债的保全代位权诉讼研究.docx

1、债的保全代位权诉讼研究代位权诉讼研究债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人(合同法司法解释中称其为“次债务人”)享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在法国民法典中。日本民法典、意大利民法典对此也有规定。我国1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法以及最高人民法院颁布的关于适用(中华人民共和国合

2、同法)若干问题的解释(一)(以下简称合同法解释专门就代位权作了规定和解释。合同法解释第20条规定;“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债务人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”司法解释创设了代位权人(即债权人)优先受偿的规定。对于债务人的其他债权人而言，行代位权的债权人胜诉后，便可较之优先获得次债务人的清偿。这一内容突破了传统的代位权理论和相关立法的规定。传统的代位权理论认为，债权人行使代位权，只是代债务人行使权利，旨在保护债务人的财产，由此获得的一切利益均归属于债务人。债权人不得请求次债务人直接向自己履行

3、义务。在具体操作上，债权人行使代位权胜诉后，次债务人应该向债务人清偿债务，然后再由包括代位权人在内的所有债权人依据债的清偿规则从债务人那里平等地接受清偿。而代位的债权人并不能因其积极行使了代位权而获得优先受偿的权利。这就是代位权理论中有名的“入库规则”，其奉行的是“先入库，再清偿”的原则。“入库规则”下代位权行使的效果，并不是为了满足代位权人的债权，而是为了保全债务人的财产以确保债务人的各个债权人能平等地受偿以实现其债权。因此，传统意义上的代位权制度是一种保全债权的制度，而非一种直接满足债权的制度。就代位权的行使而言，如果建立在结果平等上的“入库规则”，不论债权人在追索债权时所付出的代价的多寡

4、，只就各债权的实现进行平等地分配，其结果必然导致对积极行使权利的债权人的限制和对不去行使权利的债权人的利益的保护。造成实践中一些债权人在债务人怠于清偿债务时，不去积极主张其权利，而是消极等待其他债权人行使代位权后丝收鱼翁之利。合同法解释中优先权规则的提出，是对单纯追求结果平等的一种突破，为众多的债权人提供了平等的机会。只要代位权人及时抓住机会进行诉讼，为实现自己的债权做出积极的努力，一旦胜诉，会最终优先获得清偿。而对那些不积极行使自己权利的债权人则不告不理，理由是：既然其他债权人未起诉且以后其仍可起诉，因此无必要照顾他们的利益。此类债权人很可能由于没有抓住机会或怠于行使自己的代位权，而影响其获

5、得清偿。为众多的债权人提供平等实现权利的机会和一味追求平等的结果，两种做法孰优孰劣，无须赘言。合同法解释对传绕代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决：债权人的起诉条件是什么?其对债务人确实享有债权是否为提起诉讼的前提条件?代位诉讼的诉讼标的是什么?债务人在代位诉讼中处于何种地位?是被告、无独立请求权的第三人、有独立请求权的次债务人抑或是证人?代位诉讼的费用应当由谁承担?与债权人代位执行的关系如何?一、代位诉权是否应予以

6、限制是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制，学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受讼累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼，必须提供确切证据证明下列事实：1、债权人对于债务人的债权确实存在;2、债务人怠于行使对次债务人的债权已对债权人造成了损害;3、债务人的债权已经到期;4、债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护，如果只偏重于对债权人的保护，难免会出现对代位诉

7、权的滥用，对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。持反对意见的人则认为既然同为诉权，就应平等对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的制裁已刻不容缓，不应以诉权滥用来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，这在一般诉权已有前车之鉴。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的，这些问题是法院在审理过程中应查明的，并已在判决理由或判决中都要做出判断，法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权，这构成实体审理的一部分，因此将此列为诉权的条件是不合理的，是对诉权的不当限制。限制诉权的流弊是显而易见的，“告状难”正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。动辄以证据不足或诉讼标的额太小限

8、制当事人进入诉讼程序的权利，这在当代已深深地植入了中国法官的大脑中，也是目前审判方式改革所忽略的。因此，尊重诉权即尊重诉讼中的人权，诉权的深入人心也意味着法治的深入人心。二、代位权诉讼的诉讼标的对债权人代位权诉讼的诉讼标的，学者间有分歧。一种观点认为债权人代位权诉讼有两个诉讼标的，一为代位权，即债权人是否享有代位权，另一标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。第二种观点则认为债权人代位权诉讼的标的只有一个，即债务人与次债务人之间的权利义务关系。认为债权人代位权诉讼是债权人以自己的名义为原告，以次债务人为被告，行使债务人对次债务人的权利。债权人行使代位权指向的是次债务人向债务人履行债务，而非向

9、自己履行，其代位权本身并不构成诉讼请求的内容，法院对代位权的判断，仅仅是判断其是否对债务人与次债务人之间的权利义务关系享有诉讼实施权，在债权人胜诉时，仅在判决理由中说明，判决主文中即诉讼标的部分只能是债务人与次债务人之间的权利义务关系，而非债权人与次债务人之间的权利义务关系。因此，债权人代位权诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。第一种观点较为妥当，理由如下：1、按照传统的诉讼标的理论，诉讼标的为原告起诉所主张的权利义务关系。债权人代位诉讼中债权人的主张我们可以剖析如下：原因事实债权人对于债务人的债权，债务人怠于行使债权已对债权人造成了损害，主张债权人要求法院确认其代位权;原因事

10、实债权人享有代位权，主张债权人代位要求法院判决次债务人对债务人履行义务。因此，法院不仅对债权人是否享有代位权判断，而且也要对代位权的对象即债务人与次债务人之间的权利义务关系判断。2、如果仅仅承认后一判断为诉讼标的话，那么，在代位权诉讼后，就不能以既判力阻止债权人就同一事实再次提起代位权诉讼。这显然不符合诉讼经济原则。3、承认两个诉讼标的，可以直接将债务人纳入诉讼中，即债务人为当然的当事人(被告之一)，使其在诉讼中有攻击防御的机会(如就其是否怠于行使债权进行抗辩)，从而受既判力约束。将债务人直接纳入代位权诉讼，也有利于债权人在诉讼中一并向债务人提出行使代位权所支出的必要费用请求。4、承认两个诉讼

11、标的，有助于理清债权人、债务人和次债务人在诉讼中的关系。对前一个诉讼标的争议，债务人和次债务人是盟友，可以共同对抗债权人;对后一诉讼标的，如果前一标的债权人胜诉，债权人就担当债务人与次债务人就后一标的进行争议，债务人对后一标的就不能再进行有关诉讼行为，除非对债权人有利。最后，两个标的的意义还在于对债务人所有债权人的公平保护。如果，按照一标的说，在一债权人提起代位诉讼后其他债权人不能再提起代位权诉讼，如果其他债权人不能通过参与分配制度实现债权，对其非常不利，难免使代位权因起诉时间先后而有优劣之分。因此，代位权诉讼有两个诉讼标的。尽管债权人代位权诉讼有两个诉讼标的，但这两个标的是密不可分的，前一标

12、的审理是法院对后一标的进行审理的前提。两者的联系还表现法院应对债务人对次债务人的债权作出同一判断上。债务人是否对次债务人享有债权，在前一标的中仅仅是债权人享有代位权的理由之一，但又构成独立的诉讼标的，法院对之应同时审理，同一判断。三、债务人在诉讼中的地位债务人是否为被告、无独立请求权的第三人还是有独立请求权的第三人呢?有学者主张债务人为代位权诉讼的被告，认为代位权诉讼因债务人怠于行使债权而起，债务人与此有过错，债权人提起代位诉讼有将债务人列为被告的理由，同时诉讼费用的承担也需要将债务作为被告同案处理。但也有学者认为，由于代位权诉讼是债权人以自己的名义代为债务人行使对次债务人的债权，债务人为实际

13、上的当事人，债权人仅为形式上的当事人，因此，债务人没有必要与次债务人一起成为被告。此外，还有人认为是无独立请求权的第三人，有人认为是有独立请求权的次债务人。无独立请求权的第三人(在台湾相类似概念为辅助参加人)在我国台湾已成为通说。债务人在诉讼中的地位处于被告的地位，理由如下：1、债权人是否享有代位权，取决于债务人是否怠于行使债权，这一事实的查明必须有债务人参与，债务人也有权对此进行抗辩，在这一点上债权人与债务人是对立的，债权人与债务人之间的关系显然是原被告之间的关系。2、债务人就其对次债务人的债权也有权进行攻击防御，但这种攻击防御要受制于债权人，对债权人有利的诉讼行为才能有效，这一尴尬的地位不

14、能是原告的地位，而是起因于其过错而在诉讼中处于一种特殊的地位，这一地位表现在其虽然为权利人，但其权利却在诉讼中受到限制。这一地位虽类似于无独立请求权的第三人，但由于债务人既与原告对立，又与被告对立，在债务人与次债务人之间的法律关系中是实质的当事人，这与无独立请求权的第三人是不同的。3、如果不能将其定位为被告，容易使债务人的地位不确定。例如，我国台湾学者陈荣宗教授认为若债务人与债权人在代位权存否问题上有争议，债权人可将债务人列为被告。在债务人不被列为被告的情况下，债务人可能成为有独立请求权的第三人，因为有独立请求权的第三人是既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，以原告和被告为共同被告提起诉讼而

15、参加到本诉中来。在诉讼中债务人可能既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，这样债务人就可以作为有独立请求权的次债务人参加诉讼。在债务人不作为有独立请求权的第三人参加诉讼时，债务人又可能成为无独立请求权的第三人。这种不确定的地位不仅容易造成混乱，使法官无所适从，而且无法赋予债务人优厚的程序保障。由于代位权诉讼不仅剥夺债务人的诉权，这对债务人的实体权利有直接影响，而且按照合同法解释，债权人在代位诉讼中可以越过债务人直接实现债权，这对债务人的权利影响之大，仅靠一从属性的第三人地位是不够的。同时，新情况的查明，债权人与次债务人恶意串通的防止，也都客观上应赋予债务人当事人的诉讼地位，这也是第三人制度所无

16、法作到的(有学者提出将债务人列为必须参加诉讼的第三人，或者由法院书面告知债务人，以赋予其应有的程序保障，正是考虑到了对债务人的程序保障)。当然，债务人作为被告，与其在与次债务人的法律关系的实质当事人的地位不相一致，这恐怕是我国台湾学者把其视为辅助参加人的重要原因。无论如何，合同法解释下的代位诉讼判决的正当性，程序之易操作性，要求债务人地位的恒定化。四、代位权诉讼的必要费用应由谁承担诉讼费用应由败诉方承担，此处必要费用不包括诉讼费用，这并无争议。必要费用应当为债权人为代位诉讼而多支出的费用，但不包括债权人对债务人提起诉讼而支出的费用(和代位诉讼一并提起时亦如此)，具体包括按照国家规定的标准支付的

17、律师费用以及误工费、差旅费等。那么这些费用应由何人承担呢?这可以分为两种情况：债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下，债权人代位行使诉权为有理由，其为诉讼支出的必要费用，应当由债务人承担，因为诉讼是因为债务人怠于行使债权所引起，债务人具有过错，其理所当然地应负担这些费用。在债权人败诉时，由于其提起诉讼无正当根据，因此支出的费用应自负，不应当转嫁到债务人的头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时，应优先从实现的债权中拨付。五、与执行程序中债权人代位申请执行的关系按照最高人民法院关于适用意见第300条规定，代位申请执行是指在执行过程中，被执行人不能清偿债务，但对次债务人享有到期债权的，人民

18、法院可依申请执行人的申请，通知该次债务人向申请执行人履行债务，该次债务人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。这与债权人代位权诉讼的不同在于：1、代位申请执行发生在对债务人的执行过程中，代位权诉讼可以发生在任何时间，包括执行过程。2、代位执行申请人为执行申请人，代位执行适用于进入执行程序的各种纠纷，不仅仅限于合同纠纷，而代位权人只限于合同纠纷的债权人。3、理由不同。代位申请执行是债务人不能清偿债务，已对次债务人享有到期债权，代位权诉讼是债务人怠于行使债权对债权人造成了损害。4、代位申请执行可因次债务人的书面异议而终止，次债务人没有异议的，可以直接强制执行。代位权诉

19、讼必须通过诉讼程序来解决。 5、代位申请执行是将执行的结果直接归属申请执行人即债权人，而传统代位权诉讼的结果直接归属于债务人而非债权人。二者的联系在于都是为了保护债权人的利益;代位权诉讼是代位执行的保障，在次债务人对履行通知书面异议时，债权人可以通过代位权诉讼来维护自己的合法权益。问题在于债务人已经取得对次债务人的执行名义，债权人也已经获得对债务人的执行名义，因使用何种程序，不无疑义。在这种情况下，应当使用代位申请执行程序，不允许次债务人在对已为确定判决所确定的债权提出异议，该债权既经过法院判决确定，应为不可否认的债权，这样处理程序简单，有利于迅速实现债权人的债权。总之，债权人代位权制度是中国合同法新设立的债的保全制度。合同法以及合同法解释所作之规定还不能覆盖此制度的所有方面的问题。在代位权诉讼制度设置上，应以更能鼓励债权人行使代位权，更有利于债权人的操作，更有利于债权人保护并实现自己的债权为标准，从而使债权人代位权制度能更好的维护市场交易秩序，促进社会经济发展。