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1、国际法学国际法学课程(基本理论部分)教案第一章 国际法的性质与基础 (学习目的与要求)本章是其他各章的理论基础，起着指导作用。目的是掌握国际法的基本理论知识，为各章的学习做好准备。要了解国际法的定义，重点掌握国际法的原理、性质与特点，了解国际法的历史发展与现状，国际法的渊源、国际法与国内法的关系。(内容提要)一、国际法的概念1国际法的名称和定义甲、国际法的名称国际法成为一门有系统的学科具有三百年的历史。且国际法这一名称来自“万民法”：Jus gentiumJus civile苏支15901660（Richard Zouche）：主权国家的法：Law Among Sovereignties （1

2、650）格老秀斯15831645（Huge Grotius）De Jure Bell：Ae Pacis：万国法I.KANT 17241840：万民法J.Benthan 17481832：首次采用“国际法”概念（1870）An Introduction to Principles of Moral and Legislation（立法与道德原则导论）乙、国际法的定义国际法：国际社会共同遵守的法律。Lauterpacht：“国际社会的法律。”Westlake：“各国或各民族的社会的法律。”（定义：类相种差，而非描述的。）国际社会成员间，主要是国家间，在其交往中形成的、共同遵守的、调整相互间关系的、

3、具有法律约束力的行为规范，包括原则、规则、规章、制度：（1）适用于国际社会、规范国家间权利与义务关系的一个体系；（2）主体主要为国家；（3）法的制定者主要为国家，在国际关系中通过协议确立，并为国际社会成员所公认和接受；（4）对其主体具有法律约束力，强制实施主要依靠国际法主体 国家本身的自觉遵守或单独或集体的力量来实行。传统：国家是唯一主体，国际法只是调整国家在其相互关系上的行为规则：Lassa Oppenheim 18581919：“指各国认为在它们彼此交往中有法律拘束力的习惯和条约规则的总体”；Th J.Lawrence：“决定全体文明国家相互关系之行为规则”；Fauchile 185819

4、26：“确定国与国在互相关系上的权利义务之全部规则”。现代（二战以来）：随着国际政治、经济关系与国际社会结构的重大变化，调整范围已不限国家。扩展到国家间基于政、经需要所设立的国际组织及非国家政治实体：民族解放组织（巴解组织PLO，交战团体，台不属于）。甚至对在特殊情况下的个人的权利和义务也加以规定：J.G斯塔克国际法导论：由各国觉得必须遵守，并在国家相互关系中确实共同遵守了的大量行为规则和原则所组成的法律总体。尽管如此，从实际看国际法仍为主要的调整国家及其相互关系间的权利和义务的规则，称得上国际法的，主要是国家间的法律，无疑正确：M阿库斯特（英）现代国际法概论：“国际法是调整国家之间关系的法律

5、体系。过去一度只有国家才在国际法上具有权利和义务。但是，今天国际组织、公司和个人有时也在国际法上享有权利和承担义务。虽然如此，如果说国际法主要是有关国家的法律，那仍然是正确的。” 国际法是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的原则、规则和制度的总和。国际法的定义表明：(1) 是国际社会各成员所公认的，而不是经由一个超国家的世界立法机关产生的。 (2)以国际关系为其调整对象，主要是调整国家间的各种权利义务关系。 (3)由对国际社会成员具有约束力的各种行为规范组成，与国内法对比而言，它是法的一个独立体系。 2国际法的社会基础 国际法的产生和发展，有其特定的社会

6、基础：诸多主权国家同时并存、彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在。 国家是国际法产生的前提。 没有各主权国家的存在，决不可能有国际法的存在。单独一个国家，或者多个各自孤立的国家，彼此不发生关系，也不可能产生国际法。只有存在一个国际社会，才有生长国际法的土壤。 国际社会的形成是一个渐进的过程。 当一群独立国家平行并立，而且由于各种交互关系所带来的若干共同利益把它们联系在一起时，一个以众多主权国家为其成员的社会就会产生。 最早形成“社会”的欧洲国家，原先只承认欧洲基督教文明各国为欧洲国际团体的成员。后来，国际团体的概念逐步扩大适用到欧洲之外。到19世纪末20世纪初的两次海牙和

7、会后，才将“国际团体”一词扩大为国际社会。 当代国际社会具有极大的普遍性和复杂性。当今地球上，已有180多个国家。虽然，其中有大小、贫富、强弱之别，但都是组成今日国际社会的平等成员。当前，二战后形成的两极争霸的格局已经结束，世界正进入一个多极时代，国际形势与国际关系更为微妙和复杂，作为协调国际关系的手段的国际法，必能发挥它应有的作用。因为国际法需要国际社会的存在，国际社会也需要国际法来进行有效的协调。莫斯勒认为，在考察国际法的强制性的意义上所讨论的主权，不仅仅是关于主权的概念，而是有关主权国家之间以及关于整个国际法共同体存在何种依存关系，即国际法的社会基础的问题。我们知道，法本身并非目的，而是

8、为了创设具有不同拘束力的规范，以便调整共同体中个人的行为。共同体成员的实际状况及其互相之间由法律所调整的关系，被称之为法秩序的社会基础。法与社会基础有着密不可分的交互作用。国际法的规范及其形态都必须符合国际社会的特征与样态。如果产生矛盾，则法作为有拘束力的规范不再受到承认或者至少不被自愿遵从。奥本海认为，国际法的社会基础首先为国际法的共同体，即国家的整体及其相互关系。这些国家无一例外地为确保共同体成员的生存，维护文化生活方式以及发展经济，而单方面贯彻自己的意图，甚至不惜使用武力和武力威胁。作为国际共同体的一员（主权、自主和独立的国家无疑是国际社会的一员）。这里的国家同个人在国家共同体中相类似，

9、是有双重特性，康德称之为：“不合群的合群性”，一方面，国家知道，自身的生存很大程度上取决于自己在别无选择的，不得不归属的国际共同体中的合作意愿；另一方面，又往往是自私的，总希望尽可能少地交出主权，同样尽可能多地保留自己行动的自由空间。从国际法的社会基础中产生其本质特征。国家在国际法体系中的地位，也即在国际法共同体框架内作为权利与义务承担者（主体）的性质，是通过国家主权得以体现的。 综上所述，可以概括如下四点基本认识： (1)各主权国家并存及其交互作用，是国际法产生的前提。 (2)国际法既是国际关系的产物，又反过来影响各种国家间的关系。 (3)国际法的发展同国际社会的发展相伴而行，基本同步。 (

10、4)国际政治给国际法带采时隐时现的局限性。这是国际法的重要特征之一。 3国际法的法律性质 顾名思义，国际法是法。它是各主权国家以“平等协作”为条件的法律体系，是有法律约束力的特殊法律体系。但是，有一种“国际法否定论”，认为国际法不是法。 (1)国际法否定论 “国际法否定论”的主要代表是19世纪的英国法学家奥斯汀，他认为国际法只是一种道德体系，不是法。这种否定论的观点，带有明显的片面性，是一种在法律观念上先人为主地把衡量国内法的标准移植于国际法理论的结果。国际道德，是各国在相互交往中，通过国际社会舆论形成的，依仗人们内在的信念及道义力量来维持的，一种不太确定的规范。这些规范，虽在相互基础上，一般

11、均能得到遵循，但它不具有法律约束力。也就是说，国际法不是法律 而是具道德力量的行为规则十七世纪Hobbos，15881679Pufendorf 16321694十九世纪Austine 17901858：法律只能是最高权力机关所制定，并加以强制执行的规则。平等国家间协调产生的国际法不是真正的法律：（1）无最高立法机构；（2）无强制制裁机构。但： a.不是国际礼让如不遵守，造成损失，发生法律纠纷，须承担相应的国家责任。 b.不是国际道德 反证：（1）通过各主权国家郑重签订或默认；（2）国际法的强制性是客观存在的；（3）一般被遵守；（4）现实中为文明国家所认可和遵守；国际文献、国家宪法明文规定：“我

12、联合国人民尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务。”（宪章序言）“依正义及国际法之原则，调整或解决显以破坏和平之国际争端或情势。”（宪章第10条）“法院对于陈诉的各项争端，应依国际法裁制之。”（国际法院规约第38条）“尊重国际公法原则”（法国宪法序）“国际法规须诚实遵守之”（日本宪法98条） 国际法主要是由各国间的协议和习惯形成的，必要时可由外力加以强制实施，是一种较为确定的规则。这种规则与否定论所说的国际道德的区别，主要就在于它们是具有法律约束力的。 (2)国际法约束力的来源国际法约束力的来源，即国际法效力的根据问题，自然法学说认为它产生于“自然理性”，实在法学说则认为它产生于各国在国际条约或

13、国际习惯中表现出来的共同同意。我国学者较为普遍的认识是，国际法的约束力来源于“各国意志之间的协调”。这种观点虽然将各国体现于缔结的条约之中的意志作为国际法效力的根据，但又认为这种意志不可能是各缔约国的共同意志，而只是各国意志在求同存异基础上的一种协调。这种“意志协调说”较确切地阐明了各国意志之间的矛盾，同时也注意到这种矛盾还有可能协调的一面。这与国际法实践是较相符合的。国际法效力的根据自然性托氏：法律是为了保障公共利益，由共同体的首领所颁布的合理命令；法律是人性行为的度量规则，是可以由理性所认识到的。法律分为：（1）永恒法（internal 本质的）（2）自然法（natural ）（3）人为法

14、（human ）（1）上帝指导万物一切行为和活动。神的理性不从时间中加以认识，而是有着永恒的概念。因此这种法律应被称之为永恒的。上帝创造宇宙，引领万物走向目的，具有法律意义。正义的法都是从永恒法中演变而来。永恒法是法律的基础与典型。（2）自然法理性受造物主所分享的永恒法：人无法（本性的限制）从上帝的理智读永恒法。但可以读出自己本性内的倾向和需要，反省后加以认识之。人有向善的本性，有理性之光：the light of natural reason（借此反省）。为自身行为宣布自然法（康德）：正当理性所谓趋善避恶的普遍诫命（自律）(3)国际法的特殊性 国际法是适用于国际社会的法律。 国际法主要是调整

15、国家之间关系的一种法律体系。国家是国际法律关系的基本主体。此外，在一定条件下和一定范围内，民族解放组织(处于形成期的国家)和国际组织也可以成为国际法律关系的主体。国际法不调整各国内部发生的关系。 国际法是平等者之间的法律。国际法不象国内法那样由权力集中的立法机关来制定，由专门的执法机关来执行。国际法是由各独立国家，在相互协议的基础上逐渐形成的，无论是条约法还是习惯法，都必须有主权国家的明示同意或默示同意才能生效。虽设有国际法院，但它对当事国并没有象国内法院对当事人那样的强制管辖权。因此，国际法常常被认为是一种较弱的法。这恰好从一个侧面说明了国际法最本质的属性和特征。劳特派特认为，国联公约第16

16、条第4项中有关制裁的规定意味着某种集体强制的雏形。国际法的性质和制裁机制应随着国际社会在政治、经济、法律方面的发展而发展。不过，他也认为，强制问题在国际法中并非最关键的环节，强制通常应由法院的判决而引起，而原则上讲，国际法庭并无强制权。按劳氏的观点，首要的问题在于完善司法制度，而创立国际组织最好的制裁体系还在其次。10劳氏的这部作品旨在反驳，“国际法的司法程序有其先天的限制”说。劳特派特认为，国际法秩序与内国法体系并无二致。一种法律制度在履行维护和平的职责时，不应拒绝“裁判”，“至少应宣布不得为强制的目的而使用暴力”，在一个文明的国际社会中，一切争端均可裁判。在内国法的秩序中，法庭解决争端的本

17、质是禁止使用暴力和拒绝提倡强制措施，劳氏将这一基本观点用于国际法的共同体中，他认为，国际法需成为名符其实的法律，就不容许有先天不能裁判争端的观念存在。而这种缺陷事实上又的确存在。然而，将这一缺陷认作是国际法的特征所在，则大错特错。国际法是一种开放的系统，自身缺陷的克服，有待于自身的发展。劳特派特关于国际法尚是一种不完善并有待于逐步完善的体系的看法最客观的，而另一方面他认为，国际法的发展不受经济和其他因素的影响的观念则是错误的。他企图将内国法理论作为国际法的参照系，也是不切实际的。因为劳氏的国际法“范式”不是别的，而是美国之类超级大国的国内法。而且这个观点还具有两方面的理论困境：首先，国际社会中

18、并无内国的立法机关，而国际形势又在不断地发生变化，国际法定的制度往往会与现实脱节，导致不公正和新的冲突。而劳氏认为法院也是一种立法工具，它可以使现存的法律与已经改变了的环境相适应。在这里，劳氏以梅因的古代法为理论根据，指出：在一个发展程度较低的法律体系中，法官法起着重要作用，只有在法文化高度发展的社会中，才能依赖立法机构改变法律。很显然，劳特派特在这里援引的是英美法系的内国经验，不无以偏概全之意。其次，劳特派特由于片面地强调国际司法的重要性，因而也就否定了国际调解的作用。虽然劳氏口头上也并不否认国际调解的价值，但他认为司法解决争端的价值 高于前者。如此以来，“要求司法判决的最后权利可能会使调解

19、的利益归于消灭”（劳特派特）。道理很简单，如果一个国家坚信，法律和正义在它一边的话，就不会表现出“和”的精神，而这种精神正是国际关系中成功地定纷止争的必要条件。十分明显，劳氏的制裁机制模式最终必然导致超级大国以暴力为背景的国际警察式的强权政治。总之，劳特派特关于国际（组织）违约制裁和强制执行所采用的对比法，将复杂的国际政治关系过于简单化。因为国际法共同体中尚不存在法律集体（有组织的）强制所需之共识和法文化的凝聚力，而以一国的法制作为参照系，又会使固有的国际纠纷产生恶性循环，致使矛盾最终难以得到解决。 二、国际法的历史与现状1 国际法的历史发展在远古时代，随着国家出现，在国家相互交往中，自然产生

20、一些交往的习惯与规则。但具有独立体系的国际法，是近代的产物。古代国际法不以独立平等的主权国家间和平共处为宗旨。但各都有内治外交主权，独立性强，有国际机构，互相关系有国际法要素：信守条约、正义战争、战争法规等。 (1)古代和中世纪国际法的萌芽 原始国际习惯与规则，孕育于古代的希腊、中国和埃及等东、西方文明古国，带有明显的区域性和原始性，但它们是国际法的源流，对后来国际法的发展的影响不可忽视。在中世纪，欧洲处于封建割据状态，教皇和皇帝成为至高无上的权威，其他国家的主权被否定，国际法的发展极为缓慢，几乎处于停滞状态。国际法发展阶段起源阶段（自古至17th中）不伐丧国、禁伤敌君、不斩来使8世纪地中海贸

21、易海事习惯规则（law of Wisby）希腊条约和平、通商、同盟、互助、互不侵犯、边界、外国公民地位、仲裁等20多种雅典斯巴达条约（前422）互助、互不侵犯；共同对付第三国和奴隶起义；仲裁制度流行外交代表战争法规完备埃及法志赫梯条约名称：划界、和平；缔约方：哈图希尔拉姆捷斯；宗旨：不敌对；不再战的共同义务：不掠财产，不进入领土；履行从前的条约：文王条约信守不渝；相互帮助的共同义务：引渡逃亡者罗马战争法规对现代战争法有影响祭司宣战：索维罗马史战争正当理由：侵犯罗马的领土；侵犯大使；违反条约规定；战争中援助敌国终止战争：与敌国缔结友好条约；因战敌投降；因被完全征服；苏亚利兹 Francisco

22、Suarez 1548-1617西班牙新教神学家（一）法律及神为立法者论（论述）国际法的基本万民法(ius grntium)性质）（二）论神学上的三德信仰、希望和爱论爱(De charitate)（根据经院式的正义战争论观点论述了战争）论战争(De bello)万民法是由自然法发展而来，但法律本身又并非自然法，而是以人们的意志或协议为基本的实在性；正义战争是对非正义侵犯所行的惩罚，将此概念作为法律学说，赋予严格的理论。Hugo Grobius 1583164516岁：律师、历史官、法务官1681 卷入宗教、政治纷争被捕1621 越狱，巴黎避难1625 De jure belli ac paci

23、s1634 瑞典驻法大使阐述正义战争的基本理论，力主禁止和限制战争，形成当今国际法体系近代国际法学的发展和派别与国际法发展紧密Vitoria 14801546在神学著作中讨论战时国际法Gentilis 15521608（意）起过重大贡献，但未形成理论体系古代的“大同”观念在西方古代的思想中，关于主权国家之间的并存缺乏系统性的法理基础。学者和立法者只对一国内部公民与公民之间权利和义务关系感兴趣，而对于一民族与另民族之间的关系则无详细的探究和从未有严格、精确的规定。国家只有当受到侵略和战争的威胁时，才会真正对于外部世界重视起来。另一方面，当时如古代希腊和罗马，国家之间关系业已建立起复杂的交往范式，

24、又成为主权国家集体政治生活、战争、外交和贸易往来的特征。有学者推测，也许因为纷繁的文献流传至今，或已丧失殆尽，或寥寥无几，尚未被发现。无论如何，有证据显示，最晚于公元前第三世纪起，古希腊哲人的思想已超越了城邦（polis)国家的界限，进而设想出一种大同境域（cosmopolis)，强调世界的统一秩序观和个人在其中的地位。于是多元主权论被超越。世界大同思想一度很有市场，还出现过若干不同的形态；在基督教和非基督教的教义中都有表现。在这种秩序的架构下，建立世界国让个人成为其公民，实行深入到邦与国之中的（万民法）。德文“Voelkerrecht”一词即是这一思想的反映。从希腊城邦制直到罗马帝国的实践中

25、，产生的jus gentium（国际法）是为适应对社会政治关系的调整提供准则和成例的需要。如果说希腊罗马时代的国际法理论尚属凤毛鳞角的话，那么中世纪后期特别是文艺复兴运动产生的作品留给后人的诠释空间则是巨大的。尽管我们由于只能站在欧洲法文化圈以外，来看待这些遗产和第二手研究资料，并且无法准确判断。从欧洲法看国际法的性质古代和近代的国际法既是欧洲法。一般认为，欧洲法的历史应追溯到一个包括半个欧洲及北非、西非在内的庞大帝国，在这一时期欧洲尚无近代意义上的民族国家。地中海地区的希腊罗马文明和北方的日耳曼文化是欧洲文化的主要源头和欧洲文明的重要组成部分。而古罗马则确立了统一的政治理念：从共和到帝国，以

26、武力完成欧洲最早的政治及法的共同体。古希腊和古罗马的历史贡献在于：发展了一种宇宙秩序和天下大同的思想使得欧洲民族都能接受的超越国家的文明。在希腊的荷马史诗中虽无系统的国际概念，不过却能感到某种最高权威的存在。因此阿加梅蒙（Agamemmon）才能联合成为一个大同盟，发动对特洛伊的战争，参与大同盟的各国国君及其诸侯彼此之间都是所谓伙伴（hetairoi），法律地位大致平等。荷马对他们之间的关系则没有详细的记述。尽管如此，普遍认为当时确有一种国家联合的存在，各国承认彼此有某种义务，至少对于联合的军事行动是如此。他们在公认的精神领袖之下，为了特别的目的或利益组成松散的联盟。在基督教影响下，希腊罗马古

27、典文明和日耳曼文化终于融合在一起，成为今天欧洲文明的重要传统。宗教和文化上的同源与政治上分立并存成为欧洲社会的一个重要特征。因此很早就有人幻想建立一个庞大的帝国，以实现欧洲宗教、文化、政治以及经济的全面统一。德国诗人弗冯海登堡（17721801）于1799年写作基督教国家还是欧洲一文，将中世纪看成上帝、世界、人类和谐地融在一起的时代。他认为，欧洲应完成的历史使命，并不在于用理性精神以求达到仅仅是政治上的团结而在于复兴宗教传统：“谁知道我们还能忍受多少次战争，如果没有精神的力量，不抓紧橄榄枝的话，战争是永远不会停息的。欧洲将会浸透鲜血，直到她的各个民族开始意识到他们被逐进一个怪圈里，可怕的疯狂的

28、恶性循环，直到神圣的音乐感动和安定了他们，使他们结伴登上先前的祭坛，承担起和平的工作，用热烈的眼泪在战场上庆祝爱的伟大的功绩时，战争才有可能停止。只有宗教才能使所有的基督教国家重新安定地生活在地球这片宁静的土地上。基督教在欧洲的政治经济和文化领域里有着明显的突出地位，超越了语言与地域的障碍，突破了国界和民族界限。“欧洲大一统”或“欧洲（法）文化整合”的思想就萌生在中世纪这种大一统的基督教文化氛围之中。罗马帝国分裂后，教派对立日趋严重。欧洲东西部在文化和社会方面逐渐出现明显差异，分别走上不同的发展道路。东西两大教派的对立，使整个欧洲最终有了东西之分。中世纪的结束使这一历史阶段后期的政治、社会和经

29、济等方面的结构随之也发生了变革。为欧洲的“现代化”奠定了基础。然而，基督教的普及并不等于法文化整合，更不等于政治整合。有些西方史学家把基督教的拉丁化视为欧洲的第一次整合。但也有人认为，基督教拉丁化的另一面恰恰导致了欧洲的“分裂”，并由此形成了众多民族国家。事实上到了中世纪后期，民族语言的发展很快就超过了拉丁化运动，民族语言和民族国家基本一致，民族国家时代欧洲出现了“分”的局面，各个国家都有排他性的政治与经济利益和独特的文化意识。后从18世纪末的法国大革命至第一次世界大战成为欧洲近代民族国家发展的重要时期。欧洲哲学家、思想家和政治家所萌发的统一欧洲的理想都是因为欧洲各国有着共同的文化背景，这是统

30、一的基础。二战后联邦德国的首任总理阿登纳关于欧洲文化的认同说过这样一段话：历史的经验把欧洲各国人民的大部分联系在一起了。即使处在民族国家的年代里，这个欧洲的政治和精神的根本基础也是一致的。在几乎所有的欧洲人民中，他们的本性，他们的文化，都是源出于一个共同基础，即希腊和罗马精神以及基督教精神。特点的多样化和基础的一致性是欧洲起决定作用的根本特征。中世纪之后，基督教虽不再在政治舞台上扮演主要角色，但它却成为一种潜在的精神内蕴和价值观念，并在欧洲社会中起着重要作用，制约着欧洲文化的发展，成为欧洲一体化进程中的凝聚力量。欧洲法的思想由来已久，当罗马帝国向西扩张时，曾有整合的构想。但罗马帝国只包围了地中

31、海，没有挥戈北上。后来，随着基督教的传播，第二次“欧洲联邦”的设想应运而生。这些最早的统一欧洲的历史尝试因外部压力而失败。中世纪末期，主权国家兴盛时，就有人提出“联邦制”的构想。他们认为战乱的祸根在于四分五裂的民族国家。因此消除战争隐患的最佳途径是撤除国家樊篱，结成联邦，实现持久和平。具体的目标首先是避免欧洲国家与民族之间的纷争和战乱，共同对抗外来侵略。15世纪上半叶各王权国家都无一例外卷入反对神权的运动。哈布斯堡王朝的查理五世就曾有过统一西欧和基督教世界的设想。但分裂大势所趋，他的企图未能实现。人道主义者和宗教批评家埃拉斯穆斯冯罗特达姆（14661536）曾被一些欧洲共同体的创始人誉为欧洲统一的“先驱”。他一向认为自己是超国家共同体的一员，按照德国文学家冯赫尔德（17441803）的观点，欧洲应被理解为有各种不同的民族性格的共同体。17世纪法国国王亨利四世的重臣秀利提出，一个国家“与其用一些自己力所不能及的计划而为自己招来难以消除的仇恨