亲属同业竞争问题案例研究.docx

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2、池一步。同业竞争形成原因有很多，从广义上说,上市公司的关联方所从事的业务与上市公司构成或可能构成直接的或间接的竞争关系,都可归为同业竞争。本文主要从由于大股东或实际控制人的亲属从事相同、相似或相近的行业导致的同业竞争,进行分析。【案例情况】一、宏昌电子：亲属同业竞争的解释宏昌电子材料是一家中外合资企业，其控股股东BVI宏昌的实际控制人是大名鼎鼎的台湾“经营之神王永庆的长子王文洋。宏昌电子主要从事电子级环氧树脂的生产和销售。2010年3月，宏昌电子首次上会被否，发审委披露的不予核准的文件中认为：台塑股份及南亚塑胶是宏昌电子的实际控制人王文洋关系密切的王永庆家族成员能够施加重大影响的企业，台塑股份

3、、南亚塑胶是世界上主要的双酚A及环氧氯丙烷（申请人的主要原材料）供应商之一，这意味着宏昌电子存在向台塑股份、南亚塑胶采购原材料的情况；而且南亚塑胶是世界上第三大环氧树脂生产企业，在江苏昆山设有南亚昆山，该企业是申请人国内的主要竞争对手之一。由于“目前尚无法判断申请人与台塑股份、南亚塑胶之间是否存在同业竞争”，因此认为宏昌电子的独立性存在缺陷。两年过去了,宏昌电子股权关系依旧复杂，上下游衍生出的关联交易依旧没有理清。招股说明书显示，与宏昌电子有关联交易的关联企业多达十几家.2010年及2011年上半年,宏昌电子最大客户正是王文洋及其女儿控制的宏仁企业集团控股子公司,对其销售金额分别占到了营业收入

4、的9。79%和9.10%。而在宏昌电子近三年的原材料供应商中,同样可以找到关联公司台塑股份、南亚塑料的影子。台塑股份是王文洋的父亲王永庆以及其家族成员能够施加重大影响的公司。而王永庆还拥有南亚塑胶5。46的股权，台塑股份也控有南亚塑胶9。87的股份。虽然宏昌电子招股书强调，国内外原材料供应来源增多，公司采用了多元化采购政策,减少了向关联方的采购。但数据显示，2011年上半年，宏昌电子向关联方采购的比例为4.07，高于2010年的3.65和2009年的3。78%.招股书数据还显示，宏昌电子向关联方采购的价格远高于非关联方.其中,价格差异最大的甚至达到20。92.然而，纵然在这样的情况下，宏昌电子

5、仍然于2012年1月二次上会并获通过，2012年5月18日成功上市。其中有关于同业竞争及关联交易的解释，值得关注。（一）同业竞争情况说明1、控股股东、实际控制人控制的其他企业与发行人不存在同业竞争情况公司主要从事环氧树脂的生产和销售。公司控股股东BVI 宏昌主要从事股权性投资及管理,不直接从事生产经营活动.实际控制人王文洋先生及其女儿Grace Tsu Han Wong 女士能够控制的其他企业主要从事印刷电路基板、半导体材料、铜箔基板及基材、聚氯乙烯（PVC）加工、双轴延伸聚丙烯（BOPP 膜）、塑料农膜、建筑装饰材料、电子级玻璃纤维布和药用薄膜材料等生产经营活动,均不从事环氧树脂的生产和经营

6、。公司实际控制人控制的其他企业具体情况详见本招股说明书“第五章 发行人基本情况”之“六、发起人、持有5以上股份的主要股东及实际控制人情况”中的相关内容。公司控股股东BVI 宏昌、实际控制人王文洋先生及其女儿Grace Tsu HanWong 女士控制的其他企业的营业范围和主营业务与发行人不同，不存在同业竞争的情形。2、实际控制人不控制与发行人经营相同或相似业务的其它企业根据中华国际联合法律事务所（台湾）粘毅群律师出具的法律意见书:发行人的实际控制人不能控制与发行人经营相同或相似业务的企业,具体内容如下：（1）目前实际控制人因继承或受赠等原因持有少量与发行人经营相同业务的南亚塑胶股票王文洋先生及

7、Grace Tsu Han Wong 女士因继承或受赠等原因持有少量南亚塑胶工业股份有限公司（下称南亚塑胶）的股票，南亚塑胶的业务范围较为广泛，其中之一包括生产经营环氧树脂.截至目前，王文洋先生因继承其父王永庆先生之遗产等原因共取得南亚塑胶之股份合计不足其已发行股份总数之比例 0.3，王文洋先生并未有受赠南亚塑胶之股份；Grace Tsu Han Wong 女士并无继承王永庆先生之遗产而取得南亚塑胶之股份,但其因受赠等原因持有南亚塑胶股份，合计持有不足南亚塑胶已发行之股份总数之比例0。8。南亚塑胶成立于1958 年,实收资本785。23 亿新台币，主营塑胶加工品、塑胶原料、电子材料、聚酯纤维、

8、配电盘等业务，员工12000 余人，依据其网站公布的2010 年12 月之月度营收报告，2010 年的累计营业额为2122.48 亿新台币。目前其环氧树脂的年产能（包括其子公司)约为45 万吨，是世界上第二大环氧树脂生产企业，南亚塑胶于2006 年在江苏昆山建立了南亚昆山，主要生产环氧树脂。南亚昆山是公司在中国大陆存在一般商业性竞争关系的企业。(2)发行人实际控制人不能控制南亚塑胶根据台湾证券交易所公开资讯观测站（台湾证券交易所提供公司信息的平台)公告的南亚塑胶2011 年1 月份董事、监察人、经理人及大股东持股余额明细数据之文件，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士均未担任

9、南亚塑胶董事、监察人、董事代表人、监察人代表人、经理人及大股东（指持股10%以上的股东）。王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士与他人（包括王文洋先生之近亲属中的其他成员）之间不存在通过章程、协议（股权、资金、业务、技术和市场分割等）或其他安排直接或间接控制南亚塑胶公司的情形,其与他人(包括王文洋先生之近亲属中的其他成员）之间不存在利用家族关系或其他控制关系直接或间接控制南亚塑胶的正常商贸活动的情形，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士并非为南亚塑胶应向公众投资者披露之有实质控制权之股东。(3）公司实际控制人即使继承王永庆老先生的海外遗产亦不能导致其控制南亚塑

10、胶公司的实际控制人之一王文洋先生存在继承其父王永庆老先生海外遗产的可能,目前，王文洋先生就该遗产事宜在美国提起了调查申请及相关诉讼，具体情况详见本招股说明书“第十五章 其他重要事项”之“四、诉讼与仲裁事项”中的相关内容。王文洋先生的该项司法申请案情和程序皆较为繁杂，涉及多个国家和地区的法律制度，王文洋先生取得调查权和遗产管理人的难度和时间无法可靠预计。根据中华国际联合法律事务所（台湾）粘毅群律师出具的法律意见书，即使王文洋先生取得其父亲的境外遗产管理人资格及分得其父海外遗产，按其遗产对应的对南亚塑胶持有的股份分割继承后，王文洋先生相应持有南亚塑胶的股份亦不足0。17,且王文洋先生已出具不竞争相

11、关承诺，具体内容如本节之(二）避免同业竞争的承诺。综上,除发行人外，王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士并无其他所投资或控制之企业与宏昌股份生产相同或相似的产品、亦不能控制与宏昌股份生产相同或相似的产品的其它企业,不存在同业竞争或疑似同业竞争的情形，且发行人实际控制人已出具相关承诺函，将采取适当措施以避免未来出现同业竞争情形。保荐机构及发行人律师认为：除发行人外,王文洋先生及Grace Tsu Han Wong 女士并无其他所投资或控制之企业与宏昌股份生产相同或相似的产品、亦不能控制与宏昌股份生产相同或相似的产品的其它企业，不存在同业竞争或疑似同业竞争的情形,且发行人实际控制

12、人已出具相关承诺函，将采取适当措施以避免未来出现同业竞争情形。(二)实际控制人避免同业竞争的承诺为了避免在未来的业务发展过程中出现同业竞争的情形，实际控制人王文洋先生及其女儿Grace Tsu Han Wong 女士分别向公司出具了避免同业竞争的承诺函。根据该承诺函,实际控制人王文洋先生及其女儿Grace Tsu Han Wong 女士代表各自及其能够控制的其他企业承诺不从事与公司的主营业务相同或相类似的业务，具体承诺如下：1、截止本承诺函出具之日，承诺人投资的全资、控股、能够控制的其他企业经营的业务均不会与公司经营的业务构成同业竞争.2、本人与他人（包括本人之近亲属以内的亲属中的其他成员）之

13、间不存在通过章程、协议(股权、资金、业务、技术和市场分割等）或其他安排直接或间接控制与公司存在竞争关系的企业的情形。3、承诺人承诺在担任公司实际控制人期间不在与公司存在竞争关系的企业担任董事、监事或高级管理人员职务，也不与他人通过章程、协议（股权、资金、业务、技术和市场分割等）或其他安排直接或间接控制与公司存在竞争关系的企业。4、在公司公开发行股票并上市后，承诺人将不会通过自己或可控制的其他企业，进行与公司业务相同或相似的业务。5、对承诺人已经取得的可能与公司构成竞争关系的企业权益，以及将来出现所投资或持股的全资、控股、参股企业从事的业务与公司构成竞争的情况，承诺人同意将该等资产或业务通过适当

14、的、有效的方式及时、逐步进行处理，以避免成为与公司产生竞争关系的企业之实际控制人，确保公司之独立性，处理方式包括但不限于（1)承诺人向第三方转让、出售在该等企业中的股权/股份；（2)在条件允许的情形下，将等资产及业务纳入公司经营和资产体系;(3)在条件允许的情形下，由公司购买该等资产，并将尽最大努力促使该交易的价格公平合理。6、若违反本承诺，承诺人将赔偿公司因此而产生的任何具体举证的损失。7、本承诺函有效期自签署之日起至本人不再是公司实际控制人或公司终止在证券交易所上市之日止。(三）、诉讼与仲裁事项(潜在同业竞争的解释）1、公司的重大诉讼或仲裁事项截至本招股说明书签署日，公司及其控股子公司不存

15、在对公司财务状况、经营成果、声誉、业务活动及未来前景等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项。2、公司控股股东、实际控制人的重大诉讼或仲裁事项（1）实际控制人在美国提起的诉讼公司的实际控制人王文洋先生于2009 年5 月13 日以“王永庆遗产继承人委员会召集人的名义，向美国新泽西州高等法院递交诉状,请求指定其本人作为其父亲王永庆先生的遗产管理人，同时授权其本人查明其父亲遗产总额。2010 年1 月28 日,王文洋先生对上述遗产诉讼说明如下：“截止目前，美国新泽西州高等法院对本人提起的上诉诉讼请求尚未作出裁决.此法律事务纯属本人私人事务，不会影响宏仁企业集团及其下属公司的管理运营,不会影响宏昌电子材料

16、股份有限公司的财务状况、经营成果及业务活动。”根据2011 年3 月1 日中华国际联合法律事务所粘毅群律师出具的法律意见书:经美国律师出具在公证人面前签署之文件,王文洋先生迄今从未因提起前述指定遗产管理人而获得任何南亚塑胶之股票或股份。目前甚难预估美国法院对于是否有管辖权一事会在何时做出裁定,因必须在上述法院裁定后，才能确定为了判断有无管辖权所可以进行调查的范围，如果上诉取得法院同意作更大范围的调查，则确定有无管辖权的时间又将会更加延后。基上所述,目前美国律师及本律师均无法预估最终全案确定之时间。王永庆先生设立之信托基金中持有的南亚塑胶股份，如王文洋先生最终获得分配，取得南亚塑胶之股份合计不足

17、南亚塑胶已发行股份总数之比例0。17%,王文洋先生不可能因此而具有南亚塑胶之控制权。（2）实际控制人在香港提起的诉讼公司实际控制人王文洋先生于公元2011 年12 月19 日在香港特别行政区高等法院原诉法庭以王瑞华等13 名对象为被告提起民事诉讼。根据2011 年12 月27 日中华国际联合法律事务所粘毅群律师出具的法律意见书：香港诉讼之诉讼标的仅涉及两间香港公司【华阳投资(香港)有限公司,永诚国际投资有限公司】的控制权及该两间公司在内地的资产（发电厂和酒店），不涉及南亚塑胶之股票或股份、亦与南亚塑胶之事务无关.香港诉讼之诉讼标的业务与资产亦与宏昌电子材料股份有限公司业务与资产无任何相同或相似

18、之处.该诉讼案件至诉讼终结所需时间尚不能准确预估.截至本招股说明书签署日，除上述披露外,公司控股股东BVI 宏昌、实际控制人Grace Tsu Han Wong 女士不存在对公司财务状况、经营成果、声誉、业务活动及未来前景等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项。二、锐奇股份:亲属同业竞争的解释【反馈意见重点问题:发行人实际控制人直系亲属（兄弟姐妹）控制或施加重大影响数家从事电动工具生产和经营的企业。请发行人说明并披露上述公司的股权沿革、实际从事的业务、核心技术、主要产品、报告期主要财务数据及其对发行人的影响.请保荐机构和律师核查并发表意见。】经本所律师核查，发行人实际控制人直系亲属（兄姊)控制或施

19、加重大影响的企业中，其营业执照经营范围中包含电动工具生产和经营的企业有以下七家：中坚机电集团有限公司系由发行人实际控制人吴明厅的哥哥吴明根及其配偶赵爱娱控股;永康市中坚工具制造有限公司、永康市大道工贸有限公司、永康市中超科技有限公司均为中坚机电集团有限公司控股子公司。根据本所律师、保荐机构的实地走访和现场访谈,并经本所律师核查,中坚机电集团有限公司及其下属子公司永康市中坚工具制造有限公司、永康市大道工贸有限公司、永康市中超科技有限公司实际从事的业务主要为汽油动力的园林工具的研发、生产和销售，产品主要包括汽油链锯产品、汽油割草机、汽油变频发电机等。本所律师核查后认为，汽油动力工具系以汽油为动力来

20、源，与发行人生产的电动工具产品具有实质性的区别。发行人目前不生产、销售上述产品。本所律师认为，发行人和中坚机电集团有限公司及其下属子公司之间在业务经营方面不存在直接的竞争关系.上述七家公司中，目前实际从事电动工具业务的有两家，即：浙江金磐机电实业有限公司和永康市精深工具制造有限公司；曾从事电动工具业务的有一家，即:浙江金华金磐电动工具有限公司。（一）公司基本情况1、浙江金华金磐电动工具有限公司(1）股权沿革（详略）经本所律师核查,吴明芳系发行人控股股东吴明厅的哥哥,吴宁系吴明芳之子。（2）实际从事的业务、核心技术、主要产品浙江金华金磐电动工具有限公司现经营范围为：电机、电动工具制造；机电产品(

21、不含汽车）,金属材料、化工（不含化学危险品）、五金、交电、建筑材料销售、出口公司自产的机电产品。上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和经营项目的项目.实际从事业务:浙江金华金磐电动工具有限公司 2007年以前从事 DIY通用级电动工具生产销售，2008 年起，经过业务重组，其业务整合至浙江金磐机电实业有限公司，该公司不再从事电动工具业务。主要产品：DIY 通用级电圆锯。核心技术：DIY 通用级电圆锯生产制造工艺，涂刷机等 5 项外观设计和实用新型专利。2、浙江金磐机电实业有限公司（1）股权沿革（详略）经本所律师核查，金华兴业投资有限公司的股东为：吴宁出资 2,550 万元，占注册资本的

22、51%；吴群英出资 2，450 万元，占注册资本的 49。其中，吴宁系发行人控股股东吴明厅的哥哥吴明芳之子，吴群英系吴明芳之妻.因此,浙江金磐机电实业有限公司系由吴明厅的哥哥吴明芳之妻子、儿子通过金华兴业投资有限公司间接控制。（2）实际从事的业务、核心技术、主要产品浙江金磐机电实业有限公司现经营范围为：电机、电动工具、机电产品（不含汽车）、金属材料(除贵金属）、化工产品（除易制毒品和化学危险品）、五金、新型建筑材料制造(凡涉及许可证或专项审批的凭有效证件经营）。实际从事业务：浙江金磐机电实业有限公司为外国品牌贴牌生产 DIY通用级电动工具,产品外销.主要产品:DIY 通用级往复锯、电圆锯。核心

23、技术：冲击电钻等外观设计专利 3 项。本所律师核查后认为,浙江金磐机电实业有限公司主要产品之一 DIY 通用级往复锯，发行人目前不生产、销售该产品；浙江金磐机电实业有限公司另一主要产品 DIY 通用级电圆锯，发行人虽少量生产销售高等级专业级电圆锯，但该等产品在发行人总体业务所占比例较小，非发行人的主要产品；且基于专业级和 DIY通用级电动工具的不同,发行人生产销售的专业级电圆锯与 DIY 通用级电圆锯在产品质量、性能、单位售价、用途等方面均存在较大差异.本所律师认为，发行人和浙江金磐机电实业有限公司之间在业务经营方面不存在直接的竞争关系.3、永康市精深工具制造有限公司（1）股权沿革（详略）经本

24、所律师核查，吴苏窕系发行人控股股东吴明厅的姐姐，叶云新与吴苏窕系夫妻关系。（2)实际从事的业务、核心技术、主要产品永康市精深工具制造有限公司现经营范围为：一般经营项目：电动工具，五金产品，铝合金锭，铝制品,运动休闲车、电动车(不含汽车、摩托车）制造、加工、销售；防盗门、有色金属销售；经营进出口业务详见进出口企业资格证书（凡涉及前置许可或专项审批的凭有效证件经营)。上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和经营项目的项目。实际从事业务：永康市精深工具制造有限公司为外国品牌 OEM 贴牌生产铝材切割机，产品外销。主要产品：DIY 通用级铝材切割机.核心技术:DIY 通用级铝材切割机的生产制造工艺

25、。发行人虽少量生产销售高等级专业级铝材切割机，但该等产品在发行人总体业务所占比例较小，非发行人的主要产品；且基于专业级和 DIY 通用级电动工具的不同，发行人生产销售的专业级铝材切割机与 DIY 通用级铝材切割机在产品质量、性能、单位售价、用途等方面均存在较大差异。本所律师认为，发行人和永康市精深工具制造有限公司之间在业务经营方面不存在直接的竞争关系。(二）发行人实际控制人吴明厅的兄姊控制或实施重大影响的公司从事电动工具相关业务对发行人的影响1、对发行人独立性的影响（1）吴明厅及其兄姊,都已建立各自的家庭和事业，在经济利益上均是独立的主体，个人及其各自所控制的企业之间不存在控制、被控制或共同为

26、其他方所控制的情形。（2）吴明厅的兄姊主要在浙江金华地区（主要在永康市，永康市为金华地区下辖的县级市）从事电动工具相关业务。浙江金华地区五金工具相关产业非常发达,是我国最大的电动工具产业集群地之一,因此相关从业人员数量庞大，其中部分家族在创业早期出于资金和资源互助的目的，因而家族大部分成员从事同一产业的情形较为常见。吴明厅及其兄姊早已经历创业初期互帮互助阶段，目前已建立各自的事业，其中涉及电动工具业务的企业经营状态良好且各自产业特点均基本稳定。（3)吴明厅与其兄姊均独立经营各自事业，报告期内,发行人没有与吴明厅的兄姊及其控制的企业有任何业务往来、资金往来、业务合作以及相互担保，在各自企业经营和

27、管理上相互独立，互不干预。（4）吴明厅与其兄姊在人事管理上互不干预，报告期内，发行人与吴明厅的兄姊所控制的企业在人员方面不存在交叉任职、人员混用或合署办公的情形。（5)报告期内发行人与吴明厅的兄姊及其控制的企业不存在共用资产、互相占用资产以及利用资产相互担保的情形.本所律师核查后认为，发行人与实际控制人吴明厅的兄姊控制或实施重大影响的关联公司在资产、人员、财务、机构、业务方面均保持独立性，报告期内未曾发生任何形式的关联交易。2、对发行人业务经营的影响发行人的产品主要定位于自主品牌的高等级专业级电动工具，与上述关联公司的产品则存在较大差异，具体情况如下：(1）中坚机电集团有限公司及其下属控股公司

28、的主要产品为以汽油为动力的园林工具，浙江金磐机电实业有限公司主要产品之一是往复锯，发行人目前均不生产、销售上述产品。（2）永康市精深工具制造有限公司主要生产销售 DIY 通用级铝材切割机，浙江金磐机电实业有限公司主要产品之一是 DIY 通用级电圆锯，发行人虽少量生产销售高等级专业级铝材切割机和电圆锯，但该等产品在发行人总体业务所占比例较小,非发行人的主要产品；且基于专业级和 DIY 通用级电动工具的不同，发行人生产销售的专业级铝材切割机、电圆锯与 DIY 通用级铝材切割机、电圆锯在产品质量、性能、单位售价、用途等方面均存在较大差异。本所律师核查后认为，虽然发行人实际控制人吴明厅的兄姊控制或实施

29、重大影响的公司从事与发行人相似或相近的业务，但发行人与该等关联公司在资产、人员、财务、机构、业务方面均保持独立性，报告期内未曾发生任何形式的关联交易。由于发行人主要产品定位于自主品牌的高等级专业级电动工具，与该等关联公司的产品均存在较大的差异性，发行人和该等关联公司在业务经营方面亦不存在实质的直接的竞争关系。（三）亲属交易管理制度1、发行人于 2010 年 6 月 11 日召开董事会会议，审议并通过了上海锐奇工具股份有限公司与实际控制人亲属交易管理制度。发行人实际控制人担任的董事对该议案回避表决.该制度于董事会会议审议通过之日起生效。2、经本所律师核查，上海锐奇工具股份有限公司与实际控制人亲属

30、交易管理制度有以下主要条款：该制度所称的实际控制人亲属，是指：与公司实际控制人存在三代以内直系或旁系血亲关系（包括拟制直系血亲及拟制旁系血亲）的家庭成员。该制度所称的交易,是指发生转移资源或者设定权利义务的事项.该制度规定公司（包括控股子公司）与实际控制人兄弟姐妹及其所控制的法人和非法人组织之间，不得发生任何交易事项，包括但不限于：购买或者出售资产；对外投资（含委托理财、委托贷款等）;提供财务资助；提供担保；租入或者租出资产;委托或者受托管理资产和业务；赠与或者受赠资产;债权、债务重组；签订许可使用协议；转让或者受让研究与开发项目；购买原材料、燃料、动力；销售产品、商品；提供或者接受劳务；委托

31、或者受托销售;共同投资；其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。（一方以现金方式认购另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或者其他衍生品种的,不属于上述交易事项范畴。）实际控制人违反相关交易决策程序或利用其实际控制地位操控公司违反前述规定的，实际控制人应按交易发生金额的 5%的标准向公司交纳补偿金；交易金额难以确定的,实际控制人应按 50 万元/次的标准向公司交纳补偿金。同时，公司因履行或不履行交易事项而造成的全部损失（包括但不限于违约金、赔偿金、滞纳金、利益损失等)，均有权向实际控制人追索。公司董事会应自知晓或应当知晓上述情形之日起三十日内召开董事会会议，就公司向实际控

32、制人主张补偿金、追索损害赔偿等相关事宜进行审议表决；董事会怠于行使职责的或董事会审议表决结果与本制度规定不符的，监事会、单独或者合计持有公司 10以上股份的股东有权依据股东大会议事规则等规定提议召开临时股东大会并对此事项进行审议表决.该制度施行之日起，对于发行人与实际控制人兄弟姐妹之外的其他亲属及由其控制的法人和非法人组织之间在连续十二个月内发生与电动工具业务相关的交易金额累积达到 1000 万元人民币时，应将该交易方认定为发行人关联方；此后该交易方与发行人继续发生的与电动工具业务相关的交易须作为关联交易，按照深圳证券交易所创业板股票上市规则、上市公司信息披露管理办法以及公司关联交易公允决策制度、公司信息披露管理制度等规定进行决策及披露.鉴于上海通钻工具有限公司、永康市倍力工具有限公司、上海同润工具有限公司曾与发行人发生大额的电动工具业务相关的交易，为加强发行人与实际控制人亲属控制的法人和非法人组织之间的重大交易的管理和信息披露，充分保护