试论儒家思想对现代中国依法治国制度的影响.docx

1、试论儒家思想对现代中国依法治国制度的影响中华法系对当代依法治国的影响杨振与自成体系的中国文化一样，中国也有一整套对世界有影响的法律思想体系，并形成了理论体系完整，制度健全和极具包容性的法律体系中华法系。这个法系不仅仅影响到中国周边的领邦，在西方资本主义发展初期，“向中国学习”曾经是西方思想界的实际行动。那时的中国，与今日美国政治制度对世界的影响不相上下。正如钱穆先生在中国历代政治得失中数度指出：“中国政治一向是偏重于法治的我们的传统政治，往往一个制度经历几百年老不变，当然只说是法治，是制度化。”1840年以后，随着中国在战争中的失败，对中华法系的否定也日渐强烈。指斥这一法系落后、野蛮的声音此起

2、彼伏，改革之举措亦层出不穷。最终，在辛亥革命的推翻帝制的同时，中华法系也随之寿终正寝，成为历史学家的解剖物而退出寻常百姓的视野。但是，从1911年到现在，100多年了，我们回顾中国法治史蜿蜒曲折的行进路线，由不得不承认：形式上退出历史舞台的中华法系仍然在实际生活中指导着每一个中国人的行动，具有着难以消退的生命力。一、民本思想是中华法系生命力不减的根源，也是今天中国依法治国不可舍弃的根本。教科书上经常说的“中国只有人治，没有法治”。在形式上，这是正确的。但是在法律运行的实际过程里，却大相径庭。“人治”之于中华法系最突出的一点是皇权至上。“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”。臣者，奴隶也。这句话

3、用白话文去说，就是：天底下的土地都是王（皇帝）的，在这土地之上的人都是王（皇帝）的奴隶。还有一个经常用来证明中华法系“人治”特点的，就是中华法系中对人鲜明的等级划分。最具代表性的中华法系的法典唐律疏议对人就有“良贱”之分。并且对良人与贱人在同一事件上的处罚也规定了差别巨大的幅度。这种公开的不平等与今天法治思想上强调“法律面前人人平等”截然不同。最后，在裁判形式上，突出官员一己私智、德行在法律运行中的突出作用，也使中华法系时常出现“人存政举、人亡政息”的特征。加剧了中华法系“人治”的色彩。的观点截然相反呢？这个问题的提出，使我急切希望了解儒家思想对古代中国法律制度的影响，并由此指引着我去阅读各种

4、与古代法制相关的文章，在此基础上，探索其存在性和对当前中国依法治国制度的影响成为我今天论文的主题。一、传统之于今日中国，是一个难以割裂的整体，由此，儒家思想之于今日依法治国的社会主义法治理念，也是必须继承的历史传统。在传统的教育中，中国传统思想是罢黜百家，独尊儒术之后的儒家思想，而由韩非子、商鞅和李斯等人在战国末期实施的法家政策似乎并未在儒家思想中有所体现。但阅读历史，就可得知，自汉代春秋决狱开始，中国法律其实已经走上了儒家化的道路，儒家的道德精神注入法律和法令，形成了以儒家思想为立法、注律，以及司法实践中定罪、量刑的指导思想和基本原则，并最终形成了礼法合一和德主刑辅的特色，即以礼为主导，以法

5、为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼移民心于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼行法减少推行法律的阻力，以法明礼使礼具有凛人的权威；以礼入法使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使道德法律化，出礼而入刑。这种礼法合一的变革，萌芽于夏商周，徘徊于先秦，发展于两汉，成熟与隋唐，并延续至近代。几千年的历史文明，礼法合一和德主刑辅的思想和制度一直推行，如果按照钱穆先生的观点，这种已经落实到国家政策和民间生活之中的制度本身就应该是一种法治，由此可见，中国传统只有人治、没有法治的观点，是荒谬和立不住脚的。那么，以礼法合一和德主刑辅为特色的中国传统法制儒家思想有何特征？首先

6、，主张和谐与仁政，德治为主。孔子提出的理想人格是善于以宽厚处世，协和人我，从而创造和谐的人际环境。他说：“君子和而不同，小人同而不和。”又说：“君子矜而不争，群而不党。”孟子也认为，“天时不如地利，地利不如人和。”他还提出：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。” 以孔孟为代表的儒家还提出了仁、义、礼、恭、宽、信、敏、惠、智、勇、忠、恕、孝等一系列旨在实现“人和”，实现社会和谐的道德原则，提出了建设大同社会的远景理想。人与人的和谐，不仅表现在家庭和谐之上，也要求君与民之间的和谐，这就是仁政思想。孔子在论语为政中说，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻则格”。孟子则说，“君

7、行仁政，斯民亲其上、死其长矣”，“天子不仁，不保四海；诸侯不仁，不保社稷”。这种仁政理念，通过儒家思想在传统社会中作为一种意识形态的确立，不断地影响着历代君王和当政者。例如，唐太宗就曾在论政体一文中说到：“君，舟也；人，水也；水能载舟亦能覆舟。”和谐与仁政的思想，与中国传统的小农经济和基于小农经济模式之上的家族制相结合，产生了熟人社会和关系网络，使得中国既形成了“无争、无讼”的思想，即通过民间的调解机制来解决家庭与家庭、个人与家庭或者是个人与个人之间的争端，而不是诉诸司法机关，即使诉诸司法机关，司法机关也会首先加以调解息讼；又形成了“仁恕”的执法理念，要求疑罪从轻，审慎恤刑，对定罪量刑有疑义或

8、有争议的案件，实现从轻出发或予以赦免的原则；对老幼、蠢愚及不识、过失和遗忘犯罪要宽免处罚；对决狱情况进行讯查，平反冤狱，纠正错案，或督办久系未决案件；对死刑进行复奏或复核等。其次，重视法律的作用，德主刑辅。尽管法制儒家思想最重要的是强调和谐与仁政，但其对法律体系的建构也非常重视。自秦汉至明清，两千年间，各个政权，在立国之初一般都要制定一部大而全的律典，作为国家法制的基础。除法典外，还出现过令、科、比、格、式、典、敕、条例、指挥、故事等名目繁多、功能各有侧重的法律形式，作为成文律典的重要补充。这些法律法规，内容涉及国家和社会生活的各方面，规定之详细、思虑之缜密，在古代立法史上首屈一指。比如，唐朝

9、的唐律疏义就以其高超的立法技术、详备而完整的体系、丰富而有特色的内容，在世界上享有良好的声誉。与此同时，古代中国也建立了相关的机构和官职处理司法问题，例如汉代中央的廷尉，隋唐的大理寺和刑部，以及明清的都察院、刑部和大理寺。这些机构的设置和法律法规的存在，都很好地促进了传统法制在国家管理过程中的作用，维护了社会的稳定，确保了社会的秩序和持续运转。但是，正如唐律疏义名例律所言，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，尤昏晓阳秋相须而成者也”，法制相比于德治，是处于次要位置的，是德治的补充和保障，在面对德的时候需要让位，这就产生了以“情-理-法”为排序顺位的社会关系调整模式，即使法律体系健全，刑罚执行文明

10、，司法制度完善，仍摆脱不了情的介入和影响。这一方面是因为法制儒家思想这一意识形态本身在构建方面未能理清德与法的矛盾，另一方面也是因为中国传统社会本身非常注重伦理，注重维护家庭的和睦和亲情，这种“伦理和亲情优先”的文化作用于法律制度，即形成“依伦理而轻重其刑”的特性，在这一套伦理法制体系中，尊卑、亲疏、名分等因素，发挥着重要的作用。然而，如果此种文化仅仅限制于家族内部或者亲戚之间，法律犹可援情处之。但是，随着人口的增加，商业经济的发展，国内迁徙力度的加强，原本只局限于当地的“亲情”开始扩张到“友情”和“乡情”，这种人际关系的复杂化、社会关系的网络化、裙带关系的扩散化，使得不同的家族、不同的个人之

11、间有机会打破既存的程序规则和法律限制，并进行“社会性博弈”与相互“交换和交涉”。权力之间的对比，对法律掌控程度的不同，成为了决定一切的事态，社会缺乏透明度，原则和规范名存实亡，失去意义，法律本身也沦为隐权力冰山的表层，只见形式，未有实质。最后，宣扬皇权的至上，强调等级。中国传统皇权制度的强化，是在明清两代实施的，在明清之前，皇权和相权之间，存在妥协和冲突，故而有相互制约和相互监督之功能。但是，从广义的角度讲，相权也是皇权的一部分，从家小家到家天下的过程中，宰相也从小家的管家到天下的管家，归根到底是皇权的延伸。在中国传统思想中，皇权是天赋的，是最高的统治力量，同时享有了立法权、行政权和司法权。无

12、论是法律法规的订立，还是政府权力的行使，亦或是司法案件的审判，都可以看作是皇权意志和利益集团执政理念的现实化。为了实现并长久地保障自身利益的最大化，皇权和利益集团又强调等级制度的重要性，大力宣传“君君臣臣，父父子子”和“礼不下庶人，刑不上大夫”的思想，导致权力崇拜意识和权力本位的价值观被深深烙印在上层人士和“草民”阶层的心中，正如“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也”所言，法律在皇权的操控下，更多地成为一种对下统治和管理的工具。皇权本身的运行，除了由于君臣职权分工能产生的限制和监督外，缺乏足够的制约因素，所谓民意，很难传达到达皇权内部，故而，“君臣上下皆从法”的政治

13、理想和“法律制定者作为法律施行表率”的设计初衷，更多地取决于皇权的掌控者对法律理念的信仰，正如韩非子所说，“治国者莫不有法，然而有存有亡，就看君主本人了”。这种将皇权凌驾于法制和规则之上的做法，使得本来具有强制性和规范性的法律具有了任意性和不严格规范性，使得本应具有稳定性的政治制度具有了不稳定性，从而导致了潜规则和腐败的产生。与此同时，处于皇权和行政权之下的司法制度，也因为上述权力的介入，变得司法多门，缺乏独立性，公平性和公正性也受到相当大的影响。上述种种，对依法治国和建设法治国家这一我国极力提倡和致力建设的制度产生了并将继续产生深远的影响。中国的传统法制儒家思想，既有和现代法治国家对接的一面

14、，又有和其冲突乃至格格不入的一面，需要我们取其精华，去其糟粕，并服务于社会主义法治建设的目标。首先，传统法制儒家思想中的和谐和仁政理念是值得我们借鉴的。胡锦涛总书记提出，要构建社会主义和谐社会，这既包括人与自然的和谐，也包括人与人，人与社会的和谐。这和传统法制儒家思想的和谐有异曲同工之妙。儒家思想强调“修身齐家”，胡总书记强调“社会主义荣辱观”建设，都是从以德治国的角度出发，倡导个人提高自身的素质和修养，并通过全部个人的良性互动，形成公平公正的社会风气、安全健康的社会氛围和和谐安定的社会秩序。其次，传统法制社会中的一些制度和理念，是现有制度和理念的原始模型和参考，应当继续坚持、发展和完善。如将

15、传统的“疑罪从轻”改为现代更理性、更科学和更合理的“疑罪从无”，将传统的“对老幼、蠢愚及不识、过失和遗忘犯罪要宽免处罚”演化为现代刑法中对限制行为能力人的处理规则；传统的“对决狱情况进行讯查，平反冤狱，纠正错案，或督办久系未决案件”成为审判监督程序的开端；“对死刑进行复奏或复核”成为最高法死刑复核程序的来源等。再比如，充分吸取无讼和调解的经验，通过多种调解途径解决社会问题，化解社会矛盾，降低社会成本，实现社会和谐。第三，传统法制儒家思想中“情-理-法”的顺位尽管由于皇权制度的终结受到极大的冲击，但是人情社会的传统观念仍然根深蒂固，裙带之风和潜规则仍然盛行，钱权交易、贪污腐败、崇权意识等种种痕迹

16、仍然很深，权力监督仍然相对无力，这导致法律的公平性和公正性承受巨大的考验，依法治国和建设社会主义法治国家的远景面临重重的障碍。因此，我们一方面必须加强社会主义法治理念的宣传，用社会主义荣辱观、法治理念和平等原则教育社会大众包括执政官员，另一方面必须增强政治公开性，加强对现有权力的监督和制约，通过网络、媒体和公众参与的方式，强化监督力度，扩展监督渠道，实现官方监督和民间监督的综合。第四，传统法制儒家思想中司法并不独立，处于皇权和行政权之下，无法有效地发挥独立的审判机关的作用，这种陋习到现在仍有承继。由于司法的财政权和人事权等都掌握在政府的手中，导致司法有时会失去作为社会公正最后一条防线的作用。因此，在构建现代法治时，要充分尊重司法的独立性，减少外部因素的介入，避免司法的行政化。总之，对待传统法制儒家思想及其对现代中国依法治国制度的影响，我们要坚持一分为二的观点，借鉴其先进之处，抛弃其腐朽之处，使得传统法制儒家思想在对社会主义法治建设有利的框架内发挥作用，使得法制不再“臣服于人情和德治”，而是与以德治国一起，共同推动中国现代化的法治进程。