广东省关于劳动法律的指导意见.docx

1、广东省关于劳动法律的指导意见广东省关于劳动合同法、劳动争议调解仲裁法实施指导意见之解读与应对建议 一、实施的指导原则 法条： 第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。 解读： 1、平等保护、充分利用与合理配置资源、合法公正及时、法不溯及、法律效果统一等五大原则 2、平等保护原则则意味着整个指导意见并没有倾向劳动者利益保护，反而将劳动合同法实施方向向有利于用人单位作出指导性意见 3、法不溯及既往则意味着以2008年1月1日或 2008年5月1日作

2、为分水岭，适用不同阶段的法令。 4、充分利用仲裁资源与合理配置审判资源，则意味着众多案件尽量在仲裁基层阶段解决，此点与下述扩大一裁终局条款相应；同时着重解决仲裁与法院衔接问题。 二、界定劳动争议的社保纠纷 法条： 第二条 下列争议，应作为劳动争议处理： （一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议； （二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的； （三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。 解读： 1、明确了属于社保的劳动争议范围，也定义了并非所有涉及社保的争议都作

3、为劳动争议处理。 2、确定属于劳动争议的社保纠纷仅局限于： （1）、养老保险的缴费年限 （2）、未缴社保导致损失而要求支付工伤、失业、生育、医疗赔偿， （3）、未足额缴纳导致差额损失仅限于工伤待遇赔偿 风险： 风险一、有关养老保险补交将成为未来劳动争议案件热点之一 风险二、确认了未能按本人工资缴纳而依当地社平工资缴纳，而本人工资超过社平工资时，一旦出现工伤，必然需要用人单位补足额赔偿。 建议： 用人单位不应将不交社保作为减少生产成本的途径，面临新的用人制度和机制，用人单位应依当地规定为员工建立社保关系，甚至在国家政策尚不完善时，可考虑以其他机制予以弥补，如以雇主责任险弥补工伤差额待遇、其他保险

4、的损失等 三、定性公积金问题 法条： 第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。 解读：依旧排除了住房公积金纠纷作为劳动争议处理 风险：员工可透过行政部门进行投诉，以行政途径方式促使解决住房公积金问题。 四、扩大一裁终局范围 法条： 第九条劳动争议调解仲裁法第四十七条应作如下理解： （一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决； （二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

5、申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。 解读： 1、分项计算，则意味着扩大了涉及金钱给付的一裁终局范围 2、限制了社会保险争议一裁终局的范围 建议：劳动仲裁阶段以专业人士应对，不再是走过场了。 五、内部工伤法律认可 法条： 第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外： （一）用人单位对构成工伤并无异议的； （二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争

6、议的。 解读：对于实务中发生工伤，但用人单位并没有依法申报，只是在企业内部认可其享受工伤待遇；此类情形多出现于因管理者担心承担责任而尽量隐瞒发生工伤。 建议：依法申请工伤认定，可免除后患无尽的争议。 六、法不溯及既往 法条： 第十六条 2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用劳动争议调解仲裁法，但对于 2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用劳动法。 解读：采取了以受理为时间计算点的法无溯及力之原则，同时特别规定在仲裁时效和起诉权上采取以发生为界限点 建议：实务中众多法律技术设计开始呈现作用，如加班工资时效与拒付问题；充分利法律技术解决实务中的问题 七、定性聘

7、请退休人员的法律关系 法条： 第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。 解读：首次对退休人员的劳动关系与雇佣关系区分进行确认 建议： 1、对于第十七条第一款情形可考虑以约定方式排除劳动关系 2、对于第十七条第二种情形在聘请时应注意该员工已享受养老保险待遇或退休金的证据留存 八、确定外国人的劳动关系处理原则 法条： 第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理外国人就业证、台港澳人员

8、就业证的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。 解读：确定外国人在境内就业的劳动关系处理原则 建议：对外国人依法办理就业证是保护用人单位利益重要保障 九、放宽规章制度的合法性 法条： 第二十条 用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过 劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用

9、人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。 解读： 1、对规章制度进行新旧法适用的衔接 2、放宽了规章制度合法性适用 建议：虽然放宽了合法性适用，但有两个关键点是必要操作的即： 1、规章制度内容应合法和合理 2、应公示或告知 十、劳动者拒签合同处理原则 法条： 第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。 自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者

10、未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。 解读：以时间点划分且以过错论，作为不签署劳动合同的处理原则。 建议：注意保留过错论证据 十一、恶意规避无固定期限处理 法条： 第二十二条 用人单位恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算： （一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的； （二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； （三）通过非法劳务派遣的； （四）其他明显违反诚信和公平原则

11、的规避行为。 劳动合同法实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。 解读：具体规定了排除规避无固定期限合同的情形 建议：无固定期限合同并不是终身制合同，以积极应对心态调整规避思维 十二 劳动者以用人单位违法而解除劳动关系的处理原则 法条 第二十四条 劳动者以用人单位在劳动合同法实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 劳动合同法实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付

12、经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从 2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 第二十五条 劳动者以用人单位在劳动合同法实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释第十五条规定的情形外，不予支持。 劳动合同法实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。 解读： 1、确定未能为员工依当地社保规定建立社保关系，劳动者可解除且可获得经济补偿，但

13、从 2008年1月1日始计算；同时排除了未足额缴或欠缴情形 2、确定了未及时足额支付，劳动者可解除且可获得经济补偿，但时间从入职开始计算。 建议：依当地缴纳社保和规范化薪资制度成为关键点 十三、竞业限制不再形式主义 法条： 第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。 用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调

14、整。 解读：竞业限制条款在用人单位履行补偿后方才对劳动者产生约束力 建议：竞业限制并不可滥用，不当时不仅不能对劳动者产生约束力，反而会约束自己。 十四、明确加班工资 法条： 第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第

15、二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。 解读： 1、双方书面约定加班工资 2、确认加班工资计算基数为正常工作时间工资，且可约定奖金、津贴、补贴可不属于正常工作时间工资 3、加班举证责任由用人单位承担 4、加班工资追溯两年定论 建议： 1、正常工作时间工资概念的充分利用和法律技术运作将成为薪资制度的一大重点 2、加

16、班举证责任处理应引起用人单位注意和重视 十五 界定经济补偿金与赔偿金支付问题 法条： 第三十条 劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自 2008年1月1日起计算，以前的工作年限按劳动法的规定计算赔偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 解读：确定用人单位违法解除，劳动者仅获得赔偿金而无需支付经济补偿金；否定了三倍经济补偿金概念。