法律程序设计的若干法理怎样给行政行为设计正当的程序.docx

1、法律程序设计的若干法理怎样给行政行为设计正当的程序法律程序设计的若干法理怎样给行政行为设计正当的程序内容提要本文涉及法律程序设计的几条主要的法理是：程序是对行为进行控制的有效方式；衡量程序是否正当的标准至少从四个角度考虑：程序性权利、权力的控制、效率的合理、实体权利目标；围绕“权利-义务”来设计程序的基本制度；不同的行为应当有不同的程序，对程序固有的弊端给予理解和宽容。此外，还涉及：程序中强调效率是有条件的，正当程序的最低要求是听取对方意见与必要的回避；根据行为涉及的实体利益的重要程度、影响的大小来决定程序的繁简；不完善的程序法比恶的实体法更叫人难以容忍。本文将结合行政程序的设计来阐述或论证以

2、上关于程序的法理。一、行政程序通过什么实现权力控制这个问题所涉及的是行政程序的实质是什么的问题。我们知道，法律程序是人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定时间和空间上的步骤和方式，是对法律行为的抑制。法律程序是针对法律行为而作出的要求，行政程序是针对行政法上的法律行为（包括行政主体行为与相对人行为），特别是针对行政行为所作出的要求，它是行政程序功能的重心所在。行政程序的实质可概括为：是对行政行为进行控制的方式，也就是通过对行政行为的控制来控制行政权力的一种方式。它不同于直接通过对行政权力的限制来控制行政权力。现代行政法控制行政权力的方式不是唯一的，而是多种多样的。1认识行政程序的这一实质，需要

3、分析以下三个问题：首先，由于法律行为具有主观性，所以对行政行为的控制是必要的。1.任何行为都具有目的，行为目的是指行为主体主观上预想达到并力求实现的某种目标和结果。行政行为也具有目的，它表现为一种行政目标。行政目的存在应然目的和实然目的两种形态，从应然来说，它应当是为了建立和维护经济、社会秩序，保护公共利益，保护公民和法人的合法权益，提高行政管理效率等等。在应然目的中，各种目的之间是相互统一和协调的。但是在实然目的中，各项目的之间会产生冲突和矛盾。这就产生一个问题-在相互冲突的目的中间哪个目的更重要？确定这个问题涉及行政行为的价值取向，所以十分复杂。正是这样，我们说对行政行为的控制是必要的。2

4、.任何行政行为的实施均通过人来进行，因此必然带有行为实施人的主观因素，诸如人格因素，即“个性”因素，它是一个人稳定的、深层的心理特征的总和，是人适应环境并作用于环境的心理机制。它给个人的行为以一定的倾向性。人格因素包括信仰、态度、兴趣、情绪、利益观、价值观等。2为了使行政行为克服行为人的主观因素，使法律的适用更准确、纯洁，就有必要对行政行为进行控制。其次，由于法律行为具有可控制性，所以对行政行为的控制是可能的。1.法律行为都是有规律可循的，行政行为目标的确定，行政行为的发生，行政行为的手段、方法，行政行为的预期效果，乃至行政行为的环境，都有一定规律性或必然性。2.法律行为具有意志性，行政行为的

5、实施是由具有自觉思维和能动意识的具体的人来执行的，“正是通过意志的表现，行为获得了人的行为的性质”。3意志的作用就在于选择、确定行为目标，支配自己活动的方向，把握自己活动的方式。对行政行为的控制本质上仍然是对行政行为具体实施人的行为的控制。再次，由于法律行为具有过程性，所以对行政行为的控制是有效的。如果把法律行为的过程按阶段划分，可以分为发动阶段、实施阶段和完成阶段。行政行为也同样存在过程性，即阶段性。行政行为的发动阶段体现行政主体动机的形成和目标的确定；实施阶段体现行政主体在一定动机驱使和目标引导下所采取的行为方法和手段；完成阶段体现行政主体的主观需要和目标得以满足和实现。通过过程的控权，实

6、际上就是监督理论所谓“事中监督”，它更具有控制的效果，更容易达到权力控制的目的。随着现实主义法学派的兴起和推动，“现代法学的焦点正从规范重心转移到行为重心，国外法学者早就试图用”法即行为“（Lawasaction）代替”法即规则“（Lawasrules）作为法学的主导概念，并通过观察、解释法律行为来解释法律现实。4当代法律比以往任何时候都重视法律行为，是因为通过行为控制能更有效地达到法律的目的。如果法律上只规定”处罚相对人应当有事实根据“的规则是不够的，为了制止滥用处罚权，法律规定处罚行为的调查程序，显然对于未作调查即进行处罚或者先处罚后取证的现象具有遏制作用。二、什么叫行政程序的“正当性”程

7、序的正当性标准至少从四个角度考虑：程序性权利、权力的控制、效率的合理、实体权利目标。第一，相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保障，这是行政程序正当与否的前提标准。听证权、辩论权、回避权、知情权等如果没有在行政程序中受承认和保障，那么这种行政程序就不会是正当的程序。尽管实体性权利的保障是行政程序的最终目的。但实体性权利与程序性权利的关系是目的与手段的关系、源与流的关系、内容与形式的关系。没有程序性权利这种“手段”与“形式”，那么行政程序无以保障实体权利的实现。只有当程序性权利与实体性权利相适应、相佐证、相协调时，权利才有完整的表现，也才有实现的可能。因此行政程序是否正当首先看它是否承认

8、并保障程序性权利。第二，行政主体的行为和权力是否受行政程序控制，这是行政程序正当与否的核心。行政作为国家行为，是通过行政人员的具体活动来进行的，它带有主观性因素，其中必然存在不合理的主观性因素，所以有必要运用法律手段来克服它。正当的行政程序应当是：约束适用者权力的重要机制、进行理性选择的有效措施。在抽象的规范与具体的案件之间所存在的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。正当的程序总是从法律适用的一系列活动中分离出某些带有权利或权力性质的内容，交由其他主体来进行或让适用者与他们共同进行。从这个意义上讲，听证、参与、辩论、回避、。22.复议等程序又是为了制约行政主体的权力。所以，正当的程序能够“加

9、强理性思考”，是“对恣意的限制”。5第三、行政效率的考虑是否建立在合理基础上，这是行政程序正当与否的关键。这实际上涉及效率与公平、效率与民主等关系的协调问题。效率无疑是行政的本质要求。行政程序中的效率价值显然不同于司法程序中的效率价值。司法程序完全可以不以效率为目标，但行政程序不能不把效率作为目标之一。这是两种国家行为的性质决定了的。一般程序法告诉我们，程序的价值要素之间总会存在矛盾与冲突，比如公平与效率。就一般情况而言，行政程序在给相对人带来公平的决定的同时，也给行政主体带来工作效率上的负担和麻烦。面临复杂多变的社会管理事务，行政主体的工作理应是高效的，但是却需要那么多复杂的手续和时间顺序，

10、行政主体要等到法定时间和手续履行完毕才能作出决定。在行政程序中强调行政效率应当是有前提的，6这些前提包括：1.起码是不损害相对人合法利益；实践中行政效率需要以损害相对人利益为代价的情形大都可以避免。2.不违背公正的最低要求-听取对方意见与必要的回避。73.应符合当然公理-比如未经调查即实施处罚，虽然存在不损害相对人利益的可能性，但这样做显然是不符合当然之公理的，因为公理告诉我们“没有调查就没有发言权”。4.其他不必作为效率之代价的事由。行政程序并非千篇一律，为了提高行政效率，还应当区分正式的程序与非正式的程序。如果一种行政行为所涉及的相对人的权益并不是重大的（如财产权与人身自由的剥夺），那么可

11、以采取相对比较简便的程序。总之，行政主体还应当根据所涉及的相对人利益的大小、轻重来确定程序的适用问题。第四，能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题，是行政程序正当与否的最好标准。行政主体必须告知相对人听证的时间和地点，但这还不是行政程序正当的实质性标准。行政程序法如果能够规定“机关在决定听证的时间和地点时应充分考虑当事人或其代理人的方便和需要”，8那么，它就不会使听证权、知情权停留在形式上，而是跃升到实质上的便民、服务原则。任何法律程序都应当是以保障公民合法的实体权利的实现为主要目的。行政程序同样如此。但是这并不等于行政程序一定能够促使行政主体从相对人的实体权利角度来考虑问题。有些似乎

12、十分合理的行政程序，并没有被行政主体用来保证相对人权益，而是被视作行政活动的障碍（比如听证程序被视为办事效率的障碍），或被当作行政主体为自己辩护的根据（比如利用审查程序拖延授益行政的时间，审查程序成为官僚主义的借口），甚至被充当行政主体谋取“法外利益”、“非法利益”的借口和凭据（比如利用登记或许可程序收取非法定费用）9等等。在行政程序问题上也存在自由裁量的行为，其合理性的实质标准应当是相对人的权利能否得到保障。行政程序是相对人权利义务实现的合法方式或必要条件，正当的程序能促使权利被实际享受，义务得到切实履行。行政程序通过对权力的约束和控制来保障人权，通过权力制约促使行政主体从相对人的合法权利角

13、度来考虑问题。此外，行政程序是相对人权益纠纷解决的重要途径，正当的行政程序对于相对人权利又是一种有效的重要的补救手段。所以检验种行政程序是否正当，最终应当看它是否保障相对人实体权利的实现。三、围绕“权利-义务”来设计行政程序基本制度任何制度的设计都是以权利与义务的分配为内容的，同样行政程序制度也是通过权利与义务的分配来确立。行政程序制度究竟应当包括哪些？这是很难作出简单的概括的，但是根据行政程序的规律性要求，我们可以把行政程序制度中最具有普遍意义的制度，即行政程序的基本制度加以归纳。我国现有理论尚未对行政程序的基本制度作出阐述。江必新等著行政程序法概论中将行政程序法的基本制度列为25项，这显然

14、不属于“基本制度”。10章剑生著行政程序法原理是我国目前行政程序法学最有代表性的一本专著，其中将行政程序法的基本制度概括为：听证、教示、辩论、代理、回避和时效等制度。11纵观各国行政程序法的基本制度，大体是包括行政行为的一般程序的规定以及某些特殊行政行为的特殊程序，如调查程序。一般行政程序的基本制度包括：知情制度、规章制定程序制度、裁决制度、听证制度、许可程序制度、调查程序、时效制度等。制度的设计通常是围绕权利和义务的关系来进行的，所以我们对行政程序制度的分析，也就从行政主体的义务或相对人的权利角度来进行。最能反映行政程序本质特征的制度大致涉及以下权利义务关系：第一，行政主体获取证据的义务-相

15、对人听证权。行政行为必须以获取证据和证明事实为前提，而这一点直接关系到相对人的利益，所以相对人有权获得听取证据材料的机会。这种权利就要求调查取证程序是必不可少的。当然，相对人听取证据的这种机会不一定通过正式的听证程序，也可以是通过非正式的听证程序。这对关系中涉及行政调查、听证（正式与非正式）两项基本制度。第二，行政主体告知信息的义务-相对人知情权。行政主体在作出决定之前，应当告知相对人相关的法律信息或事实信息。这些法律信息与事实信息对于相对人的重要性在于：它可能是行政行为的理由，也可能是对相对人行为的要求，它们均有可能影响相对人的利益和行为。法律、法规的内容，制定规则的事实前提，行政行为操作手

16、续，它们都应当让相对人有所了解。因此行政主体应当把这些信息传递给相对人，并向相对人了解知情提供相应的协助。在多数情况下，如果没有行政主体的协助，相对人是无法了解信息的。因此这对关系中派生出提供信息（查阅）制度、会议（是否公开）制度、规则制订程序制度等。第三，行政主体兼听意见的义务-相对人辩论权。行政主体进行抽象与具体的行政行为都可能涉及利害关系人的利益，为了保证其行为的公正性与客观性，应当兼听各方意见。兼听意见不能只作原则性规定，因为实践证明这很容易被流于形式，所以应当为各不同意见方面提供辩论甚至质证的机会。在辩论的同时，行政主体应当认真听取并作出相应的分析处理意见，说明不采纳意见的理由。因此

17、，这里需要建立辩论（书面辩解或口头辩论）制度、证据制度、代理制度、意见分析与结论制度。第四，行政主体排除偏见的义务-相对人（申请）回避权。“任何人不得在与自己有关的案件中担任法官”意味着：“结果中不应含纠纷解决者个人利益”，“纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见”12这一朴实得无须论证的“自然公正”要求，同样适用于行政主体，并且既适用于行政组织又适用于“行政人”。13行政人只要是可能影响公正、客观地办理公务，都必须回避。行政法学关于回避一般只谈行政人的回避，没有关注行政组织的回避。比如复议是否必须不由同一个行政组织来进行？行政法理论没有解答过这个问题。另外，什么样的理由构成行政组织回避？也是

18、一个未定论的问题。四、行政程序的多样性与适用范围对于行政主体来说，前述提到的四方面义务是它们的最基本义务，是法律对行政主体提出的最低要求。但是在不同的行政行为中，应当有不同的程序要求，比如简单涉及相对人较小利益的案件就不必采用郑重其事的正式听证程序。这也是一个程序观念问题，即程序效率观念问题。正确的态度应当是：程序的效率原则应当建立在公正性、准确性和可接受性的前提下。公正性的基本要素是确保相对人利益在被严重影响之前，能够得到知情的机会。准确性的基本要素是降低错判的风险。可接受性的基本要素是相对人能否理解及自愿地服从行政结论。英美国家以判例形式决定何种案件须要采取何种程序，这被称为“可变通的正当

19、程序”14，而在以制定法为传统的国家通常以立法形式规定正式程序的适用范围、简易程序适用的范围。比如法国1979年的行政行为说明理由法中程序规则随着行政决定的差异而不同。15至于违反行政程序的后果或责任承担形式，也就应该根据行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。认为违反程序的行政行为一律无效，这是片面的。这个问题上不可能一概而论。美国法官弗兰德利在1974年的一次讲演中说：“传统的两造对抗行政审讯制度和正规的司法复审巳变得无能为力。如果我们坚持过头的制度，国家就无法管理了。但是我们不能简单地抛弃它，而必须设计一种代替物，并且使公民们相信这种代替物虽然并不尽善尽美，但是它是合乎情理的、公道的。

20、”16有人针对弗兰德利法官的问题提出用“管理方法”（由相应行政机构对行政行为进行质量检验）取代传统的两造对抗程序，但是其效果受到怀疑。弗兰德利的解决办法就是“可变通的正当程序”，他说：“如果把正当程序理解为机构的标尺，不论时间、地点、条件如何，一律不能更改，这将使政府无法工作。宪法并不要求把所有案件全都司法化”。17可变通的正当程序意味着，即使在正当程序要求给予听证的权利的案件中，也不必坚持司法审判式的各项复杂程序。比如对学生处罚以长期停学或开除的决定与短期停学是有区别的，它们的程序也应当有所差异。18如何区别不同行政行为并适用不同的程序呢？我们可以把标准确定为：行政行为所涉及的相对人的利益的

21、重要程度、影响的大小。这相当于司法审判中的诉讼标的。通常把生命、自由和财产三种利益作为重要利益来看待。其中生命利益是例外，在行政决定中极少会构成对生命的威胁，因此财产与自由对于行政行为是最重要的利益。行政正当程序往往以司法程序为标准，如果可能严重地影响相对人利益时，则采用类似司法程序的行政程序。如果可能最严重地影响相对人利益时，则采用全部司法化的最完整的行政程序。“既然有另一种比全部司法化了的审讯较为简便的方法，在那些如果采用较为麻烦的程序，其胜诉所得还不能抵偿诉讼支出（如时间和资金的支出）的案件中，法律应当采用这种较为简便的方法”19。所以在设计行政程序时应当对行政行为的性质有所权衡，根据它

22、所可能涉及的相对人利益的重要程度来设计行政程序。但是这里的程序标准并不意味着，对相对人利益影响很小甚至没有影响的案件就不需要相应的正当程序了。韦德在谈到当“公平审讯没有意义时”，他反对“一开始，结果就显而易见”的观点。他引用了梅加里法官的一段话，对我们认识这个问题十分有启发意义：“每个与法律有任何关系的人都熟知法律的道路上撒满了这样的例子：简单明了的案件又莫名其妙的不是这么一回事；无法辩答的指控最终彻底回答了；无可解释的行为完全得到了充分的解释，毫无疑义的决定经过讨论却遭到改动”20。这说明，即使行政决定结论最后是完全一模一样，也不应该省略相应的正当程序。有正当程序与无正当程序显然是有区别的。

23、这就是所谓作为效率原则前提的公正性、准确性和可接受性的考虑。韦德认为“这是体谅民情的优良行政的精髓，法律应注意保持。”21我国行政处罚法第42条规定只对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定，应当举行听证，这就是区别了相对人利益的重要程度，应该说这是符合程序的效率原则的，但是是否巳体现最优良行政的精髓呢？显然还存在些问题，许多涉及相对人重要利益的行政行为，如限制人身自由的行政行为，还没有正式程序作保证，仅仅以国情为托词还是有问题的。在英美法系，行政程序没有统一的法律规定，因此多样化、可变通都是具有一定危险的，行政主体或行政法官可能把程序性的权利“减低成为收发邮件的权利”

24、（行政机关只是形式上通知相对人），但是在成文法国家，这一担忧就基本不存在了。因为通过制定法的程序规则相对来说具有其相对统一的最低要求，而不是交给行政主体或法官来自由裁量。对于我国来讲，不断扩大正式听证的适用范围是必要的。五、认真对待程序的利与弊目前，我国行政法学乃至整个中国法学出现“程序热”，这是好事。但是我们应当冷静地看待程序。以处罚程序为主要内容的行政处罚法实施后，带来一些实际问题，实际部门有不少人觉得给行政活动造成很大的麻烦和不便。有人也试图从学理上解释这种现象，认为与中国程序法观念薄弱密切相关，这种严格的程序与中国传统不符合。因此“程序热”的背后又夹杂着对程序的悲观情绪。客观地全面看待

25、程序，对于我们把握程序优点、树立健康的程序观念、认真对待程序具有重要意义。所以我们首先应该对行政程序进行客观评价。一种健康的程序观念是指：既应当准确认识程序的必要性或优点，又应该看到程序的不足，并对程序弊端予以宽容对待。1.准确认识程序的必要性或优点关于这个问题，季卫东先生在其程序比较论22中作了相当深入的阐述，笔者在关于法律程序的若干论文中也曾作过探讨，23这里不必赘述，但是有一点仍然需要强调，那就是不完善的程序法比恶的实体法更有害。韦德在行政法中说：“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。美国最高法院的一位法官曾说过：程序公正与规范是自由不可或缺的内容

26、。苛严的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。他进一步说，宁可生活在用普通法程序适用的俄国法律之下也不愿生活在俄国程序法适用的普通法之下。”24这段话的意思是：不完善的程序法比恶的实体法更叫人难以容忍。研究程序的人知道，类似的话在中国法学中并不多见。据我目前掌握的资料，有两位法学家谈过这个意思，位是清末法学家沈家本，另一位是当代法学家沈宗灵。前者曾说过“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼程序不备，即良民亦罹其害”25。沈宗灵教授说过，一种法律制度本身是不正义的，但如果它（按照一定的程序）一贯被适用的话，一般地说，至少能使服从这种法律制度的人知道对他有什么要求，从而使他可以事先有所防备、保护

27、自己。相反，如果一个处于不利地位的人还受到专横待遇，那就成了更大的不正义26。2.对程序固有的弊端给予理解与宽容作为法律程序的形式正义，它是一种高成本的正义，并且与实质正义会有距离。首先，法律程序是以国库和当事人负担诉讼所花高额费用为前提条件。如果当事人的利益大于程序的成本，那么程序还是必要的。其次，程序本身并不一定对行为人或相关人具有实际利益的内容和意义。以审判为例，通过诉讼达成判决，“只是以既判力为基础的强制性解决”，它“并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决”27。它不象实体正义那样具有实际的、直接的意义。我们不排除这样的情形：没有遵循程序同样能够达到最后的行为目的。因此

28、许多行政人员会认为程序是次要的，程序不合法是可以理解和容忍的，实在过不了“关”，则事后可以补充必要的手续。程序还给行为主体的人力、物力、精力带来负担，并且并非所有的程序在任何时候都具有积极意义，它在一些情况下会表现出冗长、呆板和繁琐，出现办事迟延或“积案”，为了程序正义很有可能会降低了办事效率，甚至出现实际从事违法、犯罪的人却被宣告免责和无罪。但是，从方法和过程上巳尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某人某事合乎正义是种不得已的必要妥协。在程序与效率之间的关系问题上，韦德说：“行政官员往往把法律工作者发明的程序看成是效率的障碍，这是自然而然的。确实，自然正义规则限制了行政活动的自由，遵循这些规则

29、须花费一定的。26.时间与金钱。但如果减少了政府机器的磨擦，时间与金钱似乎用得其所。正因为它们主要是维持公正的原则，可减少苦怨，所以可以说自然正义原则促进效率而不是阻碍效率。不怀偏见并适当地考虑了受影响的那些人们的意见而做出的决定，将不仅更可接受而且质量也会更高。正义与效率并行不悖，只要法律不要过分苛刻”。28权力行为的结果“是否正确有时不以客观的标准来衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能得到接受为其共同的精神实质。”29程序虽然具有各种弊端，但是这些弊端恰恰都是有必要给予宽容对待的。上述两方面是程序观念的应有之义。如果行政机关及其执法人员既看到程序的必要性又能够宽容对待程序的弊端，那么它（

30、他）们的程序观念是健康的，如果两方面只注重其一忽略其二，则是病态的程序观念。注：1笔者以为行政法的功能就是通过多种因素进行控权，现代行政法仍然是控权法，并且是综合（多元）控权法。作者将在另一文章中论述行政法的理论基础-综合控权观念。2参见张文显：法学基本范畴研究，中国政法大学出版社1993年版，第137页。3前苏联雅维茨：法的一般理论，辽宁人民出版社1986年版，第223页。4前引张文显书，第126页。5季卫东：程序比较论，载比较法研究1993年第1期。6有学者提出“不损害相对人合法利益”和“不违反公平”两项规则。参见章剑生：行政程序法学原理，中国政法大学出版社1994年版，第116页。7这两

31、项程序要求是不可省略的。据笔者看来“自然公正”是公正的最低要求。8美国法典第554条第二款规定。9相比于美国行政程序法，我们的为人民服务宗旨反而得不到体现。美国法典第552条第一款规定“如果信息的提供很可能因有助于公众对政府活动或运转情况的理解而有利公众，而且其主要不是服务于申请人的商业利益，那么该文件应免费提供或以低于收费标准提供”。10江必新等：行政程序法概论，北京师范大学出版社1991年版，第25页以下。11前引章剑生书，第119页。12美戈尔丁：法律哲学，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。13这是用以区分行政组织与“享有实施国家行政管理之法律资格的个人”的一个概念。在美国行政法上有时使用“政府官员”概念，也就相当于“行政人”。参见胡建淼等：行政法教程，杭州大学出版社1990年版，第80页。14美施瓦茨：行政法，徐炳译，群众出版社1986年版，第238页。15参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1989年版，第153页。16弗兰德利：行政法的新趋势1974年版，第30页。转引自施瓦茨：行政法，徐炳译，群众出版社1986年版，第238页。17前引施瓦茨书，第238页。18美国戈斯案件判决中不同意把