聚焦民法总则专家建议稿.docx

1、聚焦民法总则专家建议稿she聚焦民法总则专家建议稿（来源中国民商法律网） 导语 由中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）（下称“建议稿”）自4月20日在中国民商法律网发布以来，引起社会各界的广泛关注。中国民商法律网编辑逐条梳理建议稿内容，与既有民商事立法对比，希望为您展示建议稿的全部细节。“聚焦建议稿”分上下两部分，每部分展示五章内容。第一章 一般规定第一节 基本原则 本节亮点：更为细致地规定了民事活动的基本原则，删去了等价有偿原则，增加了人与自然和谐发展原则。法条对比：建议稿规定现行相关规定第一条【立法目的】为了保障民事主体的合法权益，

2、维护社会经济秩序，维护自然人的人格尊严，促进经济社会和人的全面发展，根据宪法，制定本法。民法通则第一条：为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。第二条【调整对象】本法调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系。民法通则第二条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。第三条 【平等原则】民事主体的法律地位一律平等。国家以及国家机关作为民事主体从事民事活动，与其他民事主体法律地位平等。法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消

3、费者、劳动者等自然人有特别保护的，依照其规定。宪法第三十三条第二款：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。民法通则第三条：当事人在民事活动中的地位平等。合同法第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第四条【意思自治原则】民事主体根据自己的意愿从事民事活动，不受任何组织和个人的非法干预。民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第五条 【公平原则】民事主体从事民事活动应当遵循公平原则。民法通则第四条。合同法第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条

4、【诚实信用原则】民事主体行使民事权利、履行民事义务以及从事其他民事活动应当遵循诚实信用原则。民法通则第四条。合同法第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七条 【公序良俗原则】民事主体从事法律行为以及其他民事活动不得扰乱公共秩序，不得违背社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。民法通则第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。合同法第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。物权法第七条：物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第八条 【人与

5、自然和谐发展原则】民事主体从事民事活动应当节约资源、保护环境，促进人与自然的和谐发展。环境保护法第六条：一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。亮点解析：1. 更具人文关怀。立法目的更加强调对于人的尊重和保护，突出强调了自然人的人格尊严和人的全面发展；在调整对象上，将人身关系置于财产关系之前，将系统影响民法典的篇章结构。2. 更加明确地规定了民事活动的基本原则。建议稿详尽规定了民事活动的平等

6、原则。相较于民法通则第四条，建议稿以三个条文分别规定了意思自治原则、公平原则、诚实信用原则。3. 建议稿在基本原则项下删去了等价有偿原则。4. 增加了人与自然和谐发展原则。随着环境问题日益引起关注，建议稿参考了环境保护法等法律的规定，将这些法律中涉及民事主体义务的内容吸纳进民法典（总则）中，并且突破性地将之规定为民事活动的基本原则。 第二节 法律适用的一般规则 本节亮点：明确了民法的法律渊源范围，增加规定了法院不得拒绝裁判原则。法条对比：建议稿规定现行相关规定第九条 【法律渊源】处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。法律以及法律解释、行政法

7、规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依照习惯。习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益。未明确规定第十条 【法院不得拒绝处理民事纠纷】人民法院不得以法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定为由拒绝民事纠纷的受理或者裁判。未明确规定第十一条 【溯及效力】本法实施以后产生的民事活动，适用本法。本法实施以前产生的民事活动，适用当时的法律；当时的法律没有规定的，适用本法。立法法第九十三条：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。第十二条 【普通法和特别法的关

8、系】其他相关法律另有特别规定的，依照其规定。立法法第九十二条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。第十三条 【适用范围】在中华人民共和国领域内发生的民事活动，适用本法，法律另有规定的除外。民法通则第八条第一款：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。亮点解析：1. 明确列举处理民事纠纷的依据，且限定在法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释与习惯内，排除了部门规章、地方政府规章及学理。2. 建议稿参考法国民法典第4

9、条的规定，明确规定了法院不得拒绝裁判的原则。 3. 在立法法等其他法律就法律适用问题已有较为详尽规定的情况下，建议稿择要规定了其中的一些重要条款。第二章 自然人第一节 民事权利能力和民事行为能力本节亮点：1. 将“公民”修改为严格意义上的法律概念“自然人”；2. 增加“利用人类辅助生殖技术出生”情形的规定；3. 对自然人出生、死亡时间的判断严格以户籍记载为准，除非有相反证明；4. 对胎儿采总括保护主义，全面保护胎儿利益；5. 增加对“体外受精胚胎”保管和处置的规定；6. 废除“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源”视为完全民事行为能力人的情形；7. 将限制民事行为能力

10、与无民事行为能力的年龄界线提前到“六周岁”；8. 对于限制民事行为能力人可独立进行的法律行为的判断，增加“辨认能力”这一判断标准；9. 对于未成年人无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及“不能完全辨认自己行为的精神障碍患者”的限制民事行为能力人法律行为代理的效力，增加“法律另有规定的除外”情形；10. 将“精神病人”的概念修改为“精神障碍患者”；11. 增加“宣告精神障碍患者为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，以及撤销该宣告”与民事诉讼法对接的规定。法条对比：建议稿规定现行相关规定第十四条【民事权利能力的开始和终止】自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。利用人类辅助生殖技术出生

11、的，不影响自然人的民事权利能力。民法通则第九条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第十五条 【出生与死亡时间】自然人的出生、死亡时间以户籍记载为准，有相反证据证明的除外。民通意见第一条 ：公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。第十六条 【民事权利能力平等】自然人的民事权利能力一律平等。民法通则第十条：公民的民事权利能力一律平等。第十七条 【胎儿利益的保护】涉及胎儿利益保护的，视为已出生。继承法第二十八条：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死

12、体的，保留的份额按照法定继承办理。第十八条 【体外受精胚胎】对体外受精胚胎的保管和处置，不得违背社会公德，不得损害公共利益。未明确规定第十九条 【完全民事行为能力】十八周岁以上的自然人具有完全民事行为能力。民法通则第十一条：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第二十条 【限制民事行为能力】六周岁以上的未成年人具有限制民事行为能力，可以独立进行与其年龄、智力、辨认能力相适应的法律行为。其他的法律行为由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意后实施，法

13、律另有规定的除外。民法通则第十二条第一款：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。民法通则第十四条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。第二十一条 【无民事行为能力】不满六周岁的未成年人无民事行为能力，由其法定代理人代理实施法律行为，法律另有规定的除外。民法通则第十二条第二款：不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。民法通则第十四条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。第二十二条 【精神障碍患者的民事行为能

14、力】不能辨认自己行为的精神障碍患者无民事行为能力，由其法定代理人代理实施法律行为。不能完全辨认自己行为的精神障碍患者具有限制民事行为能力，可以独立进行与其辨认能力相适应的法律行为。其他的法律行为由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意后实施，法律另有规定的除外。宣告精神障碍患者为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，以及撤销该宣告的，适用民事诉讼法的有关规定。其他不能辨认或者不能完全辨认自己行为的人，其民事行为能力适用本条规定。民法通则第十三条：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神

15、健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。亮点解析：1. Q: 特殊婴儿的民事权利能力是否与正常出生的自然人相同？A: 建议稿增加对“利用人类辅助生殖技术出生的”特殊婴儿的规定，即“不影响自然人的民事权利能力”，赋予特殊婴儿与正常出生的自然人相同的民事权利能力，以适应遗传工程学发展之下出现的“试管婴儿”等新情况。2. Q: 如何理解“涉及胎儿利益保护的，视为已出生”？A: 我国民法通则将未出生胎儿排除在自然人的范畴之外，涉及胎儿利益保护的，进行个别保护，如继承法保留胎儿特留份、学理上讨论的胎儿活体出生时享有损害赔偿请求权。建议稿规定“涉及胎儿利益

16、保护的，视为已出生”，这就是说，对胎儿利益的保护与自然人相同。建议稿对胎儿利益进行总括保护，可以实现对胎儿利益的全面保护。3. Q: 如何理解建议稿中“体外受精胚胎”保管和处置的规定？A: 对于“体外受精胚胎”的法律属性，理论上存在客体说、主体说、折衷说三种观点，司法实践中的处理方式也各不相同，民法如何界定其特殊的法律属性和法律地位，以实现对其充分保护？建议稿仅原则性规定“不得违背社会公德，不得损害公共利益”，实际上赋予了法官充分的自由裁量权。4. Q: 增加无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的宣告程序规定的意义何在？A: 规定“宣告精神障碍患者为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，以

17、及撤销该宣告”适用民事诉讼法的有关规定，实现民法实体规则与民事诉讼法程序规则的对接。5. Q: 建议稿为何要规定“其他不能辨认或者不能完全辨认自己行为的人，其民事行为能力适用本条规定”?A: 增加此项规定，将限制民事行为能力、无民事行为能力的范围扩充到除未成年人、精神障碍患者之外的其他情形，但并不进行具体规定，构建了一个相对开放的民法体系。第二节 监护本节亮点：1.针对未成年人的监护人新增担任监护人顺序限制之规定2.对监护资格的撤销之事由加以明确列举,并订定兜底条款3.将精神病人之概念修改为精神障碍患者4.扩大成年监护制度范围,针对未丧失民事行为能力却有监护需求之成年人增设成年协议监护制度和成

18、年选任监护制度5.新增允许经协议确定监护人之规定6.增订监护人诉讼期间关于监护责任归属之规定7.新增指定监护人不得自行变更之规定8.新增委托监护制度之规定9.新增关于监护关系终止之规定法条对比：建议稿规定现行相关规定第二十三条 【未成年人的监护人】父母是其未成年子女的法定监护人，但其监护资格依法中止或者丧失的除外。未成年人的父母死亡或者中止、丧失监护资格的，按照下列顺序，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他人愿意承担监护职责，由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据最有利于未成年人的原则确定。没有前款规定的监护人的，由

19、未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门设立的未成年人救助保护机构担任监护人。中华人民共和国民法通则第16条：未成年人的父母是未成年人的监护人。注：未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所

20、在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。民通意见第14条：人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。内容梳理本条新增担任监护人顺序限制之规定。规定监护顺序有利于明确监护人、解决实践中存在因监护权发生的各种纠纷,并提供法院判决的标准,且本条在顺序的制订上也符合我国社会

21、一般习惯,故本条新增担任监护人顺序限制之规定有其必要。建议稿规定现行相关规定第二十四条 【监护资格的撤销】监护人有下列情形之一的，经其他具有担任监护人资格的人或者其他有关组织申请，人民法院可以判决撤销其监护资格，并在具有担任监护人资格的人中为其指定新的监护人：（一）实施严重损害未成年人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险；（三）拒不履行监护职责导致未成年人流离失所或者生活无着；（四）无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，致使未成年人处于困境或者危险状态；（五）有其他严重侵害未成年人合法权益的行为。监护人确有悔改表现的，经其申请，人民法院可

22、以恢复其监护资格，人民法院指定的监护人同时终止监护职责。中华人民共和国民法通则第18条第3款：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。内容梳理本条新增对父母严重侵害未成年人利益从而导致资格被剥夺之事由的列举规定,规定在这些情形下,未成年人近亲属及其他利害关系人可以申请法院撤销作为监护人的未成年人的父母的监护资格,且设置第五项的兜底条款,以期更完善地保护未成年人。同时增加监护资格遭撤销后恢复资格之规定,此是鉴于父母与子女之联系远不同于其他近亲属,即使监护权遭撤销,若父母确

23、有悔改,经未成年人近亲属及其他利害关系人申请,法院应得恢复其监护资格。建议稿规定现行相关规定第二十五条 【精神障碍患者的监护人】无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神障碍患者，由人民法院根据最有利于该精神障碍患者的原则从下列人员中确定其监护人：配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他愿意承担监护职责的人。没有前款规定的监护人的，由精神障碍患者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。其他不能辨认或者不能完全辨认自己行为的人，其监护人的确定适用本条规定。中华人民共和国民法通则第17条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶；(二)父母

24、；(三)成年子女；(四)其他近亲属；(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。民通意见第14条：人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对

25、被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。内容梳理本建议稿将精神病人之概念修改为精神障碍患者,且和未成年人监护不同,并未将对精神障碍患者监护人之选任设定顺序,而是规定法院应依最有利于被监护者之原则选定监护人。建议稿规定现行相关规定第二十六条 【成年协议监护】具备完全民事行为能力的成年人，可以就自己的日常生活、医疗护理、财产管理等事务的部分或者全部，与自己信赖的自然人、法人或者其他组织协商，确定自己的监护人。监护人在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护职责。未明确规定内容梳理本条关于协议

26、监护之规定为本节新增之制度,为意定监护制度之明文。我国现行法对于成年监护所涵括之范围过窄, 无法符合当今社会之需求,宜扩大被监护人的范围，使之涵盖全部有实际需要的成年人，特别是鉴于当前老龄化之趋势下,许多高龄老人意思能力仍尚存,却有监护之需求的情形,以及民法对于自由意志、意思自治之尊重,成年意定监护制度之建立有其必要。建议稿规定现行相关规定第二十七条 【成年选任监护】成年人虽未丧失民事行为能力，但因精神、智力、年龄等原因，不能处理自己的部分或者全部事务的，经该成年人、其近亲属或者住所地民政部门的申请，人民法院可以在其近亲属或者关系密切的其他人中为其选任监护人。选任不得违背该成年人的意愿。被选任

27、的监护人仅在必要范围内处理被监护人事务，代理其实施法律行为。监护人处理被监护人的事务应当尊重被监护人的意愿。未明确规定内容梳理本条和第26条同为对于我国成年监护制度之完善所新增之规定。是针对虽未丧失民事行为能力,却有监护需求之成年人所作的监护人选任之规定。且同样尊重被监护人之意思能力和意愿，只要该意愿不违背成年被监护人的利益，原则上从之。建议稿规定现行相关规定第二十八条 【协议确定监护人】有监护资格的人之间协议确定监护人的，由协议确定的监护人对被监护人承担监护职责。被监护人为限制民事行为能力人的，应当考虑其意愿。民通意见第15条：有监护资格的人之间协议确定监护人的,应当由协议确定的监护人对被监

28、护人承担监护责任。内容梳理本条属新增规定。意思自治为民法基本原则,法律上确定监护人及其顺序的意义在于发挥监护防范功能,在出现监护人缺位情况下,透过法定形式设定监护人以确保被监护人权益,但如果具监护资格人之间能以协议方式确定监护人,法律应当给予鼓励,允许经协议确定的监护人对被监护人承担监护职责。其次,有监护资格者通常与被监护人间存在密切关系,对被监护人情况较为了解,因此透过协议产生的监护人较能确保被监护人之权益。建议稿规定现行相关规定第二十九条 【监护人的指定】对担任监护人有争议的，由无民事行为能力人或者限制民事行为能力人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门在其近亲属中指定。对指定不服提起

29、诉讼的，由人民法院依据最有利于被监护人的原则做出裁决。人民法院做出判决前，有监护资格的人应当按照法定顺序承担监护职责。中华人民共和国民法通则第16条第二款：对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。中华人民共和国民法通则第17条第二款：监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。民通意见第19条：在人民法院作出判决前的监护责任,一般应当按照指定监护人的顺序,由有监护资格的人承担。内容梳理指定监护是指当被监护人的适

30、格监护人为多数且对担任监护发生争议时,由有关单位指定的监护。本条内容主要是合并现行法第16、17条而来。本建议稿第三款属新增规定,其是为了避免在发生监护诉讼的情况下,起诉至法院作出判决的相当期间内监护人不明的问题,可能造成被监护人利益无法得到保障,故应对此期间的监护责任加以明确。建议稿规定现行相关规定第三十条 【指定监护人的变更】监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由被指定的监护人和变更后的监护人共同承担监护职责。民通意见第18条：监护人被指定后,不得自行变更。擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。内容梳理本条属新增规定。在透过指定产生监护人的情况下,由于指定监护人是经过特别法律程序选任,故除存在法定事由外,不得任意自行变更,以维护被监护人权益,任意变更者,为强化对被监护人之保护,由原被指定监护人和变更后监护人共同承担监护之责。建议稿规定现行相关规定第三十一条【监护职责】监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产权益；对被监护人进行管理和教育；代理被监护人实施法律行为；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。中华人民共和国民法通则第18条：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监