最新资产收购典型案例.docx

1、最新资产收购典型案例资产收购典型案例资产收购典型案例剖析时间：2010-12-5 8:22:38一、交易背景（一）主体XXX国际集团是财富杂志美国500强企业之一，其股票为标准普尔指数成份股。自1883年成立以来，XXX国际集团一直致力于工程产品的开发与制造。经过一百多年的发展，该国际集团已发展成为行业领导，在全世界一百八十个国家和地区拥有34,000多名员工。其占有市场领先份额的5块核心业务包括：1、家居产品部：提供床具及家具的构件以及相关消费产品；2、商用产品部：提供零售店货架、储物架及办公家具构件和塑料制品；3、铝产品部：提供模具铸造、工具定制、机加工、喷粉和铝锭精炼等产品；4、工业材料

2、部：提供钢丝、焊接钢管；5、特殊产品部：提供家具生产设备、汽车的座位悬挂、腰部支撑和控制线缆系统。ZZZ有限公司是XXX国际集团为这次并购在中国设立的外商独资企业。江苏省YYY有限公司是一家生产基地设在江苏省某市的专业生产多功能沙发铁架的民营企业，其产品远销欧美及马来西亚、泰国等国家，是国内规模最大的沙发金属支架的生产商之一。Y1有限公司与Y2有限公司均为拥有YYY有限公司产品经销权的贸易公司，并且两者均为马来西亚外商投资企业，其中Y1有限公司为外商独资企业，Y2有限公司为中外合资企业。Y3有限公司是中方为这次并购设立的壳公司，YYY有限公司的设备、库存均纳入了该公司。（二）交易目的XXX国际

3、集团家居产品部长期致力于床具、家具产品的研发、设计与生产，产品销往世界各地。XXX国际集团家居产品部对沙发金属支架的研发设计具有世界领先的技术优势，并拥有多项知识产权，但其并未就该等知识产权在中国大陆和东南亚地区申请相关知识产权保护。江苏YYY有限公司利用中国国内低廉的劳动力成本以及XXX国际集团在中国知识产权保护方面力度的相对薄弱，在过去的几年当中迅速扩大其生产规模，凭借价格优势挤占了XXX国际集团在中国大陆和东南亚部分地区巨大的市场份额。为了确保XXX国际集团所生产的沙发配件产品在中国大陆以及东南亚地区所占据的市场份额，XXX国际集团于2004年年底向江苏YYY有限公司正式发出了资产收购邀

4、约。另一方面，江苏YYY有限公司的投资人考虑到XXX国际集团正在逐步加强其在世界范围内对知识产权所采取的保护措施，其自身的生产成本会随之上升，可能将要面临强大对手的价格竞争，导致其利润空间缩小甚至消失、亏本；而且YYY有限公司所在地区政府鼓励外资进入，为了引入美国500强企业之一将对中方及外方均提供优惠政策。考虑到以上两点，江苏YYY有限公司的投资人有意出让该公司。二、交易流程基于以上交易背景，本案的资产收购流程进行得比较顺利，仅用了半年时间就完成了所有交易流程。具体流程如下：三、法律争议点本案的法律依据主要为外国投资者并购境内企业暂行规定。结合本案案情，主要归纳出以下法律争议点： （一）以新

5、设外商独资企业方式进行资产并购根据外国投资者并购境内企业暂行规定，外国投资者并购包括股权并购和资产并购两种形式。股权并购是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”） 的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。资产并购有两种形式，一种是外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产，另一种是外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产。本案中外国投资者选择了资产并购的第二种方式。之所以选择该种方式的原因主要包括：一方面，考虑到并购后原有企业的债权债务处理问题。根据外国投资者并购境内企业暂行规定规定，

6、外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。也就是说新设立的外商投资企业对原企业的债权债务直接承接下来。而外国投资者资产并购，则由出售资产的境内企业承担原有的债权债务。换言之，出售资产的企业要对原企业的债权债务负责，而不能转让给购买企业。因此，外国投资者选择了资产并购的方式，而且仅购买了境内公司厂房、土地之外的资产，对厂房与土地均进行租赁。后者主要是出于风险规避的考虑。因为该公司的厂房与土地均设有抵押，从外资并购的具体实践来看，外国投资者除了对该投资特别看好之外，一般都选择租赁厂房和土地，而不轻易购买。另一方面，外国投资者选择设立外商投资企业，并通过该企业协议购

7、买境内企业资产且运营该资产的方式，对收购方以及被收购方来说都有益处。从收购方来讲，采取此种方式可以在一定程度上规避风险。因为外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的方式，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。之所以存在这一要求，是因为按照法律规定，资产并购作为外商投资进入的一种形式，在购买协议支付以后，应按照法律规定设立外商投资企业，然后才能以外商投资企业的身份进行运营。因此，在外商投资企业成立前，这部分资产是没有合法名份的。这种情况就会造成在外商投资企业设立过程中的资产闲置。而采取先设立外商投资企业再并购的方式，就可以有效地规避这一风险，从而节约成本。因为，

8、我国法律对外商投资企业注册资本到位时间的规定是有宽限期的，这一宽限期正好可以用于前面并购过程的进行。一旦并购完成就注入资本，而如果在并购过程中由于种种原因未能成功，就可以不注入资金，这样操作的损失仅仅是外商投资企业的设立费用。从被收购方而言，一旦外国投资者建立起外商投资企业，就会给被收购方并购成功的信心，有利于并购的顺利进行。事实上，一旦建立起外商投资企业，就为收购方的支付作好了前期准备，只要交易文件一经签署，价款就可以从外商投资企业账户划拨到被收购方账户。换言之，如果采取先开始并购行为而后设立外商投资企业的方式，则交易文件的签署、外商投资企业的建立、并购价款的支付是按照顺序依次进行的，这不仅

9、需要较长时间，而且可能引起交易风险；而采取先设立外商投资企业再开始并购活动的方式，就可以将交易文件的签署、并购价款的支付、外商投资企业建立三项活动同时进行，不仅节约成本，提高效率，而且也会避免风险。 （二）关联交易本案涉及的关联交易均与税收有关。关联交易的目的只有一个，就是在不违反法律规定的基础上尽量少交税，从而降低交易成本，提高交易效率。其一，中方为这次并购专门设立了一个Y3有限公司，将YYY有限公司除厂房、土地之外的资产转让给该公司。作这一关联交易，是因为当地政府在YYY有限公司、Y1有限公司与Y2有限公司所在地（A区域）对内资企业没有所得税优惠，而在B区域为鼓励投资对内资企业也有所得税优

10、惠，为此中方专门设立了Y3有限公司，由Y3有限公司与ZZZ有限公司进行并购交易，使得这次并购所得价金纳入Y3有限公司帐内，这样就可以少征所得税。其二， Y1有限公司与Y2有限公司的设立也是为了避税而进行的关联交易。其内资与外资实际上均为YYY有限公司的所有人所出，只是借他人之名而已，其目的就是由外资公司收账而得以享受国家对外资公司的所得税优惠。 （三）收购协议条款1、应付款条款本案中资产购买协议之附件三出售方和股东的陈述和保证的第3.6条约定，出售方自行负责企业在交易日之前的所有应付帐款，包括但不限于银行*、企业间借款、个人借款、员工工资及福利，以及目标公司运营的各种费用。如果因出售方不能支付

11、的任何应付款而产生的任何第三方对XXX的诉讼、主张、请求等，出售方应当负责赔偿XXX由此而产生的损失。上文提到，并购方仅购买了境内公司厂房、土地之外的资产，对厂房与土地均进行租赁，收购方这样做主要是出于风险规避的考虑，因为该公司的厂房与土地均设有抵押。但是，即便这样做仍是有风险的。因为根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第65条的规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”抵押不破租赁的前提条件是先有租赁后有抵押。而本案中是先有抵押后有租赁，所以收购方针对这一问题订立了该条款，可谓是思虑周全，值得借鉴。2、竞业禁止条款当今，“跳槽”一词对我

12、们已不再陌生，铁饭碗似乎正在逐步推出历史舞台，人员流动已经成为现代市场经济社会的重要特征之一。此外，伴随着人力资源在企业发展过程中地位的不断提升和价值的日益增加，企业之间的竞争日益演化为人才的竞争，因此不断高涨的人才争夺战已经在我国不断上演。虽然人才流动是市场经济发展的必然要求，但是人才流动又常常造成企业商业秘密的流失。对于人才流动与商业秘密保护之间的矛盾关系，我们既不能因噎废食，禁止人才流动，也不能无视、甚至放任人才流动中的商业秘密流失。一句话，人才必须合理流动，商业秘密必须得到保护。而对于人才流动与商业秘密保护这一矛盾关系进行有效协调的途径之一就是竞业禁止法律制度。竞业禁止又叫竞业避让，是

13、指用人单位为避免其商业秘密被侵犯，与其员工约定在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其它单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业禁止是发达国家普遍采用的保护商业秘密的一种方法。竞业禁止的实质在于禁止本单位人才在本单位任职期间和离职之后，与本单位进行业务竞争。竞业禁止有两种类型，即企业在职人才的竞业禁止和企业离职人才的竞业禁止。为此，本项目的收购方一方面通过在资产购买协议中约定企业员工离职后的竞业禁止，如资产购买协议第6条约定，各出售方和股东均同意，在非竞争期内，其不会在非竞争地区直接或间接地（无论是

14、作为委托人、代理人、顾问或其他身份，亦无论是否通过其作为高级职员、董事、雇员、股东、合伙人、成员、顾问或关联方的任何公司、企业或组织）参与所涉产品的设计、制造、使用、销售、租赁、生产、营销或分销。“非竞争期”指自交易日起至以下较迟者为止(i)交易日后满五（5）周年；或(ii)任何股东继续收到与任何XXX方签订的合同或协议项下的直接或间接收益的最后一天。“非竞争地区”指(i)中国的省市；(ii)中国的任何其它部分；或(iii)亚洲；或(iv)美国；或(v)任一出售方、股东或XXX方经营业务的任何其它国家或地区。“所涉产品”指家具机械装置及附件、寝具配件、相关的金属冲压件、床上用品及配件及搭架。“

15、XXX方”指XXX及其各关联企业（包括及其子公司）。所有XXX方是出售方和股东在本协议第6条中所作约定的受益方（详见后附协议）。但是，根据上海市劳动合同条例，离职后竞业禁止是需要给予补偿的，所以外方并不承认此为离职后竞业禁止，只把其作为双方在交易中的一个合同约定而已。另一方面，通过聘用被收购方的核心股东负责收购后的日常经营管理，以满足在职职工竞业禁止的要求，从而可以利用我国相关法律的强制性规定保证被收购企业的核心股东不再从事与收购方相竞争的业务。同时，在合同中又明确约定了竞业禁止，可谓“双保险”。同时，为了保证服务质量，在资产购买协议第3条的对价条款中规定：在交易日后，出售方可就额外对价期间取

16、得总额可达X美元的基于财务表现的额外对价（“额外对价”）。此处所提及的额外对价期间应当自2005年交易日后满一个月后的第一天开始起算，至2007年额外对价期间开始后两周年期满后结束。XXX有权因出售方或股东或其任一股东或者关联公司违反本协议或任何相关协议产生的权利，主张对该等基于财务表现额外的对价或者奖金进行抵扣。换言之，建立了在ZZZ有限公司继续从事管理工作的被收购方核心人员的激励机制。如果其在从事ZZZ有限公司的管理时，财务表现符合约定，则给予额外对价；如果其在从事ZZZ有限公司的管理时，财务表现不符合约定，则对额外对价或奖金可以进行抵扣。四、法律文书资产购买协议本资产购买协议（“协议”）

17、于 年 月 日（“交易日”）由ZZZ为一方，与出售方和股东（如以下定义）作为另一方签订。下述的交易完成（“交割”）于交易日生效。引 述Y3有限公司（“Y3”）其股东和关联企业包括YYY有限公司、Y1有限公司以及Y2有限公司，它们是共同致力于包括设计、制造和销售家具机械装置、附件、其它相关家具产品及各种其它相关的金属冲压件，包括但不限于应用于电信行业的冲压件的企业（“企业”）。该企业主要在中国市场经营其业务，但是其客户遍布中国、美国以及世界其他地方。除了用于企业生产金属冲压件的金属冲压设备，Y3有限公司、YYY有限公司、Y1有限公司以及Y2有限公司（统称“目标公司”）拥有企业内使用或所需的全部资

18、产（“资产”）。XXX有意按照本协议的条款和条件以购买资产的方式收购该企业。目标公司和股东（如以下定义）（统称为“出售方”）有意依照本协议的条款和条件通过促使目标公司出售资产给XXX的形式剥离该企业。目标公司的个人股东（统称为“股东”）也希望签订本协议以使XXX收购该企业。XXX、出售方以及股东协商一致，依法达成以下协议：协 议 1. 购买和出售。出售方在此出售、交付和转让给XXX，而XXX在此买入并占有资产和企业。资产由企业所拥有的、在企业中使用的或准备在企业中使用的所有有形的和无形的资产构成，包括但不限于：(a) 列于本协议签署之日由Y3交付给XXX的销售单之上的机器、设备和其它有形个人财

19、产（统称为“设备”）；(b) 定义在或列于本协议附件1中的库存、知识产权、合同权利以及其它双方确认的项目。尽管有前述规定，资产不应当包括（且出售方保留）企业的所有现金以及用于业务经营的房地产（统称为“除外资产”）。2. 购买价格购买资产和企业的价格（“购买价格”）为美元。目标公司大约至少拥有X美元的营运资金（如以下定义），该等营运资金应当达到上述企业2005年销售收入（在交易日予以确认）的X%。如果交易日后经验证营运资金超过2005年销售收入的X%，则超过部分将偿还出售方；如果交易日后经验证营运资金不足2005年销售收入的X%，则不足部分将从美元的保留款中予以扣除，扣除后的余额将偿付给出售方。

20、保留款是为了在交易日后大约90天或者更少的期间内，保证应付帐款的完全支付或者营运资金满足最小额的要求。1A. “净营运资金”是指于交易日由XXX本着诚意使用美国普遍接受的会计准则评估的良好库存。XXX在交割前应当对净营运资金进行评估。基于该等评估，XXX在交割时应当向出售方支付评估的购买价格（“评估购买价格”）。XXX应当在交割后的一百二十（120）天内确定净营运资本和实际购买价格。如果评估购买价格低于实际购买价格，XXX应当立即以现金向出售方支付差额。如果评估购买价格高于实际购买价格，XXX应当一起或者分别将差额以现金方式支付给出售方。2A. 购买价格的支付。在交易日前，各方应当共同准备一份

21、计算评估购买价格的进度表。评估购买价格应当由买方在交易日后的十五（15）个工作日内依照下述向出售方支付：(i) X美元；(ii) X美元，如在上述第2条描述的作为保留款。3. 其它对价在交易日后，出售方可就额外对价期间取得总额可达美元的基于财务表现的额外对价（“额外对价”）。此处所提及的额外对价期间应当自2005年交易日后满一个月后的第一天开始起算，至2007年额外对价期间开始后两周年期满后结束。基于财务表现额外对价条款（如有），将按附件2规定的方式确定。在任何情况下，所有基于财务表现额外对价的总额（如有）不得超过XX美元。XXX有权因出售方或股东或其任一股东或者关联公司违反本协议或任何相关协

22、议产生的权利主张对该等基于财务表现额外对价或者奖金进行抵扣。出售方在此授权Y3有限公司作为其代表接收购买价格和额外对价，并为与额外对价或者本协议有关之所有目的作为其代理人。如果XXX和Y3有限公司之间有任何不能解决的、有关额外对价或奖金的计算和支付的争议，其任何一方可将该等争议依照本协议第8条的规定提交仲裁解决。4. 不承担责任XXX不对企业或出售方的任何债务、权利主张、留置、义务、责任、职责、合同、协议或者税负（统称为“责任”）负责，且XXX不承担或同意进行支付、履行、偿还，无论该等责任是实际的或偶然的、已知的或未知的。特别地，XXX拒绝承担（但不限于）与资产或者企业有关的所有责任，包括但不

23、限于*义务和留置权、环境事宜、雇员福利或者到期合同义务、年金责任、工会事宜、产品责任、税负及所有形式的债务。各出售方和各股东共同或单独地同意补偿、为其抗辩并使XXX免于遭受以下：(i) 企业或出售方的全部责任；和(ii) 因各出售方或各股东违反其在本协议或者任何相关协议项下的任何承诺、陈述或者保证引发或与之有关的全部损害或损失。各出售方和各股东共同或者单独地向XXX作出陈述和保证，出售方将向XXX出售和转让资产和企业，除因出售库存给XXX应承担的增值税外，不存在：(i)留置、权利主张、抵押及其它妨碍（统称为“妨碍”）；和(ii) 如出售方未支付或满足可能引起任何妨碍的债务。5. 陈述和保证各出

24、售方和各股东共同或单独地作出如本协议附件3所规定的陈述与保证。除非本协议或附件3中另有明确规定，出售方和股东所作的所有约定、陈述和保证在交易日后仍为有效，而不应受到XXX任何交割前调查的影响。6. 不竞争各出售方和股东均同意，在非竞争期内，其不会在非竞争地区直接或间接地（无论是作为委托人、代理人、顾问或其他身份，亦无论是否通过其作为高级职员、董事、雇员、股东、合伙人、成员、顾问或关联方的任何公司、企业或组织）参与所涉产品的设计、制造、使用、销售、租赁、生产、营销或分销。“非竞争期”指自交易日起至以下较迟者为止(i)交易日后满五（5）周年；或(ii)任何股东继续收到与任何XXX方签订的合同或协议

25、项下的直接或间接收益的最后一天。“非竞争地区”指(i)中国市；(ii)中国的任何其它部分；或(iii)亚洲；或(iv)美国；或(v)任一出售方、股东或XXX方经营业务的任何其它国家或地区。“所涉产品”指家具机械装置及附件、寝具配件、相关的金属冲压件、床上用品及配件及搭架。“XXX方”指XXX及其各关联企业（包括及其子公司）；所有XXX方是出售方和股东在本第6条中所作约定的受益方。7. 保密信息资产包括但不限于与资产和企业有关的所有专有技术、业务和商业秘密、方法、配方、制造工艺、研发及成本和其他信息（统称为“保密信息”）。各出售方和股东同意，只要XXX未向公众披露任何保密信息，出售方和股东将不会

26、以任何方式使用或披露该等保密信息。8. 仲裁所有因本合同引发的争议和索赔将根据本第8条通过仲裁予以解决，前提是，就对本合同第6条或第7条约定的违反，本协议的任何部分不应排除XXX向中国或美国_州任何有适当管辖权的法院寻求衡平法性质或禁令性质的救济。任何由本协议或本协议的违约、终止或无效所引发的或与之有关的争议、争论或索赔应根据当时有效的联合国国际贸易法委员会仲裁规则（“规则”）通过仲裁解决。指定的仲裁机构为香港国际仲裁中心。仲裁庭应由三（3）名成员组成，本协议的每一方应各自指定一名，第三名成员应由指定机构指定。如任何一方在仲裁程序启动后的三十（30）日内未能指定其仲裁员，该等仲裁员和第三名仲裁

27、员应根据规则指定。仲裁地点为中华人民共和国香港特别行政区。仲裁程序所使用的语言应为英语。仲裁应被视为就由一方连同另一方根据仲裁规则提起的仲裁请求或要求而开始。仲裁庭作出的任何裁决或决定应为终局性、不可上诉的并对各方具有约束力，并可提交任何有管辖权法院执行。任何裁决或决定应根据仲裁庭的多数成员意见作出。9. 适用法律除非本第9条另有规定，本协议应适用中华人民共和国所公布的法律。若该等中国法律未对特定事项进行规定，则应适用美国_州法律。就违反本协议第6条或第7条的情况，若该等违反对任何XXX方在美国的经营有任何经济影响，美国_州法律同样可以被法院或仲裁者适用。10. 其它10.1 出售方和股东在签

28、署和交付本协议的同时，还包括下列附加协议（与本协议统称为“交易文件”）：(a)与XXX和Y3之间的不动产租约（“租约”）；(b) Y3交给XXX的销售和转让清单（“销售单”）；(c) XXX和被收购企业三名核心人员之间的雇佣协议（“雇佣协议”）；(d)和YYY有限公司之间的咨询协议；(e) 职工安置计划和(f) XXX要求的其它文件包括但不限于：关于同意出让资产的股东会决议、通知及公告债权人的证明文件、交付资产签收单、知识产权过户或注销凭证（如适用）。交割后，应XXX或其顾问为完成和实现本合同项下交易提出的合理要求，出售方和股东将签署和交付该等附加文件，并采取该等附加行动。10.2 XXX将独

29、自负责支付XXX为完成本协议项下交易的交割所产生的所有法律费用和专业费用及成本。出售方和股东将独自承担与该等交易有关的所有其它法律费用和专业费用及成本，包括但不限于由其产生的所有律师费和与资产和企业的出售和转让有关的所有佣金和各类税负。10.3 本协议的附件和进度表以参考的形式构成本协议的一部分。本协议和其它交易文件构成本协议各方之间的所有协议，并取代该等各方之间在此之前的任何谅解或协议。除非各方以书面形式签订其他变更协议，交易文件不得修改。本协议以及交易文件所包括的任何其它协议不应由于一方起草合同有含糊之处而对该方做出不利解释。本协议可一式多份，每一份均应为原件，且其应共同构成完整的同一协议

30、。任何一方通过传真递交的副本或签字应在任何情形下视为该方对本协议正当且有效的签署和递交。本协议以英文和中文书就。两种语言文本具有同等效力。各方承认其已通读本协议两种文本正文并认为两种文本在所有重大方面均完全一致。10.4 出售方和股东认可其应独自负责取得就本协议项下交易可能需要的任何税收建议，且其就税务或其它建议将不依赖XXX或其顾问。出售方和股东应充分补偿、为其抗辩并使XXX及其顾问和关联公司免于承担所有就向XXX出售资产和本协议项下相关交易应付的各类税负。10.5 本协议项下的所有通知应为书面形式，且应以快递连夜交付、电传或政府邮件的方式递交。致XXX的通知应以英文书就并递交至：X，收件人为X 副总裁 (传真为X)，并抄送XXX的法务部门，收件人为X总顾问，地址同上（传真为X）以及XXX的收购兼并部门，收件人为X，地址同上（传真为X）。致出售方或股东的通知应以中文书就并递交至：X，收件人为X总裁（传真为X）。为昭信守，各方于交易日签署本协议。ZZZ有限公司签署: _职位: _YYY有限公司签署: _职位: _Y3有限公司签署: _职