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1、从南非格鲁特姆案看积极权利对立法者的义务从南非格鲁特姆案看积极权利对立法者的义务关键词: 立法者/最低限度的核心义务/即刻实现的义务内容提要: 宪法中规定的公民经济、社会和文化权利的义务主体是国家，需要国家履行相应的义务。立法机关在公民这类权利的实现中扮演积极的角色 。首先，其负有履行最低限度的核心义务，以确保使积极权利的实现达到一个最基本的水平；其次，经济、社会和文化权利是逐渐实现的权利，但这并非意味着其解除了立法者的责任，立法者负有即刻实现的义务。众所周知，宪法上所规定的基本权利乃是针对国家的，也即公民基本权利实现的义务主体是国家，需要国家履行相应的义务。对于经济、社会和文化权这类权利而言

2、，更是如此。其要求国家权力积极介入市民社会生活内部，在公民基本权利的实现中扮演较为积极的角色 1 。而国家权力是个抽象的概念，现实生活中其表现为立法权、行政权、司法权、检察权等具体形态。在这些具体的权力形态中，立法权相较其他权力而言，在积极权利的实现中处于优先的顺序。然而，立法者所承担的义务内容具体为何，现代宪法学研究并没有给出明确的答案。南非宪法法院在2000年所作的格鲁特姆案判决为我们思考这一问题提供了思路。一、南非格鲁特姆案的案情及主要判决本案中的原告格鲁特姆生活极度贫困，他和另外具有同他一样生活处境的899人因不堪忍受原居住地恶劣的生活条件而集体搬迁到一片私人所有的用于建造低价房的土地

3、上居住。由于他们的居住是非法的，因而在搬到这块土地不久就被政府强令搬迁。于是他们又集体搬到了附近的一个运动场地，在那里搭起了窝棚。但是，政府又应场地所有人的要求强令他们离开这块土地，并且在政府所给定的最后期限届满前一天就用推土机铲平了这些人的临时住所，他们的窝棚被烧毁，许多财物也被损坏。这就使他们陷入悲惨的境地。于是他们向开普地区的高等法院提起诉讼，请求法院向政府发布紧急命令，要求政府立即向他们提供临时性的住处或者房子，直到他们获得永久性的住处为止。开普地区高等法院根据南非宪法第28条第1款第3项有关儿童经济和社会权利的规定，认为儿童有一个绝对的住所权，并且儿童的父母有与其后代一起居住的权利。

4、为此，法院判决政府有义务立即向那些有孩子的家庭提供帐篷、活动厕所和定期供应水。 之后，政府因对法院判决不服而向宪法法院提出上诉。此时南非人权委员会和社会法律中心作为该案的“法庭之友”开始参与格鲁特姆等人的诉讼。他们援引的宪法根据是宪法第28条第1款第3项有关儿童居住权的规定以及宪法第26条关于所有社会成员都有获得住房权的规定。2000年宪法法院就格鲁特姆案作出判决，判决的主要要点1宪法法院回答了社会经济权利是否具有可诉性问题。判决指出，社会经济权利是否具有可诉性，不能以抽象的方法决定，而只能在具体案件的基础上加以探讨。2宪法法院没有采纳联合国经济、社会和文化权利委员会提出的“最低限度的核心义务

5、”的概念。被上诉人要求政府履行联合国经济、社会和文化权利委员会第3号一般性意见中的要求，即“每个缔约国都有责任承担最低限度的核心义务，以确保使每项权利的实现均达到一个最基本的水平。”法院认为，尽管“最低限度的核心义务”概念很有启发性，但由法院判断某种情况下立法者和行政机关的最低限度的核心义务，法院就必须掌握大量相关的信息。而南非地区之间和城乡之间的住房状况存在很大差异，由法院来确定获得充分住房权的最低核心内容是非常困难的。因此，宪法第26条第1款“任何人都有权获得足够的住房”并不包含国家应根据请求为权利人直接提供基本住处的最低限度核心义务。不过，法院认为宪法第26条第1款应结合第2款来理解。第

6、2款规定：“国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其它措施以逐渐实现住房权。”根据法院的观点，该条款虽然没有赋予个人可以直接请求获得住房的权利，但是却赋予了公民个人一项要求国家在其可利用资源的范围内设计合理政策的请求权。公民可以根据该条款请求国家合理立法或者采取其它合理的政策措施，以保障公民住房权的实现。3宪法法院确立了审查国家在其可利用资源的范围内所采取的用以达到权利逐步实现的立法和其它措施是否合理的标准。法院判决指出，合理性标准包括：采取的政策全面而协调；它即使只能逐步实现也至少能够促进权利的实现；政策比较平衡、灵活且没有把社会的某一个重要部分排除在外；它满足了那些最需要的人的迫切

7、需求。根据这些标准，宪法法院认为虽然近年来政府采取了全面的住房计划并建立了大量住宅，但是政府“在其可利用资源的范围内没有为开普地区那些没有土地、没有住房并且生活在不能忍受或处于危机状况中的人提供合理的帮助”，因此，国家的住房政策是不合理的。基于此，法院责令政府为那些迫切需要住房的人们采取救济性措施。二、立法者对积极权利所负的义务内容1“最低限度的核心义务”在20世纪之前的诸国宪法中，一般很少有经济、社会和文化权利的规定。进入20世纪，特别是在第二次世界大战之后，在国际人权公约和一些国家的宪法中都明确规定了经济、社会和文化权利条款。比如世界人权宣言中有大量的经济、社会和文化权利条款，并且根据这些

8、相关条款，联合国大会于1966年12月16日通过了经济、社会和文化权利国际公约，以作为各缔约国的行为准则。在各国的宪法中，除了中国和前苏联等社会主义国家的宪法外，有些非社会主义国家，如叙利亚、挪威、秘鲁、日本、南非等国的宪法也都有经济、社会和文化权利的规定，其中较为有特色的是南非宪法。南非宪法第26条是关于住房权的规定：任何人都有权获得足够的住房；国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其它措施逐渐实现这项权利；任何人都不得从其住宅中被驱逐，任何法律都不得允许任意将人们从其住宅中驱逐。第27条是关于医疗保健、食物、水和社会保障的规定：任何人都有权获得医疗保健服务、充分的食物和水以及社会保

9、障；国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其它措施逐渐实现上述权利；任何人都不得被拒绝紧急的医疗。第28条是有关儿童权利的条款，第1款第3项规定：每个儿童都有权获得基本的营养、住处、基本的医疗保健服务及社会服务。虽然各国宪法中规定了经济、社会和文化权利条款，但长期以来主流的学说和司法实务都没有把这类权利同公民权利和政治权利一样来对待，即赋予公民主观上的请求权，使得公民在权利受侵害时直接依据宪法中的基本权利条款向国家提出主张，要求国家履行义务，并在国家不履行义务时，个人得以请求司法救济。其中主要原因在于经济、社会和文化权利是一种“免于国家匮乏的权利”，这类权利的实现需要国家提供大量的资源

10、作保障。而一个国家中的资源是有限的，需要立法者在掌握大量信息基础上通过立法确定社会中具有不同层次需求的权利主体实现权利的先后顺序，根据不同的情事斟酌决定分配资源的时机和方式，对这些有限的资源进行合理的分配。因此，对可利用的有限资源进行分配在很大程度上是立法者的裁量范围。而立法裁量在很多国家是免于司法审查的，公民不能基于分配政策的不合理而寻求司法救济。比如，美国联邦最高法院在1934年的Nebbia v. New York案判决中认定：“关于经济政策的立法问题，立法机关乃享有优先的裁决权，同时，法院也不具备该项经济政策立法的审查能力与权限，故予以排除司法审查。”德国联邦宪法法院在1953年有关“

11、选举联署人数”的判决中指出：“联邦宪法法院仅能审查立法者是否遵守允许裁量的界限，或者立法者是否逾越此等界限而抵触具有宪法效力的选举基本原则。反之，法院的任务并非在于审查立法者是否在其裁量领域内，寻合目的或者法政策上所希望的解决方案。”但是，对可利用的资源进行分配并非立法者任意裁量的事情。宪法在对立法者授予权力的同时也课以义务。特别是对那些已经加入公约的国家的立法者来说，更是如此。在格鲁特姆案中，作为被上诉人的格鲁特姆要求政府履行联合国经济、社会和文化权利委员会提出的“最低限度的核心义务”即是立法者需要履行的一项重要义务。“最低限度的核心义务”概念是联合国经济、社会和文化权利委员会在1990年第

12、五次会议通过的第3号一般性意见：缔约国义务的性质中提出的。委员会提出：各缔约国应用“一切适当方法，尤其包括立法方法”履行公约第2条所载的义务。委员会特别还指出：“每个缔约国都有责任承担最低限度的核心义务，以确保使每项权利的实现达到一个最基本的水平。因此，如果在一个缔约国内有任一较大数目的人被剥夺了粮食、基本初级保健、基本住房或最基本的教育形式，该缔约国等于没有履行公约下的义务。如果不把公约看作是确立了此种最低限度的核心义务，那就等于使其基本上失去了存在的理由。如果一个缔约国将未履行最低限度的核心义务归因于资源缺乏，那它就必须证明已经尽了一切努力、利用了一切可以利用的资源优先履行了那些最起码的义

13、务。”根据上述意旨，参加公约的国家有最低限度的核心义务。如果某个参加国没有承担该最低限度的核心义务，以确保使每项权利的实现达到一个最基本的水平，则该缔约国没有履行公约确定的义务。在此种情况下，缔约国的公民可以要求国家有所作为。根据南非宪法法院的判决，公民要求国家有所作为并不意味着可以直接要求国家提供最基本的住房、食物、医疗保健等方面条件，因为宪法中有关社会权的规定并没有赋予公民这方面的请求权。不过，宪法法院同时指出，宪法赋予了公民个人一项要求国家在其可利用资源的范围内进行合理的立法、设计合理政策的请求权。这也就是说，立法者如果没有进行立法，制定合理的政策，公民则可以根据宪法中有关社会权的条款请

14、求立法者履行法定职责，以保障公民社会权的实现。这里“合理”的立法应符合这样一些标准：采取的政策全面而且彼此协调；它即使只能逐步实现也至少能够促进权利的实现；政策比较平衡、灵活且没有违反平等原则；它满足了那些最需要的人的迫切需求。公民可以根据这些标准请求立法机关立法以保障公民最基本的生存需要。2即刻实现的义务在那些规定公民享有经济、社会和文化权利的国家的宪法中，在有关权利条款的表述方式上一般使用“尽最大能力”、“努力”，“逐步实现”，以及“改善”等词汇。如日本国宪法第25条第2款规定：“国家必须在一切生活方面，努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共卫生。”南非宪法第27条第2款规定：“国家必须

15、在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其它措施逐渐实现上述权利”等。在公约第2条使用的是“每一缔约国家尽最大能力用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”上述这些词汇表明，公民的经济、社会和文化权利的实现不是一蹴而就的，而是表现为一个动态的、逐步的过程。正因为如此，许多国家的宪法虽然写上了这些条款，“但在某种程度上只是将它们看作是一个目标而非权利”，或者把它作为“政府政策的指导原则”。联合国经济、社会和文化权利委员会在解释公约第2条时指出：“逐渐实现的概念等于承认，在短时期内一般无法充分实现所有的经济、社会和文化权利。这一义务与公民权利和政治权利国际公约第2

16、条的义务有重大区别，该条中具有立即尊重和确保一切有关权利的义务。然而，不应该把本公约中长期实现或逐渐实现误解为解除了有其充分含义的义务。一方面，这是一种有必要灵活性的安排，反映了当今世界的现实和任何国家争取充分实现经济、社会和文化权利所面临的困难；另一方面，必须结合公约的总体目标，即其存在的理由来理解这句话，这一目标就是为缔约国确立充分实现所涉及各种权利的明确义务，因而它确立了尽可能迅速和有效地争取目标的义务。”在南非格鲁特姆案中，宪法法院对宪法第26条第2款中的“逐渐实现”作了同委员会相同的解释，认为它课予了立法者即刻实现的积极义务。“宪法法院的这个观点表明，国家对经济和社会权利所负的逐渐实

17、现的义务也具有即刻义务的内容。这就是说，实现的目标可以逐渐实现，但是实现这个目标所需的行动却必须立即采取。”如果立法者不履行即刻实现的立法义务，则权利受侵害的公民可以基于“合理的政策请求权”请求立法者制定法律或采取其它合理措施；否则，公民就可以提起宪法诉讼，宣告立法者不作为违宪。因此，格鲁特姆案判决的意义在于：它“第一次解释了国家在实现社会经济权利方面所负的积极义务的范围”11，它使公民经济、社会和文化权利的实现在很大程度上不再取决于立法者的主观意愿，而是通过司法审查的途径课予了立法者强制性的义务，同时也使公民的权利获得了实质性的保障。三、南非格鲁特姆案对我国的启示南非格鲁特姆案判决主要涉及到

18、公民经济、社会和文化权利的立法保障问题，而立法保障问题的实质涉及到立法者如何履行立法义务。按照现代宪法学有关基本权利的理论，经济、社会和文化权利属于要求国家积极作为的权利，或曰积极权利。从公民的角度看，公民对积极权利享有给付请求权，即请求国家为一定给付的权利。给付请求权通常可分为“原始给付请求权”和“派生给付请求权”。前者是指公民请求国家通过立法或采取其他合理的政策措施积极创设或提供一定给付的权利，其请求的事项多属于为公民生存提供最低限度的保障；后者是指公民有分享国家资源的权利，其强调公民有请求国家公平给付，或平等利用国家资源的权利。从国家的角度看，国家对公民的给付请求权负有通过立法予以保障的

19、义务。就立法保障的实践来看，多数国家侧重于对经济、社会和文化权利的派生给付请求权予以保障，而对其原始给付请求权的保障却一直存在争议。有部分学者认为，基本权利客观要素的功能，旨在强化国家对于基本权利内涵的保护，国家如未尽保护义务，无异是对公民权利的侵害，从而公民基于国家的保护义务应享有向国家请求保护的权利；反对意见则认为，如果承认公民享有此种请求权，而允许公民透过司法救济途径请求立法机关制定一定的法律，则势将造成司法权干预立法者的裁量自由，从而会对宪法体系中权力重心状态与制衡关系产生影响。此外，如果发生立法不作为的情事，还会引发国家赔偿的问题，从而造成国家过重的负担。南非宪法法院作为宪法的维护者

20、，一度只注重对公民派生给付请求权予以保障，而对原始给予请求权却有所忽视。直到2000年的格鲁特姆案，宪法法院才将宪法中的经济、社会和文化权利有关条款解释成赋予了公民一项要求国家在其可利用资源的范围内立法或设计合理政策的请求权，亦即宪法法院采用了原始给付请求权概念。尽管宪法法院提出的“合理政策”的标准由于过于笼统而受到很多批评，但其扩张性解释对于保障那些生活在极度贫困状态中的人们的权利实现还是有帮助的，因为这毕竟给予了他们的经济、社会和文化权利可司法的救济途径。我国是社会主义国家，宪法中规定了很多经济、社会和文化权利方面的内容，包括劳动权、休息权、获得物质帮助权以及从事文化活动的自由等，这些内容

21、主要集中在宪法“公民的基本权利和义务”一章从第42条至第48条。如宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”再比如第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。 宪法的这些条文不仅指出了我国公民享有的基本权利，而且规定了国家相应的义务。根据宪政经验，立法机关相较行政机关、司法机关而言，在积极权利的实现中往往处于优先的顺序，因此，我国宪法所确

22、立的国家义务首先表现为作为立法者的全国人大及其常委会的立法义务。从以往全国人大及其常委会履行宪法规定的这些义务的实践来看，其较侧重于对公民派生给付请求权的保障，在行政机关违背平等原则给付时，其通过立法赋予公民一些法律上的救济途径。但在原始给付请求权的保障方面，全国人大及其常委会却存在很大的不足，主要问题是全国人大及其常委会把是否制定、何时制定以及制定何种内容的有关经济、社会和文化权利方面的法律没有从履行立法义务的角度来审视，而是皆把其看作是立法裁量的事情。同时，对那些迫切需要制定法律加以保障而全国人大及其常委会却该立法不立法的事项，公民并没有宪法上的救济途径，这样就使得我国宪法中的经济、社会和

23、文化权利条款失去了其应有的价值。为了避免宪法中的基本权利条款被沦为不具规范效力的政策宣誓或者施政纲领，更好地保障公民的经济、社会和文化权利实现，笔者认为我国在思考全国人大及其常委会如何履行立法义务时，应该引入联合国经济、社会和文化权利委员会提出的“最低限度的核心义务”以及南非格鲁特姆案判决中提出的“即刻实现的义务”概念。因为我国于1997年10月签署了经济、社会和文化权利国际公约，并且全国人大常委会在2001年2月28日批准了该公约，这样我国就有履行该公约确定的最低限度的核心义务。就中国目前的情况看，基于改革开放20多年来的成就，我国城乡居民的温饱等一些最基本的生活条件已经得到保障，但贫富差距

24、较大，农村社会整体生活水平不高。全国人大及其常委会在通过立法分配资源时，应着手采取措施缩小贫富差距，逐渐提高农村居民的生活水准，促进农村和城市经济、社会和文化的协调发展。注释: 黄金荣.司法保障经济和社会权利的可能性与限度南非宪法法院格鲁特姆案评析J.环球法律评论.2006(1) GrootboomMunicipality and Others，2000BCLR，289 CD. Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment , 1990, in HRJ/GEN/I/Rev. 6, 12 May, 2003,

25、 Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom, 2001(1) SA(CC), Nebbia v. New York, 1934, 李建良.论立法裁量之宪法理论基础J.台北大学法学论丛.第47期.第157页. Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment , 1990, in HRJ/GEN/I/Rev. 6, 12 May, 2003, 美凯斯R桑斯坦.为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保障？J傅蔚冈. Committ

26、ee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment , 1990, in HRJ/GEN/I/Rev. 6, 12 May, 2003, 黄金荣.司法保障经济和社会权利的可能性与限度南非宪法法院格鲁特姆案评析J.环球法律评论.2006(1) 11SANDRA LIEBENBERG, Making A Difference: Human Rights and Development Reflecting on the South African Experience.转引自黄金荣.司法保障经济和社会权利的可能性与限度南非宪法法院格鲁特姆案评析J.环球法律评论.2006(1).第69页.