合同；e买卖合同是不要式合同，特殊规定的除外。 当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；

17、价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的办法。 买卖合同的主要内容：合同法第12条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同法第131条规定：买卖合同的内容除依照本法第12条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。以上两条规定囊括了买卖合同的内容。 区分有偿合同与无偿合同的意义：有偿合同，是指当事人一方在享有合同规定的权益，必须

18、向对方当事人偿付相应代价的合同。买卖、租赁、保险等合同是其典型。其特点在于：当事人双方均有给付义务；当事人双方所为的给付具有财产内容。无偿合同是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不与支付任何代价的合同。无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲。如果债

19、务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。区分格式合同与非格式合同的法律意义:区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利

20、益受到切实保障，我国新颁布的合同法在合同的订立一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。如何区分要约与要约邀请1、按法律的规定做出区分。合同法规定：寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。2、根据当事人是否愿意在法律上受到约束作出区分。人们可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束，来确定当事人所实施的行为究竟是要约，还是要约邀请。3根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。4、根据交易的习惯亦即当事人历

21、来的交易方式进行区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。5、其他因素。在区分要约和要约邀请时，还可考虑其他的情况，如合同的性质是否要求在签订合同的过程中要注重相对人的身份、信用、品行等情况。提存的适用条件和法定抵销的要件？（1）提存原因A债权人无正当理由而拒绝受领B债权人下落不明C债权人死亡未确定继承人或丧失了民事行为能力未确定监护人D法律规定的其他情形。（2）提存的标的。法定抵销要件：A双方当事人互负债务和互享债权B主动债权须已到清偿期C双方债的标的的种类相同D债务根据其性质和法律的规定可以抵销，故下列债务不得抵销：根据债务的性质非清偿不能达到目的的不作为债务，

22、劳务债务不可抵销与人身不可分离的债务不得抵销，如退休金、抚恤金债务根据法律规定不得抵销的债务；民事诉讼法规定的不得强制执行的债务，如债务人的生活必需品；因侵权行为所产生的债务。提存的适用条件：提存的条件又称提存的原因。合同法101条规定了提存的原因： (1)债权人无正当理由拒绝受领。对于债务人的给付，债务人无正当理由拒不受领时，债务人可将给付的标的物提存。 (2)债权人下落不明，债权人下落不明而导致债务人清偿债务的困难，故应肯定债务人以提存方式消灭债权。 (3)债权人死亡未确定继承人或者丧失了民事行为能力未确定监护人，或者其他债务人无法确定债权人的情形。此时欠缺债务受领人，故债务人可将标的物提

23、存来消灭债务。 (4)法律规定的其他情形提存的适用条件和提存的法律效力：（1）提存原因A债权人无正当理由而拒绝受领B债权人下落不明C债权人死亡未确定继承人或丧失了民事行为能力未确定监护人D法律规定的其他情形。（2）提存的标的。法定抵销要件：A双方当事人互负债务和互享债权B主动债权须已到清偿期C双方债的标的的种类相同D债务根据其性质和法律的规定可以抵销，故下列债务不得抵销：根据债务的性质非清偿不能达到目的的不作为债务，劳务债务不可抵销与人身不可分离的债务不得抵销，如退休金、抚恤金债务根据法律规定不得抵销的债务；民事诉讼法规定的不得强制执行的债务，如债务人的生活必需品；因侵权行为所产生的债务。提存

24、的效力：A、提存人与提存机关的关系：提存人与提存机关的关系可适用于一般保管的规定。当提存的原因消灭后，在有利于债务履行的情况下，应允许提存人取回提存物。提存物取回后提存的原有效力即告消失。B、提存人与债权人之间的关系：提存人为得为清偿之人，债权人为得为受领清偿之人，两者之间属私法上的权利义务关系。（1）提存与清偿发生同等消灭债的效力，债权人对债务人的给付请求权从提存之日起即告消灭；（2）提存物的风险发生转移，在提存期间，提存物的毁损灭失的风险责任由债权人负担；（3）债务人利息支付及孳息收取的义务免除；（4）提存的保管费用及其他费用由债权人负担，同时提存物的收益也由债权人享有。C、提存机关与债权

25、人之间的关系：（1）债权人可随时请求提存机关交付提存物并承担相关费用；（2）提存机关应尽善良管理人的注意，妥善保管提存物；（3）从提存之日起超过20年无人受领的物视为无主物，扣除必要提存费用后上缴国库；（4）对于不宜保存、提存受领人到期不受领或超过保管期的提存物提存机关有权拍卖、变卖，保存价款并扣除必要费用。违约责任的归责原则？（一）归责原则概述。归责原则是指合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则，违约简言之就是不履行合同义务，不履行合同义务自然会给相对人造成一定的损失，所以人们认为应当由不履行合同方承担相对人的损失，后来国家确认了人们对不屐合同承担对方损失的认识，并上升为法律，逐步形

26、成违约责任法律制度。（二）传统归责原则法律分析。传统的违约责任归责原则被认为是过错责任原则，当事人只有具备过错的条件才承担违约责任，没有过错就无须承担违约责任。（三）我国合同法的归责原则。传统的归责原则已经不适应市场经济的需要，我国新的合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”19、试述违约责任的构成(构成要件):违约责任的内容：合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或承担全部以下三种违约责任：（1）继续履行合同。违约方不能履行合同或者不能按时完全履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果

27、发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履约对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。（2）采取补救措施。主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作。（3）赔偿损失。赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。所有的民事活动都是追求一定的经济目的的行为，由于当事人的违约给对方造成损失的，予以必要的补偿是整个合同法律制度的核心内容之一，赔偿损失要根据等价交换的原则进行，即损害多少赔偿多少，没有损

28、失就无须赔偿。简述违约补救的措施;答：-违约补救的措施主要有：（1）停止违约行为。（2）消除障碍。（3）恢复质量标准。（4）退货。（5）减少价款或报酬。如何理解合同法的本质和地位？(我国合同法的本质和地位)合同法本质上是财产流转关系的法律规范。民法调整的财产关系包括静态的财产关系和动态的财产关系，即财产所有和财产流转关系两大部分。合同法调整的是其中的动态的财产流转关系，它反映的是平等主体间在转让产品或货币，完成工作和提供劳务的活动中产生的债务的清偿或履行，具体体现着财产从一个民事主体到另一个主体的合法移转过程。合同法是民法体系中的民事单行法。在我国的法律体系中，民法是宪法之下的部门法，而民法本

29、身又是一个庞大的法律体系，这个体系是由若干调整某种民事关系的单行法组成的，如商标法、专利法等，合同法是其中重要的组成部分，正在制定的物权法也是这样的单行法。合同法在社会经济生活中有着举足轻重的作用。合同法成为市场经济的基本法律。合同法的具体作用有保护合同当事人的合法权益维护社会经济秩序促进社会主义现代化建设。 我国合同法的法律主要特征（1）合同是双方或多方的民事行为；民事行为，根据其由一方、双方还是多方作出意思表示，分为：单方行为、双方行为及多方行为。合同是基于双方或多方的意思表示而成立的，双方间成立的合同为双方行为，即双方合同；多方间成立的合同为多方行为，即多方合同。（2）合同是意思表示一致

30、的民事行为；民事行为根据是否以意思表示为要素，分为表意行为和事实行为。（3）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容。我国合同法的作用(试述合同法的作用):1、保护合同当事人的合法权益。合同当事人的合法权益，是指合同当事人依照国家法律、法规的规定，在订立合同到终止合同的全过程中享有的权利和利益。保护合同当事人的合法权益是合同法的重要任务之一。2、维护社会经济秩序。良好的社会经济秩序是保障社会主义市场经济发展、合同当事人合法权益得以实现的必要条件。其中，维护交易安全是合同法的重要任务。3、促进社会主义现代化建设。我国已经确立了社会主义市场经济体制，市经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同

31、是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障。我国合同法关于合同权利义务概括转移的规定：一、概念：指合同当事人一方将其权利义务一并转让给第三人承受二、发生原因1，合意概括转让。合同法第88条-须经过合同对方的同意2，法定概括转让，合同法第90条1）因继承而发生2）因法人的分立、合并而发生的。合并；分立（有约定则从约定，无约定，则分立的各法人承担连带责任）三、移转的条件1、不得转让法律禁止转让的权利2、从权、义一并转让，受让人取得与债权有关的从权利和从债务，但该从权利和从债务专属于让与人自身的除外（81.86条） 3、转让合同的权义不影响债务人

32、抗辩权的行使（82、85条） 4、债务人对让与人享有债权的，可以依照有关规定向受让人主张抵消（83条）5、法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，应当依照其规定办理（87条）我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合。（2）充分体现鼓励交易与意思自治的理念。（3）表现了合同法制定和实施的时代特色。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日趋规范。 合同解释的规则：（1）按照文字含义解释（2）按照条款精神解释（3）按照合同目的解释（4）按照交易习惯解释（5）格式合同和格式条款的解释规则（6）按照文本解释。效力待定合同的类型：1.限制行为能力人订立的合同 2.因无权代理而订立的合同 3.因无权处分而订立的合同 合同法47条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追