金融企业集团概念之思考.docx

1、金融企业集团概念之思考金融企业集团概念之思考金融企业集团概念之思考【出处】时代法学2004年第4期【摘要】金融企业集团是指主导业务是金融业务的各企业法人集合而成的经济意义上的实体，控制企业可对各受控企业施加控制。其中，控制是企业集团的特征，而主导业务是金融业务使得金融企业集团区别于一般的企业集团。控制包括形式上的控制(即控制企业持有受控企业一定比例以上的股权)和实质上的控制(即控制企业能够实质上对受控企业的业务经营和财务策略等方面施加影响)，形式上的控制是可以推翻的。主导业务是金融业务应以企业集团中全部金融机构的资产总额占据企业集团所有成员的资产总额的比例以及金融机构数量占据企业集团全部成员数

2、量的比例来衡量。【关键词】金融企业集团；控制；金融【写作年份】2004年【正文】一、金融企业集团的定义金融企业集团是指从事金融业务的各企业法人、至少主要从事金融业务的各企业法人集合而成的经济意义上的实体。企业集团中各企业通过股权、合同1、公司章程等方式联结起来，控制企业可对各受控企业施加控制。二、金融企业集团的特征金融企业集团具有三项法律特征：其一，企业集团各成员均是企业法人，组织形式不限为公司。其二，企业集团中各个企业通过股权、合同、公司章程等方式联结起来，控制企业可对受控企业进行控制，对其财务和经营决策等施加重大影响。其三，各企业全部从事金融业务（包括银行业务、保险业务和证券业务等），至少

3、其主导业务是金融业务。其中，第一、二项是企业集团的特征，而第三项使得金融企业集团区别于一般企业集团。下文中笔者将具体分析金融企业集团的第二、三项特征。三、控制金融企业集团是各企业法人集合而成的企业集团。企业集团中各企业通过股权或合同、公司章程等方式联结起来，控制企业可对各受控企业施加控制。 1. 各国国内立法 许多国家的公司法对企业集团中控制公司对受控公司的控制加以界定。金融企业集团的监管者可借用本国公司法规有关控制公司、受控公司以及控制的定义进行金融监管。 美国1940年投资公司法规定若一公司持有另一公司25%以上股份，且拥有直接或者间接对另一公司的管理或者经营策略施加控制性影响的权力，则推

4、定该公司控制另一公司。1956年银行控股公司法规定若一公司持有另一公司5%以上股份，且可直接或者间接对另一公司的管理或者经营策略施加控制性影响，则推定该公司控制另一公司：若一公司持有另一公司25%以上股份，则认定该公司控制另一公司；若一公司持有另一公司25%以上股份，则认定该公司控制另一公司。上述法律推定是可以推翻的，如法院认定其他股东拥有可行使投票表决权的更多股份，则可推翻该公司控制另一公司的假定。美国各州公司法一般将控制界定为拥有另一公司绝大多数有投票表决权的股份或者大多数可投票选举另一公司董事会成员的股份。美国法律学会(American Law Institute)在其发布的公司治理指引

5、中将控制界定为拥有直接或者间接对一企业组织的管理或者经营策略施加控制性影响的权力。德国股份公司法规定，若一公司直接或间接拥有另一公司25%以上的股份，或者能够对另一公司的财务策略、业务经营有重大影响，则该公司能够控制另一公司。日本商法典规定，若一公司实质持有另一公司20%至50%的股份，且能够对另一公司的业务经营和财务策略产生重大影响，则该公司能够控制另一公司。丹麦公司法规定，若企业集团中的母公司持有子公司超过20%以上拥有投票表决权的股份，则母公司能够对子公司施加相当程度的影响。台湾地区公司法规定，若一公司拥有另一公司50%以上出资额，则该公司能够控制另一公司。 2. 国际立法 欧盟有关信贷

6、机构合井监管的指令将控制界定为一公司直接或者间接持有另一实体超过20% (包括20%)的投票表决权或者股份，但并未提及该公司能够对另一实体施加影响的程度。国际会计准则将控制界定为一公司有能力控制另一公司的财务和经营决策或者可对其施加重大影响。 C二）立法评价 综观国际立法和各国国内立法，可见控制包括形式上的控制和实质上的控制。其中，形式上的控制是指控制公司持有受控公司一定比例以上的股权，实质上的控制是指控制公司能够对受控公司的业务经营和财务策略等方面施加影响。大多数国家不仅要求控制公司持有受控公司一定比例的股份，还要求控制公司能够对受控公司的经营活动、财务等方面施加影响，而有些国家和国际组织仅

7、仅要求控制公司在形式上能够控制受控公司，也即持有受控公司相当比例的股份。 下文中笔者将详细分析形式上的控制和实质上的控制。 1. 形式上的控制 依据部分国家立法，如果一公司直接或通过其子公司间接拥有另一公司一定比例以上的拥有表决权的股份，即可认定该公司控制了另一公司，此即形式上的控制。譬如，美国1956年银行控股公司法规定若一公司持有另一公司25%以上股份，则认定该公司控制另一公司。美国各州公司法一般将控制界定为拥有另一公司绝大多数有投票表决权的股份或者大多数可投票选举另一公司董事会成员的股份。丹麦公司法规定，若企业集团中的母公司持有子公司超过20%以上拥有投票表决权的股份，则母公司可控制其子

8、公司。 由上文可知，美国1956年银行控股公司法是以股份比例来认定存在形式上的控制，而丹麦公司法与美国各州公司法是以拥有表决权的股份比例来认定是否存在形式上的控制。笔者以为，要考虑到公司股东虽持有相对较高比例的股份，却由于部分股票没有表决权而无法对公司施加重大影响的情形。只有持有公司一定比例股份的股东对选择公司董事、公司的财务、业务经营活动、乃至公司存续等事项拥有较大的表决权，才能真正控制该公司。因此，拥有表决权的股份比例的标准更能客观地反映企业集团中两公司之间是否存在控制与受控关系。 此外，应考虑到企业集团中一公司短期暂时地持有男一公司一定比例的股份的情形，即该公司购买并短期持有另一公司一定

9、比例的股份，并准备在近期内将其所持有的另一公司的股份出售，这一资本投资决策应在该公司购买另一公司的股份之前己经作出。若企业集团中一公司短期持有另一公司一定比例的股份，即使暂时达到能够控制另一公司的拥有表决权的股份比例，这种企业的资本投资行为也不应视作控制了另一公司。 2. 实质上的控制 大多数国家不仅要求控制公司持有受控公司一定比例的股份，还要求控制公司能够对受控公司的经营活动、财务等方面施加重大影响。其中，持股比例要求属于形式上控制的法定要求，而能够对受控方面施加重大影响为实质上的控制。譬如，美国1940年投资公司法规定若一公司持有另一公司25%以上股份，且拥有直接或者间接对另一公司的管理或

10、者经营策略施加控制性影响的权力，则推定该公司控制另一公司。1956年银行控股公司法规定若一公司持有另一公司5%以上股份，且可直接或者间接对另一公司的管理或者经营策略施加控制性影响。日本商法典规定，若一公司实质持有另一公司20%至50%的股份，且能够对另一公司的业务经营和财务策略产生重大影响，则该公司能够控制男一公司。 若企业集团中一公司实质上能够控制另一公司的财务以及经营活动，但由于持有另一公司的股份比例较低，而不视作控制公司与受控公司的关系2,实质上的控制公司可能会利用法律规定的漏洞滥用其对集团内另一公司财务以及经营活动的控制，借助内部交易在集团成员之间输送利益或者过度转移风险，将损害受控公

11、司中小股东、债权人等利害关系人的利益，极端情形下实质上的受控公司可能会沦为控制公司获得资源、转移风险的工具。因此，若企业集团中一公司能够对另一公司的经营活动、财务等方面施加重大影响，即使持有另一公司的股份比例较低，也应视作能够控制另一公司。许多国家的公司法即详细规定一公司持有另一公司较低比例的股份但能够对其业务经营活动施加重大影响的情形，如该公司在董事会或者类似权力机构中有权投多数票，依据合同或者公司章程有权影响另一公司的财务和经营政策等。若企业集团中一公司依其持有的另一公司的拥有表决权的股份比例，或者依据合同或者公司章程等有权对另一公司的财务和经营政策产生实质性影响，但并未真正行使其对另一公

12、司的控制权力，未对后者的财务、经营活动等方面施加影响，也应视作实质上控制另一公司。因为控制无须受控公司已经处于受控制的状态，而仅需控制公司对另一公司拥有施加控制的权力。例如，企业集团中母公司与子公司的关系使得母公司能够对子公司的业务经营活动施加重要影响，即使实际上母公司尚未对子公司施加控制权力，也视为控制了子公司。四、金融下文中笔者将具体分析金融企业集团的第三项特征，即各企业全部从事金融业务，至少其主导业务是金融业务。金融企业集团与一般企业集团的区别在于金融企业集团的主导业务是金融业务（包括银行业务、保险此务和证券业务等）主要提供金融服务。笔者以为，应以企业集团中全部金融机构的资产总额占据企业

13、集团所有成员的资产总额的比例以及金融机构数量占据企业集团全部成员数量的比例来衡量企业集团的主导业务是否是金融业务。其中，企业集团各实体的资产应以企业集团的年度财务报告为依据。若企业集团中全部金融机构的资产总额占据企业集团所有成员的资产总额的相当比例（比例较髙），或者全部金融机构的资产总额占据企业集团所有成员的资产总额的一定比例（比例相对较低），且金融机构数量占据企业集团全部成员数量的一定比例，则可认定该企业集团是金融企业集团。若企业集团中金融机构的数目较多，但金融企业所占的资产比例很低，则难以体现金融企业集团的性质。企业集团的主导业务是金融业务包括两种情形，即为企业集团各成员所从事的占主导地位

14、的金融业务是同一金融行业的业务3和企业集团中各实体至少明显地从事银行、证券、保险等两种或者两种以上金融行业的业务活动4。有的国家或者国际组织只承认跨行业金融企业集团，而不认可前一种企业集团属于金融企业集团。其理由是：若承认单一金融行业的金融企业集团（如银行集团，保险公司集团等），由于一国可能对银行集团、保险公司集团以及证券公司集团等实施不同监管，容易导致金融企业集团规避监管，因而只承认跨行业金融企业集团，使得金融监管部门得以对跨行业金融企业集团进行综合监管。譬如，1999年由巴塞尔银行监管委员会、国际证券监管协会和国际保险监管协会联合发布的对金融控股公司的监管原则将金融控股公司界定为“主要从事

15、金融业务，并且至少明显地从事银行、证券、保险中的两种或两种以上的经营活动，受到两个或两个以上行业监管当局监管的企业集团”。有的国家或者国际组织所认可的跨行业金融企业集团须企业集团中金融机构所从事的两个以上金融行业的业务活动在企业集团全部成员所从事的业务活动中均占据较大份额。若企业集团中某一金融行业的金融机构所从事的金融业务在企业集团全部成员所从事的全部业务活动中占据的比例5过小，却按照金融企业集团进行监管，将会增加监管负担。【作者简介】陈兰兰，单位为中国社会科学院法学研究所。【注释】1 如企业托管合同、控制合同、租赁合同等。2 譬如，企业集团设立某些企业的目的就是为了控制其财务、业务经营活动等，以求形成范围经济和规模经济，实现整体集团的利润最大化和风险最小化。企业集团中实质上的控制企业能够决定这种企业的经营活动以及经济资源的处分等。若实质上的控制企业持有这种企业的股份比例较低，将可能不被视作控制该企业。3 譬如，银行集团中控制公司是银行，且资产规模较大、数目较多的子公司是银行，而资产规模较小、在企业集团中地位较不重要的子公司是证券公司或者保险公司。4 譬如，企业集团中控制公司从事某一金融行业的业务活动，而大多数受控公司从事另一金融行业的业务活动。5 业务活动的比例可以同一金融行业的各金融机构的资产总额占据企业集团所有成员的资产总额的比例来加以衡量。