行政过程中相对人程序性权利研究 十.docx

1、行政过程中相对人程序性权利研究 十行政过程中相对人程序性权利研究 十 行政过程中相对人程序性权利研究王锡锌北京大学法学院【摘要】本文认为，行政过程中相对人的程序性权利是实现程序公正的基本要素。文章首先探讨了实体性权利与程序性权利的内在联系，并以此为基础对行政过程中相对人的程序性权利之具体内容进行分析，明确提出了行政过程中相对人应当享有的旨在保障“最低限度公正”的程序性权利。文章最后从行政程序立法的角度，探讨了程序性权利之保障与救济的法律途径。【关键词】行政程序 程序性权利 实体性权利 程序性权利的救济On the Respondents Procedural Rights in the Pro

2、cess of Administration【英文摘要】This article aims to analyze components of procedural rights of private parties in administrative processIts basic argument is that procedural rights are vital elements to the achievement of procedural justice Based upon a reexamination of the relationship between substan

3、tive rights and procedural rights，the author explores core components of procedural rights，and articulates the significance of the concept of“minimum procedural fairness”The article concludes with rethinking of institutional legal reforms aimed to better protect such procedural rights一、导言法律程序可以被理解为在

4、参与某个过程中复数以上的当事人之间配置权利义务关系的法律原则和规则。从动态意义上看，法律程序就是特定程序权利义务的实现过程。如果说程序从结构上看“是规定某个过程中的当事人之间互动关系的行动规则”的话，1在法律家的眼中，这种互动关系主要就是程序上的权利义务关系。本文试图对行政过程中相对人程序性权利进行初步探讨。笔者首先将对与程序性权利相关的一些基本概念进行扼要分析和界定，并对程序性权利和实体性权利的关系作简要分析。以此为基础，笔者将对程序性权利的主要内容和形式进行考察，特别是对行政过程中相对一方所应当享有的程序性权利予以分析。由于任何关于权利问题的全面探讨都必须考虑对权利的救济，因此在本文的最后

5、，笔者将就程序性权利的意义和效力，以及对程序性权利的法律保障进行讨论。二、程序性权利与实体性权利（一）权利、实体性权利和程序性权利权利（right） 法律权利是法学中的一个基本概念或范畴。但是基本概念也正是歧义丛生的概念。牛津法律大辞典“权利”词条的撰写人带着明显的怨气写道：权利（right），这是一个受到相当不友好对待和常常被滥用的概念。2张文显在他的法学基本范畴研究一书中介绍有关权利释义的学说主要有八种，包括资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可 能说、规范说、选择说。3在这里，笔者的意图不在于对各种关于权利的释义进行评价，而只是想指出把握法律上权利之核心要素的另一种思路，即对权利概念

6、从过程与状态（或结果）两个方面进行分析的思路。这种思路可以为我们研究法律权利提供一个新的视野。在这个视野中，权利至少可以从两方面来理解，即实体性权利和程序性权利，或者说作为状态的权利和作为过程的权利。实体性权利（substantive rights） 实体性权利是静态意义上的权利，即人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能，这些利益包括生命、名誉、人格、自由和财产等等。实体性权利反映的是权利的目的或结果要素，它表明的是主体对于社会资源的合法拥有状态。就一般意义上讲，某人拥有权利意味着他（她）拥有某种可以得到正当化的主张和请求，即某种利益应当得到社会的承认和保护。权利就是某种被保护的利益

7、。4当然，并非所有的利益都被当做权利而受到保护，因为实际的权利状态还依赖于特定的法律制度。在这里，由于我们探讨的是法律权利，我们必须将眼光投向法律制度。在任何法律制度中，都存在着这样一些利益，它们被认为对于维持或促进社会所期望的某种状态是如此重要，以至于社会有必要通过法律而对这些利益提供保障。这些法律制度通常被称为实体法制度。实体法指向某种社会所期望的结果和状态。程序性权利（procedural rights） 尽管我们通常从实体利益的角度来考虑权利，但不应该忽视程序性权利的存在及其意义，对于实体性权利的观念本身来说，程序是其一个不可缺少的方面。任何一种利益或实体性权利都必须通过程序而实现或获

8、得保障。事实上，对权利问题的研究无法回避这样一些问题：人们应当如何行使权利？当某人所享有的权利受到侵害时，他依据受法律保护的某种资格或权能能够采取哪些行为以保护其权利？他应当按照什么样的方式、步骤、形式来行使这些权利？应当在何时行使这些权利？他应当向哪个国家机关请求对其提供法律保护？等等。这些问题的提出要求我们必须从权利行使和实现的角度来对待权利观念的另一方面，即程序性权利。在法律制度中，实体法总是通过相应的程序法制度而实施的，实体性权利义务也总是通过程序性权利义务而得到落实。因此，我们首先可以从通过实体法上规定和保护的某种状态的实现过程来理解程序性权利。从这个角度理解，程序权利就是主体为了行

9、使、主张或保障其实体权利而必须具有的作一定行为的能力。在这里，人们具有某种程序性权利，是因为他们 具有某种实体性权利，而保护或实现这些实体性权利，正是程序性权利的目的。5很显然，这种对程序性权利的理解带有工具主义色彩，即实体权利是目的，程序权利则是手段。人们或许会争辩说，在很多情况下，例如现代福利国家中行政机关关于福利的给予，期望得到某种福利的某个人对于特定的结果并没有权利，因为法律并没有规定该个人有权获得特定的福利，行政机关对是否给予特定的人以某种福利享有很大的自由裁量权。6在这些情况下，申请得到某种社会福利的个人是否具有某种程序性权利呢？回答是肯定这一实体结果角度而延伸出来，但行政机关行使

10、自由裁量权决定是否给予申请人以某种福利，必须受法律所规定的诸多要求和标准的制约，例如行政机关必须考虑该申请人的相关因素，不得考虑不相关因素，决定必须得到事实和理由的支持，行政机关应当说明理由，等等。这些标准为行政机关行使权力施加了程序义务。因此，申请人尽管不具有针对某项福利的实体权利，他们仍然有要求行政机关按照这些标准作出决定的权利。这种情况下的程序性权利，实际上意味着在特定的过程中，行政主体一方的程序性义务对应着相对方的程序性权利。上述两种情况下的程序性权利都是从某个特定实体结果的角度而言的：为了实现和保障某个实体结果，人们必须拥有通过一定的方式、步骤、手续等而实现和保护这种结果的权利。这种

11、程序性权利的语境表明了程序权利功能的一个方面，即程序需要服务于一定的实体目的。但是，还存在着另外一种产生程序性权利的基础。这种基础就是法律程序的“内在价值”（intrinsic values）。法律程序除了具有服务于一定实体结果的“工具价值”之外，还具有其独立的价值，这些价值包括参与、个人尊严、理性、程序和平等等。7让我们以个人在程序中的尊严为例。假如法律程序必须承认与尊重程序参与者的个人尊严，那么接下来的问题很自然的就是：程序参与者有权要求法律程序以一种富有尊严的方式对待他们。同理，程序的参与价值实际上意味着个人有权要求法律程序提供充分的参与机会。程序参与者基于法律程序所具有的“过程价值”，

12、虽然并不直接地对某种实体结果拥有权利，但却被赋予相应的程序性权利。很显然，如果没有这样的权利，程序的价值也就无法实现。（二）实体性权利与程序性权利的关系1实体性权利派生出相应的程序性权利当主体拥有某种实体性权利时，意味着他存在着某种受法律保护的利益，意味着他对某种特定的结果有一种主张权。但是，不 论是对一种利益或对结果的主张权，都必须通过主体作出一定的行为而实现。如果主体仅仅有一种资格，仅仅对某种结果有“期待权”，但却不能通过特定过程、采取必要行为实现其利益期待，则实体性权利就不能存在。从这个意义上讲，程序性权利是“权利”概念的应有之义。在这里，我们论证程序性权利的必要性和正当性的逻辑，表明了

13、程序性权利和实体性权利关系的两个方面。第一，实体权利和程序权利是权利范畴的两个方面；第二，实体性权利派生出程序性权利。对于第二点，应当注意，实体性权利必然派生出相应的程序性权利，但程序性权利并不都是由实体性权利派生出来的。2程序性权利服务于一定的实体性权利程序性权利服务于实体权利所指向的某种利益或法律结果。任何结果都必须经相应的过程才能实现。程序性权利为实体结果的实现提供途径、方式、手段、步骤等，它们构成实体结果实现的过程。正因为程序权利可以服务于实体权利，现代法律制度都特别强调对实体权利的程序保护。美国宪法上的“正当法律程序”就是一个突出的例子。“正当法律程序”主要是一个程序性条款，其主要目

14、的就是为特定的实体权利提供“正当程序”的保障。8但是，适用“正当程序”条款的前提是个人的“生命、自由或财产”等实体权利可能受政府权力作用的影响。换言之，只要个人所享有的某些实体权利可能受侵害，个人就有权主张正当程序所要求的程序保障。这从一个方面印证了程序权利服务于实体权利的功能。程序性权利具有服务于实体性权利的功能，但并非所有的程序性权利都是实现实体权利的手段。有些程序性权利的目的就是保障或促进实体权利的实现；有些程序性权利既具有促进实体权利实现的功能，同时又是实现程序自身价值的手段。例如，当事人要求程序由一个公正、独立的裁判者主持的权利，既有助于实体公正的实现，同时也是程序公平的要求之一。还

15、应当注意的是，有些程序性权利并不服务于一定的实体结果，而是为了保障当事人在程序中能够受到公正的、富有尊严的对待。3程序性权利制约实体性权利实体性权利依赖于程序性权利的保障，缺乏相应程序保障的实体权利可能只是法律上的“空头支票”。就这一意义上讲，程序性权利制约着实体性权利的实现状况。如果法律赋予公民以某种实体权利，但对这种权利的行使和实现设置严密的程序限制，其结果可能是该实体权利实际上等同于不存在。同样的，如果人们被赋予一系列实体权利，但对这些权利如何行使、如何实现的程序却 没有规定，个人为行使或实现其实体权利而必须享有的程序性权利得不到确认，则他们的实体权利将形同虚设。程序权利与实体体利之间的

16、这种关系可以为我们理解公民在宪法上权利义务的现实性提供另一个视角。公民在宪法上的实体权利固然重要，但这些权利如果缺乏程序的保障，就很难具有现实性。在这一点上，美国联邦最高法院大法官w道格拉思关于美国宪法的一段评论确实令人回味。他指出：“权利法案主要是程序性条款。这样做决不是无关紧要的，因为正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”9有的学者从程序的角度反观中国宪法以及公民在宪法上所享有的实体权利，认为就实体性内容而言，中国宪法关于公民基本权利和义务的规定与西方国家宪法的规定并无不同，但权利实现的程度和形式却存在着较大差别，一个重要的原因就是我国宪法中缺乏对有关权利之实现和保障的程序性规定。1

17、04程序性权利可以产生实体性权利程序权利的行使和活动不仅可以保障实体权利的实现，而且在一定意义上创制实体权利：（1）从实体权利的产生看，规定在实体法中的权利总是需要通过一定的法律程序而产生。在奉行民主法治的国家中，包括宪法在内的作为实体权利载体的实体法律规范大多是通过一定的反映民主精神的法律程序而产生的；（2）从程序法与实体法相互作用的关系看，只有通过程序法的运作过程，即程序性权利的行使过程，实体权利和实体法的内容才能得到具体化。在这个意义上，程序以及蕴含在其中的程序权利已经不仅仅作为手段来实现实体法内容（实体权利），而且可以说是在不断地形成乃至创制实体法和实体权利本身了。正是在这个意义上，一

18、位著名的诉讼法学者甚至称“程序法乃实体法之母。”11考虑到实体法规范的局限性以及法律的规范状态与现实情况的差异性，程序对于实体的发展、创制功能就更容易得到理解，因为在这样的情况下，通过程序而创制和发展实体法规范和实体权利的机制表现得更为明显。12从法律史的角度观察，通过程序性权利的行使和程序法的运作而创制实体权利的现象，在以判例作为法律渊源的普通法系国家中是一个突出的现象。例如在英国，并没有一部成文宪法典规定公民的实体权利。但是普通法上源远流长的“自然正义”原则以及“平等对待”原则，作为程序法上的原则在实践中的反复运用，产生了作为普通法源泉的一系列判例，以一种渐进的方式确立了公民的实体权利。可

19、能正因为如此，英国著名宪法学者AV戴雪在谈论英国宪法时，认为“宪法并不是公 民权利的来源，恰恰相反，宪法是普通法保护公民权利的结果。”13三、程序性权利的内容：以行政过程中的相对一方当事人为例根据以上的分析，我们可以认为，程序性权利产生于三种语境之中：第一，人们在实体法上享有的实体性权利生出相应的程序性权利，这些程序权利是实现和保障实体权利落实的手段；第二，程序主持者因为行使特定权力而负有的程序义务使程序中的相对方当事人享有相应的程序权利，这些程序权利是制约程序主持者权力的手段；第三，程序所具有的“内在价值”，即，使一个法律程序满足公平、承认与尊重个人尊严等标准的价值，使程序参与者具有了要求程

20、序公平地、富有尊严地对待他们的权利。如果我们期望一个法律程序能够有效地促进实体权利的实现，能够有效地制约程序主持者权力行使的恣意，能够促进和保障程序的公平和个人在程序活动中的尊严，那么个人作为程序的参与者就应当具有相应的程序性权利。在笔者看来，这些权利至少应当包括以下几个方面：（一）要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利（the right to an impartial decisionmaker）当事人要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利的必要性，可以从两个方面得到证明：（1）程序由一个中立的裁判者主持，以及决定由一个中立裁判者作出，可以保障通过程序而作出的结果更为客观、公正。如

21、果由一个非中立的机构或个人主持程序和作出决定，那么机构或个人可能将因为偏私、受到其它因素的控制等等而无法作出就实体意义上看公正的结果；如果程序操作者和决定制作者与主持或作出决定的案件有某种利害关系，那么他实际上就成了自己案件的法官，人们也无法期望通过这样的程序而产生的结果能够客观公正。因此，从程序作为手段服务于结果的意义上讲，中立的裁判者对于一个程序而言是必要的。（2）由中立的裁判者主持程序和作出决定，可以使程序表现出一种“看得见的公正”（the appearance of justice）。而对于正义的实现而言，那种能够被人们感受到的正义才是真正的正义，因为正义不仅要实际上存在，而且需要使人

22、们相信它的存在。因此，就程序本身的正义而言，人们要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利也是可以得到正当化的。当事人要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利，是一项程序性权利而非实体权利，因为该权利并不指向任何实体结果。对于一个特定的个人来说，要求中立的裁判者主持程序或作出决定可能不利于他的某种利益，但作为一项权利，它并非仅仅适用于某个特 定程序，而是适用于所有程序。因此即便在某个特定案件中某个当事人希望裁判者能够对他有所偏爱，但就整体的法律制度层面看，理性的人们没有理由拒绝这一权利。为了保证裁判者的中立性，当事人对那些与其所裁判的案件有利益关系的裁判者以及在主持程序或作出决定过程中可能存

23、在偏私的裁判者应当有申请回避权。利益关系，既可以被理解为裁判者本人与其所主持的案件有利益上的联系，也可以被理解为裁判者的近亲属与其所主持的案件有利益关系。关于偏私（bias），美国行政法学者KC戴维斯曾经指出，程序活动中的偏私可能有三种情形：对法律和政策理解上的某种偏好、对特定情况下事实认定的偏好以及对特定当事人的偏爱。14如果当事人认为裁判者的利益或偏私因素可能影响其中立性，他们有权申请该裁判者回避。15为了保证裁判者的中立或独立，当事人有权反对程序职能上的混合（commingling of functions）。程序上的职能混合，特别是调查、指控的职能与裁决职能的混合，不论是在实质上还是在

24、形式上都可能影响裁判者的中立性。如果主持调查或指控的主体同时又是作出决定的主体，那么作出决定的主体就很难独立地、不受影响地作决定，因为他很难避免调查或指控所赋予他的职能的影响。美国行政程序法（APA）与标准州行政程序法（MSA）都有将调查职能与裁决职能予以分离的规定。例如，行政程序法规定参与调查和追诉的官员不得参与决定的制作或为决定制作提供建议；16标准州行政程序法则规定，在某一案件中曾经作为调查者（investigator）、追诉者（prosecutor）或动意者（advocator）的官员不得主持听证或协助主持听证。17但是，联邦最高法院在一个判例中曾经确立了一个例外，即上述原则不适用于行

25、政机关或委员会的首长。18我国在最近的有关行政活动的立法中，也确立了职能分离原则。例如，行政处罚法规定了处罚的设定权与实施权分离、行政处罚实施中的调查权与决定权分离的原则。为了保证程序主持者和裁判者的独立性，当事人有权反对单方面接触（exparte communication）。在复数以上的当事人参与的程序中，程序主持者或裁判者在一方不在场的情况下与其他当事人接触，即构成单方面接触。单方面接触使程序当事人怀疑裁判者对程序中的某些当事人存在“偏爱”，使法律程序对一个“不偏不倚”的裁判者的要求不能得到满足，至少在形式上是如此。（二）被告知的权利（the right to be informed）当

26、个人的实体权利可能受到政府权力行使的不利影响时，他（她）有被告知的权利。对 于个人的这项权利，我们同样可以从两个方面加以证明：（1）个人具有某项实体权利，自然意味着他具有为实现和保护该实体权利的附属性权利。被告知的权利就是这些附属性权利的一种。因为如果政府行使权力影响个人的实体权利时该个人没有被告知的权利，他就无法采取必要的、有针对性的措施保护自己的权利。（2）就法律程序“内在价值”角度看，当政府行使权力可能影响个人权利时，告知该个人有关的信息体现了程序对个人尊严的承认和尊重。它意味着程序将个人当做值得尊重的主体来对待。19正是基于这两个方面，不论是英国普通法上的“自然正义”原则还是美国宪法上

27、的“正当法律过程”，都将告知作为对法律程序的最低要求之一。当事人在利益可能受针对他而作出的行为影响时而具有的被告知的权利，可以进一步分解为以下内容：（1）告知必须在合理的时间内进行。由于当事人被告知的权利之目的是为了能够为自己利益提供保护，所以告知只有在合理的时间内作出才有实质意义。法律通常很难对告知的合理时间作出统一规定，因为个案的具体情况会有很大差别。在行政程序中，行政机关对何时进行告知有自由裁量权，但必须考虑当事人针对告知事项作出必要准备的合理时间。（2）告知必须包括与被告知者利益有关的充分信息。正如德斯密斯所说，由于告知的目的就是为了让当事人能够及时作出有针对性的表述，20所以，告知必

28、须包含足够的必要信息以使当事人能够充分地准备相关的证据以支持自己的观点或立场。21（三）听证权（the right to be heard）听证权的实质是：在行政机关针对特定的个人作出不利于他的决定之前，个人有权要求行政机关听取其意见并有权为自己的利益辩护。听证权是当事人在法律程序中应当享有的一项基本权利，这一权利为现行的国际公约、许多国家的宪法和法律所确认。联合国公民权与政治权利公约（UN 1966）第14条、22美洲人权公约（OAS 1969）23第8条、欧洲保护人权与基本自由公约（CE 1950）第6条都规定，在刑事诉讼中，被告人享有“被听取意见的权利”24，这些权利包括：要求听证公开进

29、行、听证在合理的时间内举行、得到及时的通知、反驳对自己不利的观点、得到咨询与法律帮助的权利，等等。尽管这些规定是针对刑事诉讼而言的，没有理由认为其内容不适用于民事和行政程序，因为所有这些程序都应当满足程序公正的最基本要求。在理论上，听证权的意义可以从两方面来理解。其一，让那些利益可能因政府权力行使而受到影响的人享有听证权 ，可以使他们充分地参与到针对他们的决定的制作过程中来，从而使决定能够在全面、充分讨论基础上而形成，有助于公正结果的产生。其二，不论听证权的行使对结果有什么影响，对于程序自身的公正性而言，个人在利益受到不利影响之前有权表达意见并且为自己利益辩护，反映了法律程序对个人尊严的承认和

30、尊重，从而使法律程序具备“道德性”（morality）或从道德层面上看“好”的品质。25从法律程序的实践看，听证权的内容可能因具体情况的不同而有所不同。听证权内容最充分的表现是在各种审判程序中，在行政过程中，随着行政程序的司法化，也出现了决定制作过程中的审判式听证程序。在审判式听证过程中，听证权包括以下内容：（1）及时地得到通知的权利；（2）以口头方式阐述意见，反驳对自己不利的观点，为自己利益辩护的机会；（3）要求听证公开举行以及获得充分信息的权利；（4）聘请律师以及其他获得法律援助的权利；（5）要求以听证记录（record）作为制作决定之依据的权利；（6）对决定不服时申诉的权利。26在非正式

31、程序中，最简单的听证权行使形式就是表达意见并反驳不利于自己的观点。不同情况下同一权利内容的差异，提出了权利的成本问题。从经济学角度看，任何权利的行使都需要耗费成本。27有些学者从经济分析的角度认为，在程序的进行过程中，作为程序操作者的政府和作为程序参与者的个人都需要投入成本，只有当这些成本小于通过权利的行使而产出的利益时，程序和相应的程序性权利才能得到正当化。28笔者认为这种观点有一定的合理性。因为程序和程序性权利都具有服务于实体结果的属性。但是，经济利益并不能涵盖程序权利的全部目的。例如，个人尊严很难以经济利益为指标而衡量。因此我主张程序权利的具体内容，应当从其所服务的实体结果和自身价值两方

32、面来权衡。（四）平等对待权（the right to equal treatment）如果我们承认每个人都是平等的道德主体，人们有权要求法律程序给予他们以平等的对待；如果程序没有给予他们平等对待，程序主持者必须说明差别对待的理由。事实上，程序中立或者裁判者的中立，已经暗示程序应当给予当事人以平等对待。这是法律程序体现公平的一个最直观的方面。在行政程序中，当事人要求程序给予他们平等对待的权利可以分解为以下具体要求：（1）复数以上的相对人在程序中应当具有同等的权利义务。（2）行政机关对相同的情况应当作出相同的处理，否则必须说明理由。这两个方面表达了个人应当受到法律“平等 的、富有一致性”的对待。29平等对待作为一项程序性权利，其重要意义就在于保证程序以及通过程序而产生的结果符合“形式正义”（formal justice）的要求。行政机关对相同情况作出相同处理，实质是对行政自由裁量权的一种限制，也是对权力行使理性化所应当表现出来的一致性（consiste