36 工程索赔.docx

1、36 工程索赔3.6 工程索赔一、索赔的概念索赔，并不是索取赔偿的意思，英文原文为claim，意思是对于原本属于自己的物品的声明与主张。严格地讲，索赔是指在经济合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。理论上讲，索赔是双向的：承包人可以向发包人索赔，发包人也可以向承包人提出索赔。但在工程实践中，由于发包人向承包人提出的索赔处理起来较容易（一般可通过扣拨工程款、没收履约保证金等来实现），而承包人对发包人的索赔范围较广，工作量大，处理起来也很困难，因此将承包人对发包人的索赔作为索赔管理的重点和主要对象。通常所

2、讲的索赔，如未特别指明，是指承包人对发包人的索赔。因此，索赔是承包人在合同实施过程中根据合同及法律规定，对非自己的过错（包括故意和过失）导致，并且属于应由发包人承担责任的情况所造成的实际损失，凭有关证据向工程师提出请求给予补偿的要求，包括要求经济补偿和工期延长两种情况。实际损失是以合同标准为基础进行计算的，若合同中没有相应的标准，则以合理的推断标准为基础进行计算。实际损失可能表现为成本的增加、工期的延误和利润的损失等。应特别强调的是：索赔仅仅是承包人对其实际损失或额外费用请求给予补偿的一种要求，对发包人不具有任何惩罚的性质。二、索赔的起因与其他行业相比，建筑业是一个索赔多发的行业。这是由建筑产

3、品、建筑生产过程、建筑产品的市场经营方式所决定的。在当代建设工程承包中，特别是在国际承包工程中，索赔经常发生，而且索赔额很大。（一）合约的初始状态对于大多数工程，合同均是由发包人或发包人委托的技术咨询人员在工程招标之前就起草完成了，合同作为招标文件的组成部分，在发布招标公告时，向投标人发布。投标人会根据招标文件的具体内容以及合同规定的责权利关系来投标报价，回避风险，追求利润。由于是发包人方起草合同，合同的责权利关系必然向发包人方倾斜，由于工程建设市场是绝对的买方市场，投标人通常只得接受合同。但是，在合同的执行过程中，投标人必然会以各种原因，求得索赔。（二）招标时对于报价额度可控性的要求在招标时

4、，招标方会假设投标的项目是在没有任何干扰、理想的工程建设环境中进行的，工程建设没有除合同与招标文件中阐述内容以外的风险。之所以作此约定，目的在于使投标人不要将各种不必要的风险因素考虑在投标报价范围内，这样可以求得相对低的报价，对于发包人是有利的。当实际工程进行过程中，当意外事件发生时，这种影响所导致的费用与工期的增加，发包人会给予补偿，但前提是承包人要对此提出自己的主张索赔。（三）工程自身原因现代承包工程的特点是工程量大、投资多、结构复杂、技术和质量要求高、工期长。工程本身和工程的环境有许多不确定性，它们在实际实施中会有很大变化。最常见的有：地质条件的变化、建筑市场和建材市场的变化、货币的贬值

5、、城建和环保部门对工程新的要求或干涉、自然条件的变化等。它们形成对工程实施的内、外部干扰，直接影响工程设计和计划，进而影响工期和成本。（四）工程环境原因承包合同在工程开始前签订，是基于对未来情况的预测。对于如此复杂的工程和环境，合同不可能对所有的问题作出预见和规定，不可能对所有的工程作出准确的说明。工程承包合同条件越来越复杂，合同中难免有考虑不周的条款、缺陷和不足之处，如措词不当、说明不清楚、存在歧义等，技术设计也可能有许多错误。这会导致在合同实施中双方对责任、义务和权利的争执，而这一切往往都与工期、成本、价格有紧密的联系。（五）发包人原因发包人要求的变化会导致大量的工程变更，如建筑的功能、形

6、式、质量标准、实施方式和过程、工程量、工程质量的变化。发包人管理的疏忽、未履行或未正确履行合同也会导致工程变更，而合同的工期和价格是以发包人招标文件确定的要求为依据，同时以发包人不干扰承包人实施过程、发包人圆满履行其合同责任为前提的。（六）工程合作原因工程参加单位多，技术和经济关系错综复杂，各方互相联系又互相影响。各方面技术和经济责任的界限常常很难明确划分。在实际工作中，管理上的失误是不可避免的，一方失误不仅会造成自己的损失，而且会殃及其他合作者，影响整个工程的实施。当然，在总体上，应按合同原则平等对待各方利益，坚持“谁过失，谁赔偿”。索赔是受损失者的正当权利。（七）合同理解原因合同双方对合同

7、理解的差异造成工程实施中行为的失调，造成工程管理失误。由于合同文件十分复杂，数量多，分析困难，再加上双方的立场、角度不同，会造成对合同权利和义务的范围、界限的划定理解不一致，造成合同争执。三、索赔的分类从不同的角度，按不同的标准，索赔有不同的分类方法。（一）按照干扰事件的性质分类1.工期拖延索赔由于发包人未能按合同规定提供施工条件，如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等，或虽非承包人责任但发包人指令停止工程实施，或其他不可抗力因素作用等原因，造成工程中断或工程进度放慢，使工期拖延，承包人对此提出索赔。2.不可预见的外部障碍或条件索赔如果在施工期间，承包人在现场遇到一个有经验的承包人通常不

8、能预见到的外界障碍或条件，如地质与预计的（发包人提供的资料）不同，出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等。3.工程变更索赔由于发包人或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序，造成工期延长和费用损失，承包人对此提出索赔。4.工程终止索赔由于某种原因，如不可抗力因素影响、发包人违约，使工程被迫在竣工前停止实施，并不再继续进行，使承包人蒙受经济损失，因此提出索赔。5.其他索赔其他索赔，主要是指由于货币贬值、汇率变化、物价和工资上涨、政策法令变化、发包人推迟支付工程款等原因引起的索赔。（二）按索赔要求分类1.工期索赔，即要求发包人延长工期，推迟竣工日期。2.费

9、用索赔，即要求发包人补偿费用损失，调整合同价格。（三）按照引起索赔事件的原因分类1.发包人违约发包人违约包括发包人和监理工程师没有履行合同责任，没有正确地行使合同赋予的权力，工程管理失误，不按合同支付工程款等。2.合同错误合同错误主要有合同条文不全、错误、矛盾、有二义性，设计图纸、技术规范错误等。3.合同变更合同变更主要是双方签订新的变更协议、备忘录、修正案，发包人下达工程变更指令等。4.工程环境变化工程环境变化包括法律、市场物价、货币兑换率、自然条件的变化等。5.不可抗力因素不可抗力因素主要是恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状态、禁运等。（四）按索赔所依据的理由分类1.合同内索赔合同内索赔是

10、指发生了合同规定给承包人以补偿的干扰事件后，承包人根据合同规定提出索赔要求。这是最常见的索赔。2.合同外索赔合同外索赔是指施工过程中发生的干扰事件的性质已经超出合同范围，在合同中找不出具体的依据，一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。例如，工程过程中发生重大的民事侵权行为造成承包人损失。3.道义索赔道义索赔是指承包人索赔没有合同理由。例如，对于干扰事件发包人没有违约，发包人不应承担责任。由于承包人失误（如报价失误、环境调查失误等）或发生承包人应负责的风险而造成承包人重大的损失，将极大地影响承包人的财务能力、履约积极性、履约能力甚至危及承包企业的生存。承包人提出要求，希望发包人从道义上，

11、或从工程整体利益的角度给予一定的补偿。（五）按索赔的处理方式分类1.单项索赔单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中，干扰事件发生时，或发生后立即进行。它由合同管理人员处理，并在合同规定的索赔有效期内向业大主提交索赔意向书和索赔报告。2.总索赔总索赔，又叫一揽子索赔或综合索赔。这是在国际工程中经常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前，承包人将工程过程中未解决的单项索赔集中起来，提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。索赔处理原则一、非承包人责任承包人向发包人提出索赔，第一项原则就是：索赔事件是非承包人自身责任造成的。如

12、果该事件的产生是由于承包人的责任，包括直接责任、间接责任、推定责任，均不可以获得索赔。（一）承包人的直接责任所谓承包人的直接责任，就是索赔事件的发生与承包人及其工作人员的行为有着明确的因果关系（充分条件）。如果是承包人的直接责任，承包人应该对于其行为的结果负有责任，不能向发包人提出相关补偿。此时增加的费用，应该由承包人自行承担；工期延长也必须经过相应的计划调整，满足原有工程计划的要求，否则就会被视为违约。这一点是比较明确的，在工程中一般不会有承包人在此类事件上向发包人提出补偿要求，即使提出也不会获得通过。承包人的直接责任包括以下几方面的内容：1.承包人的过错承包人的过错是指其在技术、经济、管理

13、等方面的不当措施导致了工程费用增加或工期延长。例如，承包人的技术失误导致质量缺陷，被发包人和工程师责令返工；承包人协调失误导致设备发生停滞、怠工；承包人设备故障导致工程停工等。承包人的过错还包括其行为触犯了有关法律法规，受到政府相关执法部门的处理，导致工程受到损失。2.承包人为了合同中约定的要求主动采取的必要措施保证工程质量、保证工期是合同中必然规定的两个基本要求。除此之外，工程的安全目标、环境保护目标等也是必须达到的。承包人在投标的时候，在签约之初，就应该熟知这些内容。这些要求也是其投标报价的依据，不能因为在施工中采用了一些特定的施工措施，或根据工程进展状况采取一些原施工计划中没有的措施，而

14、要求发包人给予补偿。例如，随着工程的进展，承包人认为原有的施工措施不能满足工程质量的要求，提出采取新的施工方案，虽经工程师批准，也不能获得额外的补偿。3.承包人委托的分包人的过错为了保证工程的顺利进行，合理规避与分散风险，承包人会选择分包人与其合作。分包人不仅包括承包人自行委托的分包人，还包括由发包人根据需要指定的分包人。只要是承包人名下的分包人的过失所导致的相关事件，均不可以向发包人提出索赔要求。这里需要指出的是，指定分包的过错行为应该由承包人来承担，而不是发包人。（二）承包人的间接责任所谓承包人的间接责任，就是索赔事件的发生与承包人及其工作人员的行为没有直接的因果关系，但承包人及其工作人员

15、的行为却是该事件的诱因或必要条件（非充分条件）。例如，由于承包人有关数据提交延误，导致工程师有关工作发生延迟，进而导致对于承包人施工的有关指导、指令、图纸下发时间拖延。虽然按照合同约定，承包人可以以工程师的指令延迟为由提出索赔要求，但由于工程师的延误是由承包人的失误导致的，因此承包人不能据此提出索赔。又如，合同约定，发包人对于工程进行过程中的物价上涨，对承包人给予补偿，补偿额度为承包人采购价格高于报价单的部分。在工程中，由于承包人的责任，导致工程拖期。此时，工程材料市场的价格一直处于上涨的状态，会导致承包人要支出更多的材料款。但这种支出不能获得索赔，虽然承包人的多余支出是材料价格上涨导致的，但

16、其拖期行为确是使其面临着更高的涨价幅度的原因。（三）承包人的推定责任所谓承包人的推定责任，根据合同的订立原则，对于索赔事件的发生所导致的承包人的损失，应该推定由承包人及其工作人员承担。推定责任比较复杂，既非直接责任，又非间接责任，依据合同原则，应该由承包人负责。一个重要的原则就是“作为一名合格的有经验的工程技术人员与管理人员”，可以预见到的施工问题，应该在其投标时就加以考虑采取了相应的措施，计算了相应的成本，在报价中和方案中已经能够得到满足。承包人的推定责任包括：1.投标人应对其自行理解与解释的招标文件负责在招标文件中，发包人要向投标人阐述与表达相关的信息。如果投标人认为这些信息不够完备，需要

17、进一步的解释，则向招标人提出询问。投标人如何理解原招标文件中的表述以及招标人的相关解释，并根据其理解的意义进行投标，招标方不负有责任。按照投标人对其投标负责的原则，投标人不能以“没有完全理解或错误理解招标文件的内容而产生投标失误”提出索赔。如某工程招标文件中有关工期的说明：“本工程总工期不应超过1年（日历天数），除国家法定节假日之外，均为可工作天数。”如果投标人对此作如下理解，本工程工作天数为：365-（3657） 2-1-3-3-3=250.7天，可以按照250天来具体实施项目。此时就可能会导致一些重要的理解问题：是否这250天都也可以用来施工？北方的寒冷季节是否可以施工？如果施工，是否会增

18、加工程成本？如果投标人以250天为基础，制订工程计划并核算工程成本与报价，在具体实施中所面临的季节变换风险，就需要自行承担。2.投标人的投标与方案，是在可以完成工程并可以承担相应成本的基础上所作的在招标文件中，发包人要向投标人表达相关信息。如果投标人认为这些信息不够完备，需要进一步的解释，则应向招标人提出询问。投标人如何理解原招标文件中的表述以及招标人的相关解释，并根据其理解的意义进行投标，招标方不负有责任。按照投标人对其投标负责的原则，投标人不能以“没有完全理解或错误理解招标文件的内容而产生投标失误”提出索赔。例如，某工程在投标时经过现场踏勘可知：进入工程现场的道路有三条，其一要经过一条隧道

19、，其二要过一座桥梁，其三绕行距离较远。投标人在选择运输路线时，应综合考虑隧道的标高、桥的承载能力、较长运距的成本等因素。在施工中，不能以其中某一个责任向发包人提出索赔要求。3.对于招标人所提供的工作环境、材料设备及有关工程指示，投标人要对自己的判断与相应的措施负责在工程中，招标人经常会向承包人提供各种设备、材料，这些大多会在合同附件中明列。如果招标人提供的这些材料设备不满足施工的需要，承包人可以提出异议。如果承包人未提出异议，视为承包人可以接受相应的材料与设备，承包人不能以此为由提出索赔。发包人也会向承包人发出各种指示，承包人应该照办。但是由于发包人不一定是建设工程领域内的专业人员，其指令可能

20、带有明显的失误，此时承包人应以自己的工程实践经历与技术背景进行判断（一名合格的有经验的工程技术人员的判断）并及时反馈（不同意见），而不应该仅仅遵照执行。如果仅简单地执行并造成错误或严重的后果，承包人应该负有责任。例如，某工程招标人约定由招标人提供工程用沙子，在现场踏勘时，投标人发现相关采沙场的沙子含泥量过高。如果此时投标人不提出异议，则日后的施工中由于沙子不合格导致的问题，招标方不承担责任，不能索赔；如果投标人采用其他合格材料，招标方不承担相应的成本差值。又如某工程，由于设计人员的疏忽，图纸中的某一个房间没有设计门。承包人在接到图纸后，未提出任何异议，直接施工，直到完成后才发现。工程师命令在墙

21、体上开洞，再形成门。承包方以原图纸没有门导致其再次开洞，需要发包人补偿额外支出为由，提出索赔。但是工程师认为，作为有着多年工程经历与丰富的技术经验的承包人，不应该在此类问题上出现判断错误因为按照建筑物的常规设计，没有门的房间是不存在的。因此，如果图纸出现了相关错误，承包人应该与发包人及设计者及时沟通，澄清问题，而不是简单地按图施工。因此，在此事件中，承包人负有责任，不宜认定其索赔请求。二、非发包人责任不能获得经济补偿如果意外事件发生，并可以据此判断并非承包人的责任，那么承包人就可以提出相应的索赔。承包人可以获得的补偿主要是经济补偿和工期补偿。经济补偿需要由发包人支付相应的款项，这是超出原合同价

22、格之外的部分，发包人自然不会很情愿。因此，如果对于索赔事件，发包人没有责任，就不会给予经济补偿。但是，由于承包人也没有相应的责任，工期可以顺延。发包人的责任也可以归结为直接责任、间接责任和推定责任三类。（一）发包人的直接责任发包人的直接责任，就是依据合同约定，索赔事件应该由发包人负责，其索赔事件的发生与发包人有着明确的因果关系。如果是发包人的直接责任，发包人应该对于其行为的结果负有责任，此时的费用增加，应该由发包人自行承担；经过相应的计划调整后延长的工期，由发包人认定，可以获得补偿。发包人的直接责任包括以下几方面的内容：1.发包人的指令按照合同约定，发包人有权向承包人下达有关工程的各种指示与命

23、令。除非这些指示与命令，以一名合格的有经验的工程技术人员的工程经历与技术背景进行判断，有着明显的疏漏或错误，否则承包人必须执行。如果在施工过程中，发包人下达了有关工程的指令，使承包人的有关工作超出了原合同约定的范围，或使得承包人的工作计划发生了实质性的改变，那么对于超出原有合同或计划的部分，承包人有权获得相应的价格补偿与工期顺延。例如，某工程在招标时并没有提出特殊的质量标准，因此承包人投标时默认为合格符合我国现有的技术标准要求即可。但是在工程建设的过程中，发包人提出要申请优质工程，或以“鲁班奖”为目标，这将导致质量验收标准大大提高，工程建设的成本增加、耗时延长。因此承包人提出由发包人进行补偿，

24、发包人应该满足承包人的索赔要求。2.发包人提出工程变更发包人可以根据工程的需要，提出工程变更，如果变更给承包人带来工程成本的增加与工期的延长，发包人应该给予补偿。工程变更是工程建设过程中不可避免的事务性工作，没有工程变更过程的建设项目，几乎是不存在的。这一方面是由于建设项目计划的不周全，发包人根据实际需求调整原有的工程计划；另一方面也缘于市场对于建设项目的需求变化，使得发包人需要作出调整以适应市场的需要。例如，在某房地产项目建设过程中，在开发建设之初，开发商认为大户型是市场的主流，但是实际销售中发现，中小户型的需求明显高于大户型。为了保证销售的顺利，建设中途提出变更，使得承包人的建设计划受到影

25、响。因此发包人应该承担有关损失。3.发包人增加有关工作按照合同约定，发包人在合同进行过程中，可以增加承包人的相关工作，但应该支付相应的报酬，由此造成工程延期，应该予以承认。也就是说，发包人可以向承包人委派任何必要的工作，无论原有合同与工程量清单中是否明列，承包人均应执行。但是，因执行合同之外的工作所形成的成本增加与工期延长，承包人有权获得相应的价格补偿与工期顺延。在实际工程投标过程中，零星项目报价是一项重要的内容。在这一项目中，没有具体的分部分项工程，但需要投标人对于其人工、机械设备、材料等方面的分项单价进行报价。由于没有工程量，该部分报价不会被计入到总价中。在合同执行过程中，对于发包人委托的

26、其他工作，可以依据该报价单核算成本。（二）发包人的间接责任发包人的间接责任，就是依据合同约定，索赔事件应该由发包人负责，其索赔事件的发生与发包人有着明确的因果关系。如果是发包人的直接责任，发包人应该对其行为的结果负有责任，此时的费用增加，应该由发包人自行承担；经过相应计划调整后延长的工期，由发包人认定，可以获得补偿。1.工程师及发包人委托的其他工程技术指导人员的指令失误按照合同约定，工程师及发包人委托的其他工程技术指导人员的失误，应该由发包人负责，除非其行为与承包人有明显的利益构成关系。也就是说，发包人应该对其委托的技术咨询人员所可能产生的错误，向承包人负有责任。但是如果承包人与这些人员有利益

27、构成关系，为了满足承包人特定的目的，工程师等对工程发出了不利于发包人的指示，导致承包人提出索赔时，发包人不负有责任。此时，根据我国建筑法的有关规定，工程师应该承担责任，承包人应该承担连带责任。2.由于发包人委托的其他承包人的影响导致承包人蒙受损失在工程采取平行承包模式时，发包人要分别委托多个承包人参与工程建设，由发包人负责协调。但是在实际工程中，各个发包人之间的工作不一定是协调的，发包人的协调工作可能并没有尽到完全的责任。承包人之间的不协调，可能导致一些承包人的工作受到影响，此时受到影响的承包人的损失应该由发包人来承担。例如，某工程施工，甲乙两个承包人分别进行不同工种的施工任务。由于承包人甲需

28、要吊装设备，导致承包人乙的有关工作无法进行。此时，承包人乙的工期损失应由发包人承担。（三）发包人的推定责任发包人的推定责任，就是因索赔事件的发生所导致的承包人损失，尽管合同中没有明确规定，但是根据合同的订立原则，应该推定由发包人承担。1.地质条件所产生的特殊问题工程地质条件所产生的问题，并非是由发包人的责任造成的。但是发包人有提供可以进行正常建设场地的义务，如果该场地不能满足建设需要，且这种情况不是一名合格的有经验的工程技术人员可以了解的，那么发包人应该承担责任。例如，在土石方施工过程中所遇到的岩层变化、土层分布状况，一般来讲不会与地质报告完全吻合。但这并不等于承包人可以据此索赔，因为这种不一

29、致属于地质勘察的正常现象。但是如果在局部出现与地质报告差异度极大的变异，如粉质黏土中的孤石、洞穴、墓穴等，需要作出进一步的处理，才可以进行下一步施工。此时所发生的处理费用、耽误工期的责任，应该由发包人承担。2.不可抗力发生后，恢复生产的所需费用不可抗力所造成的损失由损失方各自承担，这是不可抗力的基本原则。但承包人所承担的仅仅是其损失，如果发包人拟进一步清理现场，恢复施工，则需要向承包人支付有关费用，包括道路的修复，场地的清理，供水、供电工程的恢复等。需要明确的是，由于合同中有明确的规定，现场内的所有材料、固定的或临时的设施均属于发包人的财产，因此不论发包人是否向承包人支付了有关费用，承包人重新

30、购置材料、构配件和修复临时设施的费用，均由发包人承担。三、没有为发包人做具体工作不能获得全额经济补偿如果由于发包人的原因导致工作暂停，承包人可以获得相关的工期补偿，但是如果仅仅是停工或并没有超出原报价额度，此时发包人不会给予经济补偿。也就是说，如果仅仅处于停工状态，发包人只会给予承包人基本的成本补偿或折价补偿，不会支付其报价中所包括的利润、管理费等费用。（一）按承包人的基本成本折价补偿如果由于发包人的过失导致承包人出现停工，经确认后，对于承包人的人工、设备等可以计算日工或台班费用的项目，将给予折价补偿。人工费用将按照工人窝工（没有劳动付出时的基本工资）给予补偿，机械设备将按照停滞台班费（基本折

31、旧）进行支付。各项管理费也将大打折扣，而且像一般工程款那样，支付相应的利润。（二）按分包人的索赔额度进行补偿如果承包人经发包人的同意，将部分工程或工作进行了分包，且该分包由于发包人的过失导致工作的停滞时，将向承包人索赔，承包人将以此为基础进一步向发包人索赔。也就是说，发包人将以分包人承包人的索赔额度为基础，支付承包人的索赔款项。在这种情况下，承包人的分包管理费可以向发包人正常提出。（三）按承包人设备租赁费进行补偿如果承包人现场使用了大量的租赁设备、设施，如模板、塔吊、挖掘机等，这些设备的租金将按租用台班进行支付，而不是按使用台班的标准。因此，即使工程停工，承包人向出租人支付的租金额度并不发生变

32、化。发包人应该向承包人支付相应的费用，避免承包人的过度损失。四、发包人责任导致的工期延长可以获得相关经济补偿发包人的责任导致工程期限延长，承包人会支付更多的管理性费用，这些费用需要发包人给予补偿。这些费用包括：管理费、工程延迟所面临的物价上涨、合作方的增加费用等。（一）管理费不论工程是否处于施工状态，承包人的管理费都是必须支出的项目。管理费与承包人的现场工作进行状态有关，也与现场管理持续的时间有关。单纯的停工所导致的工期延长，发包人一般不会就管理费给予过多的补偿，仅会支付维持现场基本秩序所需的费用。如果根据发包人的指令，承担了附加的工程内容，相应的管理费用将体现在附加工程款的间接费用里面，一般不需要重新计取。（二）物价上涨费固定价格合同（单价或总价）中，对于工程进行过程中的材料价格变动一般不予以调整。也就是说工程投标报价时的材料价格，就是结算时的材料价格。但是随着市场供求关系的变化，建筑材料的价格也可能发生剧烈变化。我国建材